案情
1997年10月，因擴(kuò)建辦公樓需要，某鄉(xiāng)政府與該鄉(xiāng)衛(wèi)生院簽訂協(xié)議，鄉(xiāng)政府將原辦公樓劃撥國有土地1050平米連同地上建筑物一并轉(zhuǎn)讓給鄉(xiāng)衛(wèi)生院，衛(wèi)生院將其使用的1700平方米劃撥國有土地連同地上的建筑物轉(zhuǎn)讓給鄉(xiāng)政府。轉(zhuǎn)讓后鄉(xiāng)政府拆除了衛(wèi)生院轉(zhuǎn)讓的1700平方米土地上的建筑物，建成了新的辦公樓。此行為在今年的土地市場清理整頓中被發(fā)現(xiàn)。據(jù)查，鄉(xiāng)政府與衛(wèi)生院雙方相互轉(zhuǎn)讓的土地均系上世紀(jì)60年代無償占用的集體土地，轉(zhuǎn)讓時(shí)沒有辦理建設(shè)用地報(bào)批手續(xù)，更沒有申請(qǐng)辦理土地登記。
處理
圍繞這一案件處理，形成了四種意見：
屬于以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。按照《土地管理法》第七十三條的規(guī)定，應(yīng)沒收鄉(xiāng)政府和鄉(xiāng)衛(wèi)生院雙方因非法轉(zhuǎn)讓所取得的違法所得（國有土地使用權(quán)）。
屬于未經(jīng)批準(zhǔn)擅自轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)。按照《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》（國務(wù)院55號(hào)令）第四十六條規(guī)定，宣布轉(zhuǎn)讓行為無效，并對(duì)轉(zhuǎn)讓雙方處以罰款。
屬于未經(jīng)批準(zhǔn)、以劃撥方式取得土地使用權(quán)，擅自轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)。按照《城市房地產(chǎn)管理法》第六十六條規(guī)定，責(zé)令鄉(xiāng)政府和鄉(xiāng)衛(wèi)生院繳納土地使用權(quán)出讓金。
屬于國有土地使用權(quán)相互交換。鄉(xiāng)政府和衛(wèi)生院屬于行政機(jī)關(guān)和事業(yè)單位，都可以使用劃撥土地，雙方相互轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)時(shí)都沒有違法所得，因此應(yīng)責(zé)令鄉(xiāng)政府與衛(wèi)生院限期辦理土地登記。
筆者同意第四種意見。鄉(xiāng)政府與衛(wèi)生院雙方轉(zhuǎn)讓的是房地產(chǎn)，《土地管理法》和《城市房地產(chǎn)管理法》相比，雖都屬同一效力級(jí)次的法律，但就法律適用看，《城市房地產(chǎn)管理法》是特別法，《土地管理法》是普通法，當(dāng)一種違法行為同時(shí)觸及這兩部法律時(shí)，應(yīng)首先考慮適用特別法，因此，本案應(yīng)適用《城市房地產(chǎn)管理法》。按照《城市房地產(chǎn)管理法》第三十九條規(guī)定，以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院規(guī)定，報(bào)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批。但目前《城市房地產(chǎn)管理法》施行7年來，國務(wù)院沒有制訂配套的實(shí)施條例。參照國務(wù)院55號(hào)令等有關(guān)規(guī)定，鄉(xiāng)政府與鄉(xiāng)衛(wèi)生院屬于相同權(quán)屬的國有土地使用權(quán)交換，交換雙方都沒有牟利，且都屬于可以依法使用劃撥國有土地的建設(shè)項(xiàng)目；其相互的土地使用權(quán)交換，促進(jìn)了土地的合理利用。因此，鄉(xiāng)政府與衛(wèi)生院應(yīng)根據(jù)《土地管理法實(shí)施條例》和《土地登記規(guī)則》有關(guān)規(guī)定，由交換雙方共同向該縣（區(qū)）土地管理部門申請(qǐng)辦理土地使用權(quán)變更登記。不辦理土地使用權(quán)變更登記，其合法國有土地使用權(quán)就不受法律保護(hù)。
啟示
