職業(yè)法規(guī)概述及分論
一、內容提要：本講主要是講解職業(yè)法規(guī)體系、城市規(guī)劃法、環(huán)境保護法、土地管理法、城市房地產管理法、建筑法、建設工程合同法律制度以及注冊建筑師條例等問題。
二、本講的重點及難點是：環(huán)境保護法、土地管理法、建筑法、建設工程合同法律制度等方面的的問題。
三、 內容講解：
1、 職業(yè)法規(guī)概述
1.1“法規(guī)”一詞的多種含義：行政法規(guī)、地方性法規(guī)、廣義的“法規(guī)”三種行政法規(guī)：是指我國行政機關國務院為了實施憲法和法律而制定和發(fā)布的有關國家行政管理活動的各種規(guī)范性文件的總稱。在建設工程領域影響的行政法規(guī)是：國務院于2000年1月30日發(fā)布、同日施行的《建設工程質量管理條例》。注冊巖土工程師必須熟知的行政法規(guī)還有：《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》、《土地管理法實施條例》、《建設項目環(huán)境保護管理條例》等。
地方性法規(guī)是指省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會及其常務委員會，省會城市和“較大的市”的人民代表大會及其常務委員會在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實際需要所制定的規(guī)范性文件的總稱。地方性法規(guī)具有兩個特征：第一，地方性法規(guī)要報全國人大常委會和國務院備
案;第二，地方性法規(guī)只在制定機關所管轄的行政區(qū)域內有效。與工程建設有關的地方性法規(guī)通常也采用“條例”等形式，例如：《廣東省經(jīng)濟特區(qū)土地管理條例》、《上海市城市建設規(guī)劃管理條例》、《天津市建筑市場管理條例》、《陜西省經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)條例》等。
廣義的“法規(guī)”泛指國家權力機關和行政機關依法制定的各種規(guī)范性文件。廣義“法規(guī)”的外延除包括行政法規(guī)、地方性法規(guī)以外，還包括全國人民代表大會及其常委會通過的法律，國務院各部門根據(jù)法律和行政法規(guī)在本部門權限內制定的部門規(guī)章，省、自治區(qū)、直轄市以及省會城市和“較大的市”的人民政府根據(jù)法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)所制定的普遍適用于本地區(qū)行政管理的地方性規(guī)章。
1.2職業(yè)法規(guī)的體系
職業(yè)法規(guī)的體系可以根據(jù)不同的劃分標準來確定。
(一)職業(yè)法規(guī)的效力體系
職業(yè)法規(guī)的效力體系即職業(yè)法規(guī)的法律淵源體系，是指由我國各類國家機關依法制定的、具有不同法律效力的各種類別的規(guī)范性法律文件的有機整體。在職業(yè)法規(guī)的效力體系中，依次排序為：憲法的有關規(guī)定、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、行政規(guī)章、地方性規(guī)章、司法解釋等。中華人民共和國參與締結或加入并已依法生效的國際公約和國際協(xié)定，除聲明保留的特別條款以外，同樣具有法律效力，并優(yōu)先于行政法規(guī)以下的各種法規(guī)形式。
(二)職業(yè)法規(guī)的邏輯順序體系
