刑法的適用范圍,也稱刑法的效力。它討論的是刑法在什么空間、時間內(nèi)具有適用效力的問題。
一、刑法的空間效力
(一)刑法的空間效力的概念
刑法的空間效力,所解決的是一國刑法在什么地域、對什么人適用的問題。從各國刑法及國際條約的規(guī)定來看,一國刑法不僅能適用于本國領(lǐng)域內(nèi),而且在一定條件下也能適用于本國領(lǐng)域之外。但是,刑法在國外的適用受到國際法的制約。制約刑法在空間上的適用范圍的國際法原則,就是國家自己保護與國際協(xié)同。當(dāng)一個行為與本國具有場所、人、物的關(guān)系,而且侵犯了本國國家或其公民的利益時,就有適用本國刑法的權(quán)力。防止犯罪和保障犯罪人的權(quán)利,是現(xiàn)代國際社會所共同關(guān)心的問題,是各國在刑事司法活動中相互協(xié)力所追求的目標(biāo)。
刑法在空間的適用范圍,涉及對國內(nèi)犯(發(fā)生在本國領(lǐng)域內(nèi)的犯罪)與國外犯(發(fā)生在本國領(lǐng)域外的犯罪)的效力。
(二)對國內(nèi)犯的適用原則
刑法對國國內(nèi)犯的基本適用原則是屬地管轄原則,即一個國家對發(fā)生在本國領(lǐng)域內(nèi)的犯罪人,不管行為人是誰,都適用本國刑法。我國刑法第6條第1款是對屬地管轄原則的規(guī)定。即“凡在中華人民共和國領(lǐng)域犯罪的,除法律有特別規(guī)定的以外,都適用本法”。
“領(lǐng)域”是指我國國境以內(nèi)的全部區(qū)域,包括領(lǐng)陸(國境線以內(nèi)的陸地以及陸地以下的底土)、領(lǐng)水(內(nèi)水、領(lǐng)海及其領(lǐng)水的水床及底土)和領(lǐng)空(領(lǐng)陸、領(lǐng)水之上的空氣空間)。
所謂“法律有特別規(guī)定”包括了以下幾類情況:
(1)不適用中國刑法(廣義刑法)的情況,是指享有外交特權(quán)和豁免權(quán)的外國人的刑事責(zé)任問題,通過外交途徑解決,不適用我國刑法。
(2)不適用中華人民共和國刑法典及其他具有普遍效力的刑事法律的情況,即香港、澳門與臺灣地區(qū)適用其本地刑法,而不適用中華人民共和國刑法典及其他具有普遍效力的刑事法律。但由于香港、澳門與臺灣地區(qū)的“刑法”屬于我國的區(qū)域性刑法,故不能認(rèn)為這些地區(qū)不適用“中國刑法”。
(3)不適用刑法典的情況,即刑法典頒布后國家立法機關(guān)制定了特別刑法,出現(xiàn)法條“競合”的情況時,根據(jù)特別法優(yōu)于普通法的原則,不適用刑法典,而適用特別刑法。
(4)不適用刑法典的部分條文的情況,即民族自治地區(qū)不能全部適用刑法典,而由自治區(qū)或者省的人民代表大會(注:只能是人民代表大會一級,而不能由該級的人大常委會)根據(jù)當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟、文化的特點和刑法規(guī)定的基本原則,制定了變通或者補充的規(guī)定時,行為符合該變通或者補充規(guī)定的,適用該變通或補充規(guī)定,而不適用刑法典條文。
作為屬地管轄原則的補充原則是“旗國”主義,即掛有本國國旗的船舶或者航空器,不管其航行或停放在何處,對在船舶與航空器內(nèi)的犯罪,都適用“旗國”的刑法。因此,凡在中華人民共和國船舶或者航空器內(nèi)犯罪的,也適用中國刑法(刑法第6條第2款)。
犯罪行為具有多種因素,采取“屬地管轄原則”與“旗國主義”,要求以一定的具體標(biāo)準(zhǔn)確定犯罪是否發(fā)生在本國領(lǐng)域、本國船舶或航空器內(nèi)(犯罪地的確定)。我國刑法采取的標(biāo)準(zhǔn)是,犯罪的行為或者結(jié)果只要有一項發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的,就認(rèn)為是在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪(刑法第6條第3款)?;谕瑯拥牡览?,犯罪的行為或者結(jié)果只要有一項發(fā)生在中華人民共和國船舶或者航空器的,就認(rèn)為是在中華人民共和國船舶或者航空器內(nèi)犯罪。
