法的作用是指法對人與人之間所形成的社會關(guān)系所發(fā)生的一種影響,它表明了國家權(quán)力的運行和國家意志的實現(xiàn)。
法的作用可以分為規(guī)范作用和社會作用。規(guī)范作用是從法是調(diào)整人們行為的社會規(guī)范這一角度提出來的,而社會作用是從法在社會生活中要實現(xiàn)一種目的的角度來認(rèn)識的,兩者之間的關(guān)系為:規(guī)范作用是手段,社會作用是目的。
(一)法的規(guī)范作用
法的規(guī)范作用分為五個方面:第一,指引作用。這是指法律對個體行為的指引作用,包括確定的指引、有選擇的指引。確定指引一般是規(guī)定義務(wù)的規(guī)范所具有的作用,有選擇的指引一般是規(guī)定權(quán)利的規(guī)范所具有的作用。第二,評價作用。這是法作為尺度和標(biāo)準(zhǔn)對他人的行為的作用。第三,預(yù)測作用。這是對當(dāng)事人雙方之間的行為的作用。第四,強制作用。這是對違法犯罪者的行為的作用。第五,教育作用。這是對一般人的行為的作用,包括正面教育和反面教育。
(二)法的社會作用
社會作用相對來說比較簡單一些,大致包括兩個方面:
1.維護階級統(tǒng)治方面的作用。主要表現(xiàn)在調(diào)整統(tǒng)治階級和被統(tǒng)治階級的關(guān)系,調(diào)整統(tǒng)治階級和同盟者之間的關(guān)系,調(diào)整統(tǒng)治階級內(nèi)部之間的關(guān)系。
2.維護社會公共利益,執(zhí)行社會公共事務(wù)方面的作用。這些方面作用比較明顯的體現(xiàn)出一種社會性,一般包括以下五個方面:第一,維護人類社會的基本生活條件。包括維護最低限度的社會治安,保障社會成員的基本人身安全,保障食品衛(wèi)生、生態(tài)平衡、環(huán)境與資源合理利用、交通安全等。第二,維護生產(chǎn)和交換條件。即通過立法和實施法律來維護生產(chǎn)管理、保障基本勞動條件、調(diào)節(jié)各種交易行為等。第三,促進公共設(shè)施建設(shè),組織社會化大生產(chǎn)。即通過一系列法律來規(guī)劃、組織像興修水利、修筑道路橋梁以及開辦工業(yè)、組織農(nóng)業(yè)生產(chǎn),對這些活動實行管理。第四,確認(rèn)和執(zhí)行技術(shù)規(guī)范。包括執(zhí)行工藝和使用機器設(shè)備的標(biāo)準(zhǔn),規(guī)定產(chǎn)品、服務(wù)質(zhì)量和標(biāo)準(zhǔn),對高度危險品(易燃、易爆品,槍支彈藥)和危險作業(yè)(高空作業(yè)、高壓作業(yè)、機動作業(yè))的控制和管理,對消費者權(quán)益的保護等。第五,促進教育、科學(xué)和文化事業(yè)。如通過法律對人們的受教育權(quán)加以保護,鼓勵興辦教育和科技發(fā)明,保護人類優(yōu)秀的文化遺產(chǎn),要求政府興辦各種圖書館、博物館等文化設(shè)施。
可以這樣說,法律執(zhí)行社會公共事務(wù)職能方面的作用更多的體現(xiàn)法的社會性。法律調(diào)整階級之間關(guān)系,也就是說執(zhí)行階級統(tǒng)治職能更直接的表現(xiàn)為一種法的階級性,所以法律既具有階級性,同時還有社會性。
(三)正確認(rèn)識法的作用
一方面,我們要充分重視法的作用,就是說你要注意到法律在整個社會生活中扮演的角色、對人們生活所發(fā)生的影響,特別是在中國這樣一個具有如此歷史傳統(tǒng)和現(xiàn)實狀況的社會,應(yīng)該特別注意到法的作用發(fā)揮的重要性。另一方面,我們也應(yīng)該清醒地認(rèn)識到法律的作用是有限制的,法律不是萬能的,也有一定的局限性。
法的局限性,我們可以從四大方面進行理解:
第一大方面,法的調(diào)整對象、調(diào)整范圍所致的局限性。法律不直接調(diào)整單純的思想、單純的觀念,而行為往往又是受思想支配的,所以有時候你會發(fā)現(xiàn)法律好像有些治標(biāo)而不治本的感覺,這樣就表現(xiàn)出局限性。