就全國人大常委會(huì)頒布的法律來看，相對(duì)于《城市房地產(chǎn)管理法》、《森林法》、《漁業(yè)法》、《草原法》、《公路法》、《礦產(chǎn)資源法》等法律，《土地管理法》是基本法，同一違法行為同時(shí)涉嫌違反幾個(gè)法律的，首先應(yīng)考慮適用特別法。
《城市房地產(chǎn)管理法》主要適用于城市國有土地的房屋建筑物開發(fā)、轉(zhuǎn)讓、抵押、租賃以及房地產(chǎn)管理等活動(dòng)，《土地管理法》是關(guān)于耕地保護(hù)、建設(shè)用地、土地征（占）用管理的法律規(guī)定，既包括國有土地，也包括集體土地，既規(guī)范農(nóng)用地、未利用地，更規(guī)范建設(shè)用地。在《城市房地產(chǎn)管理法》配套法規(guī)不健全的情況下，處理房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓涉及土地使用權(quán)隨之轉(zhuǎn)移適用法律的問題，仍應(yīng)參照土地管理法律法規(guī)的有關(guān)規(guī)定。
房地產(chǎn)業(yè)已經(jīng)成為國家的一大支柱產(chǎn)業(yè)，對(duì)擴(kuò)大內(nèi)需、滿足人們?nèi)找嬖鲩L的物質(zhì)文化生活需要，以及實(shí)現(xiàn)國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展和全面小康戰(zhàn)略目標(biāo)等都具有積極的促進(jìn)作用。國務(wù)院應(yīng)及時(shí)制訂《房地產(chǎn)管理法實(shí)施條例》以及有關(guān)物權(quán)的政策措施，以促進(jìn)房地產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展。
當(dāng)前城市房地產(chǎn)特別是城市土地管理主要應(yīng)該集中于土地權(quán)屬和土地收益管理，要健全規(guī)范城市房地產(chǎn)交易市場，加強(qiáng)對(duì)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、出租、抵押、交換的監(jiān)督和管理。
1997年10月，因擴(kuò)建辦公樓需要，某鄉(xiāng)政府與該鄉(xiāng)衛(wèi)生院簽訂協(xié)議，鄉(xiāng)政府將原辦公樓劃撥國有土地1050平米連同地上建筑物一并轉(zhuǎn)讓給鄉(xiāng)衛(wèi)生院，衛(wèi)生院將其使用的1700平方米劃撥國有土地連同地上的建筑物轉(zhuǎn)讓給鄉(xiāng)政府。轉(zhuǎn)讓后鄉(xiāng)政府拆除了衛(wèi)生院轉(zhuǎn)讓的1700平方米土地上的建筑物，建成了新的辦公樓。此行為在今年的土地市場清理整頓中被發(fā)現(xiàn)。據(jù)查，鄉(xiāng)政府與衛(wèi)生院雙方相互轉(zhuǎn)讓的土地均系上世紀(jì)60年代無償占用的集體土地，轉(zhuǎn)讓時(shí)沒有辦理建設(shè)用地報(bào)批手續(xù)，更沒有申請(qǐng)辦理土地登記。
處理
圍繞這一案件處理，形成了四種意見：
屬于以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。按照《土地管理法》第七十三條的規(guī)定，應(yīng)沒收鄉(xiāng)政府和鄉(xiāng)衛(wèi)生院雙方因非法轉(zhuǎn)讓所取得的違法所得（國有土地使用權(quán)）。
屬于未經(jīng)批準(zhǔn)擅自轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)。按照《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》（國務(wù)院55號(hào)令）第四十六條規(guī)定，宣布轉(zhuǎn)讓行為無效，并對(duì)轉(zhuǎn)讓雙方處以罰款。
屬于未經(jīng)批準(zhǔn)、以劃撥方式取得土地使用權(quán)，擅自轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)。按照《城市房地產(chǎn)管理法》第六十六條規(guī)定，責(zé)令鄉(xiāng)政府和鄉(xiāng)衛(wèi)生院繳納土地使用權(quán)出讓金。