據(jù)此,行為與結(jié)果均發(fā)生在我國領(lǐng)域內(nèi)的,毫無疑義適用我國刑法;但行為或者結(jié)果只要有一項發(fā)生在我國領(lǐng)域內(nèi)的,也同樣適用我國刑法。
不僅如此,如果行為的一部分或結(jié)果的一部分發(fā)生在我國領(lǐng)域內(nèi)的,也適用我國刑法。在未遂犯的場合,行為地與行為人希望結(jié)果發(fā)生之地、可能發(fā)生結(jié)果之地,都是犯罪地;在共同犯罪場合,共同犯罪的行為或者共同犯罪的結(jié)果有一部分發(fā)生在本國領(lǐng)域內(nèi),就認(rèn)為是在本國領(lǐng)域內(nèi)犯罪。
(三)對國外犯的適用原則
國外犯有三種情況:第一種是中國公民在國外實施的犯罪;第二種是外國人在國外實施的危害中國國家或者中國公民權(quán)益的犯罪;第三種是外國人在國外實施的危害各國共同利益的犯罪。我國刑法針對以上這幾種情況,分別采取了以下不同的處理原則:
1、屬人管轄原則。這里的屬人管轄原則,是指積極的屬人管轄原則,即本國公民在國外犯罪的,也適用本國刑法。根據(jù)刑法第7條的規(guī)定,(1)中華人民共和國國家工作人員和軍人在中華人民共和國領(lǐng)域外犯我國刑法規(guī)定之罪的,適用我國刑法;(2)中華人民共和國公民在中華人民共和國領(lǐng)域外犯了我國刑法規(guī)定之罪的,原則上適用我國刑法。但是,按照我國刑法規(guī)定的刑為3年以下有期徒刑的,可以不予追究。(注:第一種情況是絕對性的,第二種情況是相對性。)
2、保護管轄原則。保護管轄原則的基本含義是,不論本國人還是外國人,其在國外的犯罪行為,只要侵犯了本國國家利益或者本國公民的權(quán)益,就適用本國刑法。其實質(zhì)意義在于,保護本國國家利益與本國公民的權(quán)益。因侵犯本國國家利益而適用本國刑法的,稱為國家保護原則。因侵犯本國公民權(quán)益而適用本國刑法的,稱為國民保護原則(消極的屬人管轄原則)。根據(jù)我國刑法第8條的規(guī)定,以保護管轄原則為根據(jù)適用我國刑法的,必須具備以下三個條件:
(1)所犯之罪必須侵犯了中華人民共和國國家或者公民的利益;
(2)所犯之罪按照我國刑法規(guī)定的最低刑為3年以上有期徒刑;
(3)所犯之罪按照犯罪地的法律也受處罰。
(上述不是單一符合,而是同時具備)
3、普遍管轄原則。普遍管轄原則以保護各國的共同利益為標(biāo)準(zhǔn),認(rèn)為凡是國際公約或者條約所規(guī)定的侵犯各國共同利益的犯罪,不管犯罪人的國籍與犯罪地的屬性,締約國或參加國發(fā)現(xiàn)犯罪人在其領(lǐng)域之內(nèi)時便行使刑事管轄權(quán)。根據(jù)國際公約及各國刑法的規(guī)定,適用普遍管轄原則受到一定限制:
(1)適用該原則的犯罪必須是危害人類社會共同利益的犯罪;
(2)管轄國應(yīng)是有關(guān)公約的締約國或參加國;
(3)管轄國的國內(nèi)刑法也規(guī)定該行為是犯罪;
(4)犯罪人出現(xiàn)在管轄國的領(lǐng)域內(nèi)。
根據(jù)刑法第9條的規(guī)定,對于我國締結(jié)或者參加的國際條約所規(guī)定的罪行,我國在所承擔(dān)條約義務(wù)的范圍內(nèi)行使管轄權(quán)的,適用我國刑法。因此,根據(jù)普遍管轄原則行使刑事管轄權(quán)時,定罪量刑的法律根據(jù)是國內(nèi)刑法,而非國際條約。因為國際條約沒有對罪行規(guī)定法定刑,而是要求締約國或參加國將條約所列的罪行規(guī)定為國內(nèi)刑法上的犯罪。
(四)對外國刑事判決的承認(rèn)
不難發(fā)現(xiàn),如果各國都同時采取上述管轄原則,必然產(chǎn)生刑事管轄的沖突,幾個國家對同一犯罪都具有管轄權(quán)。于是產(chǎn)生了以下問題:即本國具有刑事管轄權(quán)的行為,受到外國確定的有罪判決或無罪判決時,本國是否承認(rèn)這一判決?