第二大方面,法的局限性表現(xiàn)在法的本身的特點所帶來的一些局限性。法律自身有什么特點,我們歸納起來有六點:
1.法律是保守的、滯后的。社會生活總是新鮮的,總是先有生活后有法律,法律很少是超前的,不太可能一些現(xiàn)象、一些行為還沒出現(xiàn)的時候就有法律了,所以你會發(fā)現(xiàn)總有一些行為出現(xiàn)的時候是沒有法律調(diào)整的。法律總是滯后的,法律總是灰色的,所以總有法律的真空地帶。
2.法律是穩(wěn)定的、連續(xù)的,但是社會生活是不斷發(fā)展變化的。法律要保持一種連續(xù)性和穩(wěn)定性,不能及時修改,改來改去法律的權(quán)威性就沒有了。所以大家會發(fā)現(xiàn)法律的權(quán)威性是兩難的:不保持穩(wěn)定性、連續(xù)性,法律的權(quán)威就會受到挑戰(zhàn),要是過分強調(diào)它的穩(wěn)定性、連續(xù)性,就會僵化、教條,不適應(yīng)社會生活,從而也失去其權(quán)威性。
3.法律具有普遍性、概括性。你會發(fā)現(xiàn)中國社會民主也好,地區(qū)發(fā)展也好,經(jīng)濟狀況也好,文化方面也好,差異很大。但是法律是中國的法律,不是哪一個地方的法律,這樣兩者就有一種緊張關(guān)系,使其表現(xiàn)出局限性。
4.法律是用語言文字來表達的,但是語言文字總是有其局限性、拙劣性的。要對一種社會行為進行規(guī)范的時候,首先要認(rèn)識這種規(guī)范,認(rèn)識這種所要規(guī)范的行為,但是這種行為以前有沒有過,這都很難說,以前可能沒有過,沒有過的話你能不能生造一個詞,然后寫到法典里去?一般不可能。所以語言文字的這種特性,也會導(dǎo)致法律的局限性。
5.法律講程序,程序是很重要的,但是有時候程序也會束縛法律權(quán)威、限制法律作用的發(fā)揮。比如說有一個人拿著針到處扎,自己患了艾滋病要和大家同歸于盡,的實現(xiàn)正義的辦法是把他逮住以后大家有口水的吐口水,有力氣的出力氣,打他什么的,每一個受害者共同來把他解決掉,這就是所謂的正義實現(xiàn),對大家的教育意義也是最明顯的,這是古老的實現(xiàn)正義的辦法。但是現(xiàn)在的法治社會不一樣,你最多只能把他綁住,隨后你還不能用腳踢他,不能吐口水,對不對?犯罪嫌疑人也有人權(quán),你只能打電話叫警察,然后免費坐車讓他上一個地方去,隨后再預(yù)審、批捕、提起公訴、一審、二審,等等,起碼需要幾個月,到那時大家對這種法律作用已經(jīng)不是那么強烈了。所以說程序有時候在一定程度上會影響到法律作用的發(fā)揮。
6.法律依靠證據(jù)。我們大家如果記憶猶新的話,1995年、1996年的時候美國有一個案子,涉及到橄欖球明星辛普森,民眾普遍認(rèn)為辛普森有罪,覺得很明顯的,但是辛普森有錢,請好律師,請專家證人,最后法庭當(dāng)庭審判,辛普森無罪,可以出去了。盡管后來在民事賠償上是成立的。不過很多人說,他要是在中國不知道死了多少回了?,F(xiàn)在大家都知道如何不留證據(jù),連三歲小孩都看到那些電視劇,都看得清楚、明白,三歲小孩都知道你要上人家家里偷東西要戴著手套。你本來穿三十碼的鞋,穿三十五碼的鞋,然后走進去,都清楚不留指紋,不留這個那個的,所以現(xiàn)在找證據(jù)很難,但是在法律上找不到證據(jù)一切都免談,對不對?估計是不行的,猜測是不行的,推論是不行的。因此說法律自身的特點會影響法律自身作用的發(fā)揮。
第三大方面,人的因素的影響。人的因素影響法的作用的發(fā)揮,“徒法不足以自行”,這是中國的古話,人的能力、人的素養(yǎng)、人的理念,這些都會對法律作用的發(fā)揮有影響。西方有云“法官的一頓早餐決定被告的一生命運”,這表明法官素質(zhì)與法律作用的緊密聯(lián)系。立法者的水平、執(zhí)法者的能力會影響法律作用的發(fā)揮,這是顯而易見的。