職業(yè)法規(guī)的邏輯順序體系：是指規(guī)定和調整職業(yè)主體、職業(yè)內容、職業(yè)客體等各種法律關系要素的法律制度的總稱。關于職業(yè)主體的法律制度，即從業(yè)許可制度或市場準入制度。關于職業(yè)內容的法律制度，即有關職業(yè)主體權利和義務的法律制度，職業(yè)內容的法律制度，又可進一步區(qū)分為建設規(guī)劃法律制度、土地管理法律制度、環(huán)境保護法律制度、投資法律制度、房地產管理法律制度、招標投標法律制度、合同法律制度、建筑法律制度等. 關于職業(yè)客體的法律制度，我國與西方國家之間有相同點也有不同點，而隨著我國社會主義市場經(jīng)濟體制的發(fā)展和完善，有關相同點將會逐步增多，不同點將會減少。
(三)職業(yè)法規(guī)的時間順序體系
職業(yè)法規(guī)的時間順序體系：是指依照各種規(guī)范性法律文件的通過和施行時間的先后次序而編排，并刪除已明令廢止的一部分法律文件的職業(yè)法規(guī)體系。
明令廢止法律文件的情形主要發(fā)生在以新代舊的場合。遵循“下位階法不得與上位階法相抵觸”的原則。
1.3、職業(yè)法規(guī)所調整的法律關系
職業(yè)法規(guī)所調整的法律關系：是指由職業(yè)法規(guī)所確認和調整的，國家和個人、組織之間在建設規(guī)劃、土地管理、環(huán)境保護、建設投資、房地產管理、招標投標、建設工程合同、建筑施工管理等過程中所發(fā)生的具有權利義務內容的社會關系。
職業(yè)法規(guī)所調整的法律關系包括三種最基本的法律關系：行政法律關系、民事法律關系和刑事法律關系。
(一)行政法律關系
行政法律關系是指國家各類行政部門在依法履行各種管理監(jiān)督職責時與行政管理相對人(包括個人、組織)之間發(fā)生的社會關系。例如，從業(yè)許可申請與審批關系、規(guī)劃管理與監(jiān)督執(zhí)行關系、土地行政關系、投資管理關系、建筑市場管理關系等。
行政法以行政權作為調整和規(guī)范的對象。行政權具有公益性、優(yōu)先性、先定性和不可自由處置性。被法律所規(guī)范、調整的行政權又可稱為行政職權。行政職權大致包括以下具體權限：行政立法權、行政許可權、行政確認權、行政檢查權、行政獎勵權、行政物質幫助權、行政處罰權、行政強制執(zhí)行權、行政合同權、行政復議權、行政裁決權等。
行政制裁包括行政處分和行政處罰兩大類。行政處分和行政處罰之間的區(qū)別有五點：第一，從制裁者與受制裁者的關系來看，行政處分主體與受處分者之間一般存在隸屬關系;行政處罰主體與受罰者之間一般不存在隸屬關系。第二，從制裁的依據(jù)來看，行政處分的依據(jù)不僅包括法律、法規(guī)，還包括管理行政機關內部的紀律和管理國有、集體企事業(yè)單位內部的規(guī)定;行政處罰的依據(jù)僅為管理社會的法律、法規(guī)。第三，從制裁的對象來看，行政處分只限于違紀違法的國家機關工作人員和國有、集體企事業(yè)單位的職工;行政處罰的對象則泛指所有違法的公民、法人和其他組織以及我國有管轄權的外國人、無國籍人、外國組織。第四，從制裁的手段來看，行政處分有警告、記過、記大過、降級、撤職、開除等六種;行政處罰則有申誡罰、人身罰、財產罰、行為罰等四類。第五，從補救途徑來看，對行政處分不服的，只能向主管機關或監(jiān)察機關申訴，不能向人民法院起訴;對行政處罰不服的，依法可以申請復議，對復議決定不服的，可以向人民法院起訴，對特定的行政處罰不服的，當事人可以直接向人民法院起訴。
(二)民事法律關系
民事法律關系：是指平等主體之間發(fā)生的、符合民事法律規(guī)范的、以權利義務為內容的社會關系。民事法律關系主要是財產關系，民事法律關系的保障措施具有補償性。民事法律關系可以區(qū)分為人格權關系、債權關系、物權關系、親屬關系、繼承關系、知識產權關系等類型。