我國刑法第10條采取了消極承認(rèn)的做法,即外國確定的刑事判決不能制約本國刑罰權(quán)的實現(xiàn)。具體而言,不管外國確定的是有罪判決還是無罪判決,對同一行為本國可行使審判權(quán),但對外國判決及刑罰執(zhí)行的事實給予考慮。換言之,凡在中華人民共和國領(lǐng)域外犯罪,依照我國刑法的規(guī)定應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的,雖然經(jīng)過外國審判,仍然可以依照我國刑法進行追究。但是,在外國已經(jīng)受過刑罰處罰的,可以免除或者減輕處罰。
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【例如】
下列關(guān)于中國刑法適用范圍的說法哪些是錯誤的?
A、甲國公民湯姆教唆乙國公民約翰進入我國境內(nèi)發(fā)展黑社會組織。即使約翰果真進入我國境內(nèi)實施犯罪行為,也不能適用中國刑法對僅僅實施教唆行為的湯姆追究刑事責(zé)任;
B、我國公民趙某從甲國販賣毒品到乙國后回到中國。由于趙某的犯罪行為地不在中國境內(nèi),行為也沒有危害中國的國家或者國民的利益,所以,不能適用中國刑法;
C、A國公民丙在中國留學(xué)期間利用暑期外出旅游,途中為勒索財物,將B國在中國的留學(xué)生丁某從東北某市綁架到C國,中國刑法可以依據(jù)保護管轄原則對丙追究刑事責(zé)任;
D、中國公民在中華人民共和國領(lǐng)域外實施的犯罪行為,按照刑法規(guī)定的刑為3年以下有期徒刑的,也可以適用中國刑法追究刑事責(zé)任。
【分析】
首先 A錯是明顯的。刑法第8條規(guī)定:“外國人在中華人民共和國領(lǐng)域外對中華人民共和國國家或者公民犯罪,而按本法規(guī)定的最低刑為三年以上有期徒刑的,可以適用本法,但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外”。根據(jù)刑法第294條的規(guī)定,犯入境發(fā)展黑社會組織罪的,處3年以上10年以下有期徒刑。
其次,B項表述也是錯的,刑法第7條規(guī)定:中華人民共和國公民在中華人民共和國領(lǐng)域外犯本法規(guī)定之罪的,適用本法,但是按本法規(guī)定的刑為三年以下有期徒刑的,可以不予追究。
再次,C項表述也有問題,刑法第6條規(guī)定:“凡在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪的,除法律有特別規(guī)定的以外,都適用本法?!薄ⅰ胺苍谥腥A人民共和國船舶或者航空器內(nèi)犯罪的,也適用本法?!?、“犯罪的行為或者結(jié)果有一項發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的,就認(rèn)為是在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪?!辈浑y看出丙的行為是從中國開始的,當(dāng)然可以對其管轄。
最后,D依刑法第7條規(guī)定,其規(guī)定是“可以不予追究”,如果給予追究也不會錯,從語義上說刑法這一規(guī)定表明可以推出也可以追究。
二、刑法的時間效力
(一)刑法的時間效力的概念
刑法的時間效力所解決的問題是,刑法何時起至何時止具有適用效力,其內(nèi)容主要包括三個方面:第一是生效時間;第二是失效時間;第三是溯及既往的效力(也為溯及力問題)。
根據(jù)罪刑法定原則的要求,定罪量刑應(yīng)以行為時有法律的明文規(guī)定的為限。因此,對于行為時不受處罰的行為,不能適用事后的刑法去定罪量刑。在刑法變更時,對行為時受處罰的行為,不能適用比行為時更重的刑法。對行為時雖被禁止但法律沒有規(guī)定法定刑的行為,事后不能判處刑罰。(即禁止不為罪不科刑)
(二)刑法的生效時間與失效時間
1、從我國的刑事立法實踐來看,刑法的生效時間分為兩種情況:
(1)自公布之日起生效,例如《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》第9條規(guī)定:本決定自公布之日起施行。