屬于國有土地使用權(quán)相互交換。鄉(xiāng)政府和衛(wèi)生院屬于行政機(jī)關(guān)和事業(yè)單位，都可以使用劃撥土地，雙方相互轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)時(shí)都沒有違法所得，因此應(yīng)責(zé)令鄉(xiāng)政府與衛(wèi)生院限期辦理土地登記。
筆者同意第四種意見。鄉(xiāng)政府與衛(wèi)生院雙方轉(zhuǎn)讓的是房地產(chǎn)，《土地管理法》和《城市房地產(chǎn)管理法》相比，雖都屬同一效力級(jí)次的法律，但就法律適用看，《城市房地產(chǎn)管理法》是特別法，《土地管理法》是普通法，當(dāng)一種違法行為同時(shí)觸及這兩部法律時(shí)，應(yīng)首先考慮適用特別法，因此，本案應(yīng)適用《城市房地產(chǎn)管理法》。按照《城市房地產(chǎn)管理法》第三十九條規(guī)定，以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院規(guī)定，報(bào)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批。但目前《城市房地產(chǎn)管理法》施行7年來，國務(wù)院沒有制訂配套的實(shí)施條例。參照國務(wù)院55號(hào)令等有關(guān)規(guī)定，鄉(xiāng)政府與鄉(xiāng)衛(wèi)生院屬于相同權(quán)屬的國有土地使用權(quán)交換，交換雙方都沒有牟利，且都屬于可以依法使用劃撥國有土地的建設(shè)項(xiàng)目；其相互的土地使用權(quán)交換，促進(jìn)了土地的合理利用。因此，鄉(xiāng)政府與衛(wèi)生院應(yīng)根據(jù)《土地管理法實(shí)施條例》和《土地登記規(guī)則》有關(guān)規(guī)定，由交換雙方共同向該縣（區(qū)）土地管理部門申請(qǐng)辦理土地使用權(quán)變更登記。不辦理土地使用權(quán)變更登記，其合法國有土地使用權(quán)就不受法律保護(hù)。
啟示
就全國人大常委會(huì)頒布的法律來看，相對(duì)于《城市房地產(chǎn)管理法》、《森林法》、《漁業(yè)法》、《草原法》、《公路法》、《礦產(chǎn)資源法》等法律，《土地管理法》是基本法，同一違法行為同時(shí)涉嫌違反幾個(gè)法律的，首先應(yīng)考慮適用特別法。
《城市房地產(chǎn)管理法》主要適用于城市國有土地的房屋建筑物開發(fā)、轉(zhuǎn)讓、抵押、租賃以及房地產(chǎn)管理等活動(dòng)，《土地管理法》是關(guān)于耕地保護(hù)、建設(shè)用地、土地征（占）用管理的法律規(guī)定，既包括國有土地，也包括集體土地，既規(guī)范農(nóng)用地、未利用地，更規(guī)范建設(shè)用地。在《城市房地產(chǎn)管理法》配套法規(guī)不健全的情況下，處理房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓涉及土地使用權(quán)隨之轉(zhuǎn)移適用法律的問題，仍應(yīng)參照土地管理法律法規(guī)的有關(guān)規(guī)定。
房地產(chǎn)業(yè)已經(jīng)成為國家的一大支柱產(chǎn)業(yè)，對(duì)擴(kuò)大內(nèi)需、滿足人們?nèi)找嬖鲩L的物質(zhì)文化生活需要，以及實(shí)現(xiàn)國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展和全面小康戰(zhàn)略目標(biāo)等都具有積極的促進(jìn)作用。國務(wù)院應(yīng)及時(shí)制訂《房地產(chǎn)管理法實(shí)施條例》以及有關(guān)物權(quán)的政策措施，以促進(jìn)房地產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展。
當(dāng)前城市房地產(chǎn)特別是城市土地管理主要應(yīng)該集中于土地權(quán)屬和土地收益管理，要健全規(guī)范城市房地產(chǎn)交易市場，加強(qiáng)對(duì)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、出租、抵押、交換的監(jiān)督和管理。