第四大方面,法的作用的發(fā)揮,還受制于社會的其他因素的影響。社會的經(jīng)濟因素、政治因素、文化因素、道德因素、傳統(tǒng)因素等,對法的作用都有影響。
法的作用的發(fā)揮是有限的,不是無限的,這是取決于法律自身和法律之外的多種因素的,所以這些大家要注意,因為考試的時候就可能出題,你要會把它理解,能夠生活化,不能就事論事。
第一節(jié)我們來看看題,過去曾經(jīng)有個這樣的題,看看大家的理解。某村居民于小林為了蓋房子,要到山上砍幾棵國有的林木,于小林的父親知道以后,就對他的兒子于小林說未經(jīng)許可去伐國有林木屬于濫砍濫伐是違反《森林法》的,于小林聽從了父親的勸導(dǎo)。問:該實例說明法律具有哪些功能,實際上是問法的規(guī)范作用。有四個選項:A.引導(dǎo),我們現(xiàn)在稱之為指引。B.評論,我們現(xiàn)在稱之為評價。C.教育。D.強制。這是一個多選題,整個例子比較清楚了,事情比較清楚了,我要去砍樹,可能要蓋房,可能要干什么的,父親也不給我錢,我只好自力更生,我去山上砍國家的樹,但是父親法律觀念還很強,你去砍是違反《森林法》的,我再想想父親還是父親,聽他的話吧,沒去砍,就是這樣一件事情,A.指引;B.評價;C.教育;D.強制。該選哪幾種呢?
這里面關(guān)鍵一條,做這題的時候首先要明確我們講的法律的規(guī)范作用,是對人的行為的調(diào)整,因此首先要分析這個事例里面有哪些人的行為,之后再一個一個去套。首先一個行為,于小林表達自己想去砍樹的行為,這是一個表達的行為。第二個行為,父親給兒子講的行為,告訴兒子,傻兒子不能去,否則就會在里面呆兩年什么的。同時我們發(fā)現(xiàn)是不是還有兩個行為,蘊含著的,第一個行為,他父親了解《森林法》的規(guī)定,不管聽別人說也好自己看也好,有沒有這樣一個行為?應(yīng)該是有的。還有一個是于小林聽了父親的話以后沒有去砍,遵守法律規(guī)定的行為。所以我看至少有這樣四種狀況、四種行為。
隨后我們再來逐個行為分析。首先一個表達想砍樹的行為,這就不是法律調(diào)整的,很多人這題做錯就是在這方面沒有理解清楚,他沒砍,還沒砍,只是說想砍,想砍和砍這是兩回事,有本質(zhì)的不同。第二個,他父親告訴他兒子的行為,這是屬于什么作用,應(yīng)該是教育,所以教育作用有了,C項就應(yīng)該選。父親知道了有《森林法》這么一個規(guī)定,隨后導(dǎo)致他自己沒有去砍樹,不僅僅自己沒去砍樹而且還讓兒子別去砍樹,這種行為是法律什么規(guī)范作用,應(yīng)該是指引,對本人行為的指引。于小林聽父親這樣說了之后心里雖然也不太情愿但也沒去砍,于小林的行為仍然是表現(xiàn)了法律的指引作用,他知道父親這樣說了之后他沒去砍,自己指引自己在法律的軌道上,所以,A項也應(yīng)該選。這里面我們發(fā)現(xiàn)一個行為與法律的作用沒關(guān)系,一個行為是和教育相關(guān)系的,還有兩個行為是和指引相關(guān)系的,對不對?沒有強制作用,因為他還沒有違法犯罪;還有一個沒有評價作用,為什么,因為評價是對他人的行為,于小林還沒有砍樹的行為,如果已經(jīng)砍樹了,那么法律的評價作用就有了。
你會發(fā)現(xiàn)這一題看起來很簡單,但是往往做錯,做這種題時首先要把關(guān)系弄清楚,把行為理清楚,然后根據(jù)法理學(xué)的有關(guān)內(nèi)容,根據(jù)知識、原理一個一個來對應(yīng)。
例題:
1—1(2006/一/52)20世紀(jì)90年代初,傳銷活動在中國大陸流行時,法律法規(guī)對此沒有任何具體規(guī)定。當(dāng)時,執(zhí)法機關(guān)和司法機關(guān)對這類案件的處理往往依據(jù)《民法通則》第7條。該條規(guī)定:“民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德,不得損害社會公共利益,破壞國家經(jīng)濟計劃,擾亂社會經(jīng)濟秩序?!边@說明法律原則具有哪些作用?