(2)公布后間隔一段時間才生效,例如現(xiàn)行刑法典于1997年3月14日通過并于同年10月1日起施行。相比之下,后一種情形更有利于公民預(yù)測自己行為的性質(zhì)與結(jié)果。
2、刑法的失效時間,主要有兩種情形:
(1)由立法機關(guān)明文宣布原有法律效力終止或者廢止,如現(xiàn)行刑法明文規(guī)定廢止了15個單行刑法。
(2)新法的施行使原有法律自然失效。
(三)刑法的溯及力(從舊兼從輕的原則)
刑法的糊及力,是指刑法生效后,對它生效前未經(jīng)審判、判決,未確定或者未裁定的行為是否具有追溯適用效力,如果具有適用效力,則是有溯及力,否則就是沒有溯及力。罪刑法定原則禁止不利于行為人的溯及既往,但允許有利于行為人的溯及既往。
我國刑法第12條關(guān)于溯及力的規(guī)定采取了從舊兼從輕的原則。在1949年10月1日至1997年9月30日這段期間所發(fā)生的行為,如果未經(jīng)法院審判或判決尚未確定,則應(yīng)按不同情況分別處理:
(1)行為時的法律不認(rèn)為是犯罪,而現(xiàn)行刑法認(rèn)為是犯罪的,適用行為時的法律,即不追究刑事責(zé)任,現(xiàn)行刑法沒有溯及力。
(2)行為時的法律認(rèn)為是犯罪,而現(xiàn)行刑法不認(rèn)為是犯罪的,適用現(xiàn)行刑法,即不追究刑事責(zé)任,現(xiàn)行刑法具有溯及力。
(3)行為時的法律與現(xiàn)行刑法都認(rèn)為是犯罪,并且按照現(xiàn)行刑法總則第4章第8節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的,按照行為時的法律追究刑事責(zé)任,即現(xiàn)行刑法沒有溯及力。但是,如果現(xiàn)行刑法的處刑比行為時的法律處刑輕,則應(yīng)當(dāng)適用現(xiàn)行刑法,即刑法具有溯及力。
(4)現(xiàn)行刑法施行前,依照當(dāng)時的法律已經(jīng)作出的生效判決,繼續(xù)有效。
根據(jù)刑法第12條的精神以及有關(guān)司法解釋,以下幾點值得注意:
(1)對于行為人1997年9月30日以前實施的犯罪行為,在人民檢察院、公安機關(guān)、國家安全機關(guān)立案偵查或者在人民法院受理案件以后,行為人逃避偵查或者審判,超過追訴期限或者被害人在追訴期限內(nèi)提出控告,人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)立案而不予立案,超過追訴期限的,是否追究刑事責(zé)任?對此應(yīng)適用1979年刑法(即行為時法,以下簡稱舊刑法)第77條的規(guī)定。
(2)對于酌定減輕處罰、累犯的認(rèn)定、自首的認(rèn)定、立功的認(rèn)定、緩刑的撤銷、假釋的適用與撤銷等問題,應(yīng)堅持從舊兼從輕的原則即有利于行為人的原則進行處理。例如,1997年9月30日以前犯罪,不具有法定減輕處罰情節(jié),但是根據(jù)案件的具體情況需要在法定刑以下判處刑罰的,適用舊刑法第59條第2款的規(guī)定。
(3)對于舊刑法沒有明文規(guī)定的犯罪,根據(jù)舊刑法需要類推處理而沒有處理的,不管現(xiàn)行刑法是否規(guī)定為犯罪,都不得以類推方式定罪量刑。
(4)如果當(dāng)時的法律不認(rèn)為是犯罪,現(xiàn)行刑法認(rèn)為是犯罪,而行為連續(xù)或繼續(xù)到1997年10月1日以后的,對1997年10月1日以后的行為適用現(xiàn)行刑法追究刑事責(zé)任。
此外,根據(jù)人民法院、人民檢察院2001年12月7日《關(guān)于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》,司法解釋自發(fā)布或者規(guī)定之日起施行,效力適用于法律的施行期間。對于司法解釋實施前發(fā)生的行為,行為時沒有相關(guān)司法解釋,司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件,依照司法解釋的規(guī)定辦理;對于新的司法解釋實施前發(fā)生的行為,行為時已有相關(guān)司法解釋,依照行為時的司法解釋辦理,但適用新的司法解釋對犯罪嫌疑人、被告人有利的,適用新的司法解釋;對于在司法解釋施行前已辦結(jié)的案件,按照當(dāng)時的法律和司法解釋,認(rèn)定事實和適用法律沒有錯誤的,不再變動。