民事法律關系的主體一般為公民、法人，在特殊情況下也包括國家。民事案件方面經(jīng)常適用的是關于民事責任和民事制裁措施的法律規(guī)定。民事責任是指民事主體違反合同或者違反其他民事義務所應承擔的法律后果。民事責任形式有如下十種：停止侵害;排除妨礙;消除危險;返還財產;恢復原狀;修理、重作、更換;賠償損失;支付違約金;消除影響，恢復名譽;賠禮道歉。
民事責任、刑事責任和行政責任之間的區(qū)別：
第一， 法律根據(jù)、適用對象和法律強制程度不同。民事責任是由民法規(guī)定或由當事人約定的，主要適用于違反民事義務的人;而刑事責任和行政責任則分別由刑法和行政法規(guī)定，它們主要適用于觸犯刑法構成犯罪或違反行政法的人。
第二， 目的和原則不同。民事責任是民事違法行為人所承擔的法律后果，主要目的在于對已經(jīng)造成的權利損害或財產損失給予填補或挽救，使其恢復原狀;而刑事責任和行政責任是犯有罪行應當負刑者或違反行政法應當受罰者所承擔的法律后果，目的在于通過對犯罪人和行政違法行為人的懲戒和處罰，以預防犯罪和行政違法。
第三， 責任方式不同。民事責任以財產責任形式為主;而刑事責任則多數(shù)采用對犯罪分子限制或剝奪權利的刑罰方式;行政責任多數(shù)采用對違反行政法的人以罰款或拘留等行政處罰方式。
第四， 構成要件不同。民事行為人承擔責任一般以有民事義務并由于不履行義務而造成損害結果為條件;而刑事責任和行政責任則側重于判別其行為是否構成犯罪或違法，以及主觀上是否有故意或過失。
(三)刑事法律關系
刑事法律關系：是指由于危害國家利益或社會公共利益，侵害他人人身或財產，觸犯刑法而在國家與犯罪人之間或被害人與犯罪人之間形成的特定法律關系。刑事法律關系是一種最典型的保護性法律關系，它是在違法行為的基礎上產生的，是法的實現(xiàn)的非正常形式。保護性法律關系的主體一方是國家，另一方是違法者，國家擁有實施法律制裁的權力，而違法者必須承擔由于實施違法行為所招致的法律責任。
一、內容提要：本講主要是講解職業(yè)法規(guī)體系、城市規(guī)劃法、環(huán)境保護法、土地管理法、城市房地產管理法、建筑法、建設工程合同法律制度以及注冊建筑師條例等問題。
二、本講的重點及難點是：環(huán)境保護法、土地管理法、建筑法、建設工程合同法律制度等方面的的問題。
三、 內容講解：
1、 職業(yè)法規(guī)概述
1.1“法規(guī)”一詞的多種含義：行政法規(guī)、地方性法規(guī)、廣義的“法規(guī)”三種行政法規(guī)：是指我國行政機關國務院為了實施憲法和法律而制定和發(fā)布的有關國家行政管理活動的各種規(guī)范性文件的總稱。在建設工程領域影響的行政法規(guī)是：國務院于2000年1月30日發(fā)布、同日施行的《建設工程質量管理條例》。注冊巖土工程師必須熟知的行政法規(guī)還有：《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》、《土地管理法實施條例》、《建設項目環(huán)境保護管理條例》等。
地方性法規(guī)是指省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會及其常務委員會，省會城市和“較大的市”的人民代表大會及其常務委員會在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實際需要所制定的規(guī)范性文件的總稱。地方性法規(guī)具有兩個特征：第一，地方性法規(guī)要報全國人大常委會和國務院備
案;第二，地方性法規(guī)只在制定機關所管轄的行政區(qū)域內有效。與工程建設有關的地方性法規(guī)通常也采用“條例”等形式，例如：《廣東省經(jīng)濟特區(qū)土地管理條例》、《上海市城市建設規(guī)劃管理條例》、《天津市建筑市場管理條例》、《陜西省經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)條例》等。
