國務(wù)院發(fā)布決定是國務(wù)院根據(jù)憲法第八十九條所享有的一項權(quán)力。一般是針對某個方面的具體事項作出的、與行政法規(guī)不同的一種規(guī)范性文件,其制定程序也不同于行政法規(guī),不屬于我國法律體系的組成部分。因此,在制定行政許可法的過程中,對于國務(wù)院的決定是否可以設(shè)定行政許可,有不同意見。一種意見認(rèn)為,設(shè)定行政許可是一種立法行為,憲法和立法法對立法的形式作了明確規(guī)定,國務(wù)院的決定不屬于法的淵源,由它來設(shè)定行政許可與行政許可法定的原則不符,也與現(xiàn)有的立法體制不協(xié)調(diào);現(xiàn)在對國務(wù)院發(fā)布的文件中什么是行政法規(guī),什么不是行政法規(guī)已經(jīng)分清楚了,國務(wù)院如果需要設(shè)定行政許可,可以用制定行政法規(guī)的方式,沒有必要再用決定的方式設(shè)定行政許可。因此,不贊成國務(wù)院決定可以設(shè)定行政許可。一種意見贊成賦予國務(wù)院決定行政許可設(shè)定權(quán),理由是:(1)行政許可法取消了國務(wù)院部門規(guī)章的行政許可設(shè)定權(quán),而現(xiàn)在部門規(guī)章設(shè)定的行政許可量比較大,經(jīng)過清理,有一些還需要保留,但又不可能馬上都上升為行政法規(guī),可以通過國務(wù)院發(fā)布決定的方式,對需要保留的部門規(guī)章設(shè)定的行政許可作一攬子規(guī)定;(2)加入世貿(mào)組織以后,出現(xiàn)一些緊急情況,需要我國有相應(yīng)的應(yīng)急措施。如當(dāng)某個國家在貿(mào)易方面對我國出口的產(chǎn)品采取禁止、限制或其他歧視性措施時,我們有權(quán)按照對等原則采取相應(yīng)措施,實施進(jìn)出口許可和配額管理等臨時性行政許可,由于以后國務(wù)院部門規(guī)章不能設(shè)定行政許可,就需要國務(wù)院作出決定。但這些限制措施一般是屬于臨時性的,也不可能制定行政法規(guī);(3)目前,我國還有一些管理領(lǐng)域,法制不太健全,沒有法律,行政法規(guī)也很少,實踐中主要靠“紅頭文件”在管,在今后一段時間內(nèi),制定法律的時機還不成熟,由國務(wù)院決定設(shè)定行政許可來管,是一個現(xiàn)實可行的選擇;(4)在改革開放的過程中,在國有企業(yè)改革、促進(jìn)就業(yè)與再就業(yè)、社會保障等方面有一些試點、試驗的事項,先是用政策作指導(dǎo),在局部地區(qū)、特定領(lǐng)域?qū)嵤?,積累經(jīng)驗,在制定法律、行政法規(guī)前,也需要采取行政許可的方式實施管理,防止出現(xiàn)混亂。還有一種意見認(rèn)為,國務(wù)院的決定在制定程序和法律效力與行政法規(guī)不同,如果要賦予其行政許可設(shè)定權(quán),也要與行政法規(guī)有所區(qū)別,必須限定條件。