不過,立法解釋與司法解釋是否存在獨立的溯及力的問題,在理論上還存在爭議,此點應(yīng)加注意。
一、刑法的空間效力
(一)刑法的空間效力的概念
刑法的空間效力,所解決的是一國刑法在什么地域、對什么人適用的問題。從各國刑法及國際條約的規(guī)定來看,一國刑法不僅能適用于本國領(lǐng)域內(nèi),而且在一定條件下也能適用于本國領(lǐng)域之外。但是,刑法在國外的適用受到國際法的制約。制約刑法在空間上的適用范圍的國際法原則,就是國家自己保護與國際協(xié)同。當(dāng)一個行為與本國具有場所、人、物的關(guān)系,而且侵犯了本國國家或其公民的利益時,就有適用本國刑法的權(quán)力。防止犯罪和保障犯罪人的權(quán)利,是現(xiàn)代國際社會所共同關(guān)心的問題,是各國在刑事司法活動中相互協(xié)力所追求的目標(biāo)。
刑法在空間的適用范圍,涉及對國內(nèi)犯(發(fā)生在本國領(lǐng)域內(nèi)的犯罪)與國外犯(發(fā)生在本國領(lǐng)域外的犯罪)的效力。
(二)對國內(nèi)犯的適用原則
刑法對國國內(nèi)犯的基本適用原則是屬地管轄原則,即一個國家對發(fā)生在本國領(lǐng)域內(nèi)的犯罪人,不管行為人是誰,都適用本國刑法。我國刑法第6條第1款是對屬地管轄原則的規(guī)定。即“凡在中華人民共和國領(lǐng)域犯罪的,除法律有特別規(guī)定的以外,都適用本法”。
“領(lǐng)域”是指我國國境以內(nèi)的全部區(qū)域,包括領(lǐng)陸(國境線以內(nèi)的陸地以及陸地以下的底土)、領(lǐng)水(內(nèi)水、領(lǐng)海及其領(lǐng)水的水床及底土)和領(lǐng)空(領(lǐng)陸、領(lǐng)水之上的空氣空間)。
所謂“法律有特別規(guī)定”包括了以下幾類情況:
(1)不適用中國刑法(廣義刑法)的情況,是指享有外交特權(quán)和豁免權(quán)的外國人的刑事責(zé)任問題,通過外交途徑解決,不適用我國刑法。
(2)不適用中華人民共和國刑法典及其他具有普遍效力的刑事法律的情況,即香港、澳門與臺灣地區(qū)適用其本地刑法,而不適用中華人民共和國刑法典及其他具有普遍效力的刑事法律。但由于香港、澳門與臺灣地區(qū)的“刑法”屬于我國的區(qū)域性刑法,故不能認(rèn)為這些地區(qū)不適用“中國刑法”。
(3)不適用刑法典的情況,即刑法典頒布后國家立法機關(guān)制定了特別刑法,出現(xiàn)法條“競合”的情況時,根據(jù)特別法優(yōu)于普通法的原則,不適用刑法典,而適用特別刑法。
(4)不適用刑法典的部分條文的情況,即民族自治地區(qū)不能全部適用刑法典,而由自治區(qū)或者省的人民代表大會(注:只能是人民代表大會一級,而不能由該級的人大常委會)根據(jù)當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟、文化的特點和刑法規(guī)定的基本原則,制定了變通或者補充的規(guī)定時,行為符合該變通或者補充規(guī)定的,適用該變通或補充規(guī)定,而不適用刑法典條文。
作為屬地管轄原則的補充原則是“旗國”主義,即掛有本國國旗的船舶或者航空器,不管其航行或停放在何處,對在船舶與航空器內(nèi)的犯罪,都適用“旗國”的刑法。因此,凡在中華人民共和國船舶或者航空器內(nèi)犯罪的,也適用中國刑法(刑法第6條第2款)。
犯罪行為具有多種因素,采取“屬地管轄原則”與“旗國主義”,要求以一定的具體標(biāo)準(zhǔn)確定犯罪是否發(fā)生在本國領(lǐng)域、本國船舶或航空器內(nèi)(犯罪地的確定)。我國刑法采取的標(biāo)準(zhǔn)是,犯罪的行為或者結(jié)果只要有一項發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的,就認(rèn)為是在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪(刑法第6條第3款)?;谕瑯拥牡览?,犯罪的行為或者結(jié)果只要有一項發(fā)生在中華人民共和國船舶或者航空器的,就認(rèn)為是在中華人民共和國船舶或者航空器內(nèi)犯罪。