廣義的“法規(guī)”泛指國家權力機關和行政機關依法制定的各種規(guī)范性文件。廣義“法規(guī)”的外延除包括行政法規(guī)、地方性法規(guī)以外，還包括全國人民代表大會及其常委會通過的法律，國務院各部門根據(jù)法律和行政法規(guī)在本部門權限內制定的部門規(guī)章，省、自治區(qū)、直轄市以及省會城市和“較大的市”的人民政府根據(jù)法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)所制定的普遍適用于本地區(qū)行政管理的地方性規(guī)章。
1.2職業(yè)法規(guī)的體系
職業(yè)法規(guī)的體系可以根據(jù)不同的劃分標準來確定。
(一)職業(yè)法規(guī)的效力體系
職業(yè)法規(guī)的效力體系即職業(yè)法規(guī)的法律淵源體系，是指由我國各類國家機關依法制定的、具有不同法律效力的各種類別的規(guī)范性法律文件的有機整體。在職業(yè)法規(guī)的效力體系中，依次排序為：憲法的有關規(guī)定、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、行政規(guī)章、地方性規(guī)章、司法解釋等。中華人民共和國參與締結或加入并已依法生效的國際公約和國際協(xié)定，除聲明保留的特別條款以外，同樣具有法律效力，并優(yōu)先于行政法規(guī)以下的各種法規(guī)形式。
(二)職業(yè)法規(guī)的邏輯順序體系
職業(yè)法規(guī)的邏輯順序體系：是指規(guī)定和調整職業(yè)主體、職業(yè)內容、職業(yè)客體等各種法律關系要素的法律制度的總稱。關于職業(yè)主體的法律制度，即從業(yè)許可制度或市場準入制度。關于職業(yè)內容的法律制度，即有關職業(yè)主體權利和義務的法律制度，職業(yè)內容的法律制度，又可進一步區(qū)分為建設規(guī)劃法律制度、土地管理法律制度、環(huán)境保護法律制度、投資法律制度、房地產管理法律制度、招標投標法律制度、合同法律制度、建筑法律制度等. 關于職業(yè)客體的法律制度，我國與西方國家之間有相同點也有不同點，而隨著我國社會主義市場經(jīng)濟體制的發(fā)展和完善，有關相同點將會逐步增多，不同點將會減少。
(三)職業(yè)法規(guī)的時間順序體系
職業(yè)法規(guī)的時間順序體系：是指依照各種規(guī)范性法律文件的通過和施行時間的先后次序而編排，并刪除已明令廢止的一部分法律文件的職業(yè)法規(guī)體系。
明令廢止法律文件的情形主要發(fā)生在以新代舊的場合。遵循“下位階法不得與上位階法相抵觸”的原則。
1.3、職業(yè)法規(guī)所調整的法律關系
職業(yè)法規(guī)所調整的法律關系：是指由職業(yè)法規(guī)所確認和調整的，國家和個人、組織之間在建設規(guī)劃、土地管理、環(huán)境保護、建設投資、房地產管理、招標投標、建設工程合同、建筑施工管理等過程中所發(fā)生的具有權利義務內容的社會關系。
職業(yè)法規(guī)所調整的法律關系包括三種最基本的法律關系：行政法律關系、民事法律關系和刑事法律關系。
(一)行政法律關系
行政法律關系是指國家各類行政部門在依法履行各種管理監(jiān)督職責時與行政管理相對人(包括個人、組織)之間發(fā)生的社會關系。例如，從業(yè)許可申請與審批關系、規(guī)劃管理與監(jiān)督執(zhí)行關系、土地行政關系、投資管理關系、建筑市場管理關系等。