據(jù)此,行為與結(jié)果均發(fā)生在我國領(lǐng)域內(nèi)的,毫無疑義適用我國刑法;但行為或者結(jié)果只要有一項發(fā)生在我國領(lǐng)域內(nèi)的,也同樣適用我國刑法。
不僅如此,如果行為的一部分或結(jié)果的一部分發(fā)生在我國領(lǐng)域內(nèi)的,也適用我國刑法。在未遂犯的場合,行為地與行為人希望結(jié)果發(fā)生之地、可能發(fā)生結(jié)果之地,都是犯罪地;在共同犯罪場合,共同犯罪的行為或者共同犯罪的結(jié)果有一部分發(fā)生在本國領(lǐng)域內(nèi),就認(rèn)為是在本國領(lǐng)域內(nèi)犯罪。
(三)對國外犯的適用原則
國外犯有三種情況:第一種是中國公民在國外實施的犯罪;第二種是外國人在國外實施的危害中國國家或者中國公民權(quán)益的犯罪;第三種是外國人在國外實施的危害各國共同利益的犯罪。我國刑法針對以上這幾種情況,分別采取了以下不同的處理原則:
1、屬人管轄原則。這里的屬人管轄原則,是指積極的屬人管轄原則,即本國公民在國外犯罪的,也適用本國刑法。根據(jù)刑法第7條的規(guī)定,(1)中華人民共和國國家工作人員和軍人在中華人民共和國領(lǐng)域外犯我國刑法規(guī)定之罪的,適用我國刑法;(2)中華人民共和國公民在中華人民共和國領(lǐng)域外犯了我國刑法規(guī)定之罪的,原則上適用我國刑法。但是,按照我國刑法規(guī)定的刑為3年以下有期徒刑的,可以不予追究。(注:第一種情況是絕對性的,第二種情況是相對性。)
2、保護管轄原則。保護管轄原則的基本含義是,不論本國人還是外國人,其在國外的犯罪行為,只要侵犯了本國國家利益或者本國公民的權(quán)益,就適用本國刑法。其實質(zhì)意義在于,保護本國國家利益與本國公民的權(quán)益。因侵犯本國國家利益而適用本國刑法的,稱為國家保護原則。因侵犯本國公民權(quán)益而適用本國刑法的,稱為國民保護原則(消極的屬人管轄原則)。根據(jù)我國刑法第8條的規(guī)定,以保護管轄原則為根據(jù)適用我國刑法的,必須具備以下三個條件:
(1)所犯之罪必須侵犯了中華人民共和國國家或者公民的利益;
(2)所犯之罪按照我國刑法規(guī)定的最低刑為3年以上有期徒刑;
(3)所犯之罪按照犯罪地的法律也受處罰。
(上述不是單一符合,而是同時具備)
3、普遍管轄原則。普遍管轄原則以保護各國的共同利益為標(biāo)準(zhǔn),認(rèn)為凡是國際公約或者條約所規(guī)定的侵犯各國共同利益的犯罪,不管犯罪人的國籍與犯罪地的屬性,締約國或參加國發(fā)現(xiàn)犯罪人在其領(lǐng)域之內(nèi)時便行使刑事管轄權(quán)。根據(jù)國際公約及各國刑法的規(guī)定,適用普遍管轄原則受到一定限制:
(1)適用該原則的犯罪必須是危害人類社會共同利益的犯罪;
(2)管轄國應(yīng)是有關(guān)公約的締約國或參加國;
(3)管轄國的國內(nèi)刑法也規(guī)定該行為是犯罪;
(4)犯罪人出現(xiàn)在管轄國的領(lǐng)域內(nèi)。
根據(jù)刑法第9條的規(guī)定,對于我國締結(jié)或者參加的國際條約所規(guī)定的罪行,我國在所承擔(dān)條約義務(wù)的范圍內(nèi)行使管轄權(quán)的,適用我國刑法。因此,根據(jù)普遍管轄原則行使刑事管轄權(quán)時,定罪量刑的法律根據(jù)是國內(nèi)刑法,而非國際條約。因為國際條約沒有對罪行規(guī)定法定刑,而是要求締約國或參加國將條約所列的罪行規(guī)定為國內(nèi)刑法上的犯罪。
(四)對外國刑事判決的承認(rèn)
不難發(fā)現(xiàn),如果各國都同時采取上述管轄原則,必然產(chǎn)生刑事管轄的沖突,幾個國家對同一犯罪都具有管轄權(quán)。于是產(chǎn)生了以下問題:即本國具有刑事管轄權(quán)的行為,受到外國確定的有罪判決或無罪判決時,本國是否承認(rèn)這一判決?
我國刑法第10條采取了消極承認(rèn)的做法,即外國確定的刑事判決不能制約本國刑罰權(quán)的實現(xiàn)。具體而言,不管外國確定的是有罪判決還是無罪判決,對同一行為本國可行使審判權(quán),但對外國判決及刑罰執(zhí)行的事實給予考慮。換言之,凡在中華人民共和國領(lǐng)域外犯罪,依照我國刑法的規(guī)定應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的,雖然經(jīng)過外國審判,仍然可以依照我國刑法進行追究。但是,在外國已經(jīng)受過刑罰處罰的,可以免除或者減輕處罰。
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【例如】
下列關(guān)于中國刑法適用范圍的說法哪些是錯誤的?
A、甲國公民湯姆教唆乙國公民約翰進入我國境內(nèi)發(fā)展黑社會組織。即使約翰果真進入我國境內(nèi)實施犯罪行為,也不能適用中國刑法對僅僅實施教唆行為的湯姆追究刑事責(zé)任;
B、我國公民趙某從甲國販賣毒品到乙國后回到中國。由于趙某的犯罪行為地不在中國境內(nèi),行為也沒有危害中國的國家或者國民的利益,所以,不能適用中國刑法;
C、A國公民丙在中國留學(xué)期間利用暑期外出旅游,途中為勒索財物,將B國在中國的留學(xué)生丁某從東北某市綁架到C國,中國刑法可以依據(jù)保護管轄原則對丙追究刑事責(zé)任;
D、中國公民在中華人民共和國領(lǐng)域外實施的犯罪行為,按照刑法規(guī)定的刑為3年以下有期徒刑的,也可以適用中國刑法追究刑事責(zé)任。
【分析】
首先 A錯是明顯的。刑法第8條規(guī)定:“外國人在中華人民共和國領(lǐng)域外對中華人民共和國國家或者公民犯罪,而按本法規(guī)定的最低刑為三年以上有期徒刑的,可以適用本法,但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外”。根據(jù)刑法第294條的規(guī)定,犯入境發(fā)展黑社會組織罪的,處3年以上10年以下有期徒刑。
其次,B項表述也是錯的,刑法第7條規(guī)定:中華人民共和國公民在中華人民共和國領(lǐng)域外犯本法規(guī)定之罪的,適用本法,但是按本法規(guī)定的刑為三年以下有期徒刑的,可以不予追究。
再次,C項表述也有問題,刑法第6條規(guī)定:“凡在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪的,除法律有特別規(guī)定的以外,都適用本法?!薄ⅰ胺苍谥腥A人民共和國船舶或者航空器內(nèi)犯罪的,也適用本法?!?、“犯罪的行為或者結(jié)果有一項發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的,就認(rèn)為是在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪?!辈浑y看出丙的行為是從中國開始的,當(dāng)然可以對其管轄。
最后,D依刑法第7條規(guī)定,其規(guī)定是“可以不予追究”,如果給予追究也不會錯,從語義上說刑法這一規(guī)定表明可以推出也可以追究。
二、刑法的時間效力
(一)刑法的時間效力的概念
刑法的時間效力所解決的問題是,刑法何時起至何時止具有適用效力,其內(nèi)容主要包括三個方面:第一是生效時間;第二是失效時間;第三是溯及既往的效力(也為溯及力問題)。
根據(jù)罪刑法定原則的要求,定罪量刑應(yīng)以行為時有法律的明文規(guī)定的為限。因此,對于行為時不受處罰的行為,不能適用事后的刑法去定罪量刑。在刑法變更時,對行為時受處罰的行為,不能適用比行為時更重的刑法。對行為時雖被禁止但法律沒有規(guī)定法定刑的行為,事后不能判處刑罰。(即禁止不為罪不科刑)
(二)刑法的生效時間與失效時間
1、從我國的刑事立法實踐來看,刑法的生效時間分為兩種情況:
(1)自公布之日起生效,例如《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》第9條規(guī)定:本決定自公布之日起施行。
(2)公布后間隔一段時間才生效,例如現(xiàn)行刑法典于1997年3月14日通過并于同年10月1日起施行。相比之下,后一種情形更有利于公民預(yù)測自己行為的性質(zhì)與結(jié)果。