行政法以行政權作為調整和規(guī)范的對象。行政權具有公益性、優(yōu)先性、先定性和不可自由處置性。被法律所規(guī)范、調整的行政權又可稱為行政職權。行政職權大致包括以下具體權限：行政立法權、行政許可權、行政確認權、行政檢查權、行政獎勵權、行政物質幫助權、行政處罰權、行政強制執(zhí)行權、行政合同權、行政復議權、行政裁決權等。
行政制裁包括行政處分和行政處罰兩大類。行政處分和行政處罰之間的區(qū)別有五點：第一，從制裁者與受制裁者的關系來看，行政處分主體與受處分者之間一般存在隸屬關系;行政處罰主體與受罰者之間一般不存在隸屬關系。第二，從制裁的依據(jù)來看，行政處分的依據(jù)不僅包括法律、法規(guī)，還包括管理行政機關內部的紀律和管理國有、集體企事業(yè)單位內部的規(guī)定;行政處罰的依據(jù)僅為管理社會的法律、法規(guī)。第三，從制裁的對象來看，行政處分只限于違紀違法的國家機關工作人員和國有、集體企事業(yè)單位的職工;行政處罰的對象則泛指所有違法的公民、法人和其他組織以及我國有管轄權的外國人、無國籍人、外國組織。第四，從制裁的手段來看，行政處分有警告、記過、記大過、降級、撤職、開除等六種;行政處罰則有申誡罰、人身罰、財產罰、行為罰等四類。第五，從補救途徑來看，對行政處分不服的，只能向主管機關或監(jiān)察機關申訴，不能向人民法院起訴;對行政處罰不服的，依法可以申請復議，對復議決定不服的，可以向人民法院起訴，對特定的行政處罰不服的，當事人可以直接向人民法院起訴。
(二)民事法律關系
民事法律關系：是指平等主體之間發(fā)生的、符合民事法律規(guī)范的、以權利義務為內容的社會關系。民事法律關系主要是財產關系，民事法律關系的保障措施具有補償性。民事法律關系可以區(qū)分為人格權關系、債權關系、物權關系、親屬關系、繼承關系、知識產權關系等類型。
民事法律關系的主體一般為公民、法人，在特殊情況下也包括國家。民事案件方面經(jīng)常適用的是關于民事責任和民事制裁措施的法律規(guī)定。民事責任是指民事主體違反合同或者違反其他民事義務所應承擔的法律后果。民事責任形式有如下十種：停止侵害;排除妨礙;消除危險;返還財產;恢復原狀;修理、重作、更換;賠償損失;支付違約金;消除影響，恢復名譽;賠禮道歉。
民事責任、刑事責任和行政責任之間的區(qū)別：
第一， 法律根據(jù)、適用對象和法律強制程度不同。民事責任是由民法規(guī)定或由當事人約定的，主要適用于違反民事義務的人;而刑事責任和行政責任則分別由刑法和行政法規(guī)定，它們主要適用于觸犯刑法構成犯罪或違反行政法的人。
第二， 目的和原則不同。民事責任是民事違法行為人所承擔的法律后果，主要目的在于對已經(jīng)造成的權利損害或財產損失給予填補或挽救，使其恢復原狀;而刑事責任和行政責任是犯有罪行應當負刑者或違反行政法應當受罰者所承擔的法律后果，目的在于通過對犯罪人和行政違法行為人的懲戒和處罰，以預防犯罪和行政違法。
第三， 責任方式不同。民事責任以財產責任形式為主;而刑事責任則多數(shù)采用對犯罪分子限制或剝奪權利的刑罰方式;行政責任多數(shù)采用對違反行政法的人以罰款或拘留等行政處罰方式。
第四， 構成要件不同。民事行為人承擔責任一般以有民事義務并由于不履行義務而造成損害結果為條件;而刑事責任和行政責任則側重于判別其行為是否構成犯罪或違法，以及主觀上是否有故意或過失。
(三)刑事法律關系
刑事法律關系：是指由于危害國家利益或社會公共利益，侵害他人人身或財產，觸犯刑法而在國家與犯罪人之間或被害人與犯罪人之間形成的特定法律關系。刑事法律關系是一種最典型的保護性法律關系，它是在違法行為的基礎上產生的，是法的實現(xiàn)的非正常形式。保護性法律關系的主體一方是國家，另一方是違法者，國家擁有實施法律制裁的權力，而違法者必須承擔由于實施違法行為所招致的法律責任。