2、刑法的失效時間,主要有兩種情形:
(1)由立法機關(guān)明文宣布原有法律效力終止或者廢止,如現(xiàn)行刑法明文規(guī)定廢止了15個單行刑法。
(2)新法的施行使原有法律自然失效。
(三)刑法的溯及力(從舊兼從輕的原則)
刑法的糊及力,是指刑法生效后,對它生效前未經(jīng)審判、判決,未確定或者未裁定的行為是否具有追溯適用效力,如果具有適用效力,則是有溯及力,否則就是沒有溯及力。罪刑法定原則禁止不利于行為人的溯及既往,但允許有利于行為人的溯及既往。
我國刑法第12條關(guān)于溯及力的規(guī)定采取了從舊兼從輕的原則。在1949年10月1日至1997年9月30日這段期間所發(fā)生的行為,如果未經(jīng)法院審判或判決尚未確定,則應(yīng)按不同情況分別處理:
(1)行為時的法律不認(rèn)為是犯罪,而現(xiàn)行刑法認(rèn)為是犯罪的,適用行為時的法律,即不追究刑事責(zé)任,現(xiàn)行刑法沒有溯及力。
(2)行為時的法律認(rèn)為是犯罪,而現(xiàn)行刑法不認(rèn)為是犯罪的,適用現(xiàn)行刑法,即不追究刑事責(zé)任,現(xiàn)行刑法具有溯及力。
(3)行為時的法律與現(xiàn)行刑法都認(rèn)為是犯罪,并且按照現(xiàn)行刑法總則第4章第8節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的,按照行為時的法律追究刑事責(zé)任,即現(xiàn)行刑法沒有溯及力。但是,如果現(xiàn)行刑法的處刑比行為時的法律處刑輕,則應(yīng)當(dāng)適用現(xiàn)行刑法,即刑法具有溯及力。
(4)現(xiàn)行刑法施行前,依照當(dāng)時的法律已經(jīng)作出的生效判決,繼續(xù)有效。
根據(jù)刑法第12條的精神以及有關(guān)司法解釋,以下幾點值得注意:
(1)對于行為人1997年9月30日以前實施的犯罪行為,在人民檢察院、公安機關(guān)、國家安全機關(guān)立案偵查或者在人民法院受理案件以后,行為人逃避偵查或者審判,超過追訴期限或者被害人在追訴期限內(nèi)提出控告,人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)立案而不予立案,超過追訴期限的,是否追究刑事責(zé)任?對此應(yīng)適用1979年刑法(即行為時法,以下簡稱舊刑法)第77條的規(guī)定。
(2)對于酌定減輕處罰、累犯的認(rèn)定、自首的認(rèn)定、立功的認(rèn)定、緩刑的撤銷、假釋的適用與撤銷等問題,應(yīng)堅持從舊兼從輕的原則即有利于行為人的原則進行處理。例如,1997年9月30日以前犯罪,不具有法定減輕處罰情節(jié),但是根據(jù)案件的具體情況需要在法定刑以下判處刑罰的,適用舊刑法第59條第2款的規(guī)定。
(3)對于舊刑法沒有明文規(guī)定的犯罪,根據(jù)舊刑法需要類推處理而沒有處理的,不管現(xiàn)行刑法是否規(guī)定為犯罪,都不得以類推方式定罪量刑。
(4)如果當(dāng)時的法律不認(rèn)為是犯罪,現(xiàn)行刑法認(rèn)為是犯罪,而行為連續(xù)或繼續(xù)到1997年10月1日以后的,對1997年10月1日以后的行為適用現(xiàn)行刑法追究刑事責(zé)任。
此外,根據(jù)人民法院、人民檢察院2001年12月7日《關(guān)于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》,司法解釋自發(fā)布或者規(guī)定之日起施行,效力適用于法律的施行期間。對于司法解釋實施前發(fā)生的行為,行為時沒有相關(guān)司法解釋,司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件,依照司法解釋的規(guī)定辦理;對于新的司法解釋實施前發(fā)生的行為,行為時已有相關(guān)司法解釋,依照行為時的司法解釋辦理,但適用新的司法解釋對犯罪嫌疑人、被告人有利的,適用新的司法解釋;對于在司法解釋施行前已辦結(jié)的案件,按照當(dāng)時的法律和司法解釋,認(rèn)定事實和適用法律沒有錯誤的,不再變動。
不過,立法解釋與司法解釋是否存在獨立的溯及力的問題,在理論上還存在爭議,此點應(yīng)加注意。