A.法律原則具有評價作用
B.法律原則具有裁判作用
C.法律原則具有預(yù)測作用
D.法律原則具有強制作用
——答案:ABCD。本題實際上并不復(fù)雜。本題中,法律作為一種行為標(biāo)準(zhǔn),具有判斷、衡量他人行為合法與否的評判作用,而法律原則為法律的組成部分,《民法通則》第7條可以判斷、衡量傳銷活動的合法與否,從而體現(xiàn)了A項的“法律原則具有評價作用”。預(yù)測作用是指人們根據(jù)法律可以預(yù)先估計人們相互間將怎樣行為以及行為的后果等,從而對自己的行為作出合理的安排。立法者確立法律原則就是為了填補法律漏洞,根據(jù)《民法通則》第7條,人們自然可以預(yù)先估計人們相互間將怎樣行為以及行為的后果等,故C項“法律原則具有預(yù)測作用”能夠成立。強制作用是指法律可以通過制裁違法犯罪行為來強制人們遵守法律。執(zhí)法機關(guān)和司法機關(guān)依據(jù)《民法通則》第7條對傳銷案件進行處理,表現(xiàn)了國家強制力,體現(xiàn)了D項的“法律原則具有強制作用”。
比較困難的是B項。法的規(guī)范作用中沒有裁判作用,但是本題的重點并不在于考查法的規(guī)范作用,而是考查對法律原則的理解。法律原則是否具有裁判作用,實際上是考查法律原則在法律適用中的作用、功能,即法律原則能否直接作為規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)用于案件的裁判過程,對案件事實進行涵攝。一般在窮盡法律規(guī)則、實現(xiàn)個案正義、增強理由等條件下應(yīng)當(dāng)適用法律原則解決糾紛。我國四川瀘州有一財產(chǎn)繼承案件就是直接適用《民法通則》第6條來處理的。因此,B項“法律原則具有裁判作用”可以成立。
我們再來看一道2007年的題目。
1—2(2007∕一∕7)下列哪一選項體現(xiàn)了法律的可訴性特征?
A.下一級的規(guī)范性法律文件因與上一級的規(guī)范性法律文件沖突而被宣布無效
B.公民和法人可以利用法律維護自己的權(quán)利
C.“一國兩制”原則體現(xiàn)在《香港特別行政區(qū)基本法》的制定過程中
D.道德規(guī)范上升為法律規(guī)范
——答案:B。有的考生認(rèn)為A項符合題目要求。A項表述為正式的法律淵源的效力問題,非為法律的可訴性特征問題?!胺傻目稍V性”為07年司法考試大綱新增加的知識點??忌鷮γ磕昕荚嚧缶V新增加的知識點應(yīng)予以更多的注意。
本題比較簡單。A項表述“下一級的規(guī)范性法律文件因與上一級的規(guī)范性法律文件沖突而被宣布無效”與法律的可訴性特征沒有關(guān)系,為一干擾項。B項表述“公民和法人可以利用法律維護自己的權(quán)利”屬于法律的可訴性特征的內(nèi)容。C項表述“‘一國兩制’原則體現(xiàn)在《香港特別行政區(qū)基本法》的制定過程中”為法律制定原則的問題。D項表述“道德規(guī)范上升為法律規(guī)范”為立法、法律與道德關(guān)系方面問題,與法律的可訴性特征無關(guān)。據(jù)此分析,B項符合題目要求。
法的作用可以分為規(guī)范作用和社會作用。規(guī)范作用是從法是調(diào)整人們行為的社會規(guī)范這一角度提出來的,而社會作用是從法在社會生活中要實現(xiàn)一種目的的角度來認(rèn)識的,兩者之間的關(guān)系為:規(guī)范作用是手段,社會作用是目的。
(一)法的規(guī)范作用
法的規(guī)范作用分為五個方面:第一,指引作用。這是指法律對個體行為的指引作用,包括確定的指引、有選擇的指引。確定指引一般是規(guī)定義務(wù)的規(guī)范所具有的作用,有選擇的指引一般是規(guī)定權(quán)利的規(guī)范所具有的作用。第二,評價作用。這是法作為尺度和標(biāo)準(zhǔn)對他人的行為的作用。第三,預(yù)測作用。這是對當(dāng)事人雙方之間的行為的作用。第四,強制作用。這是對違法犯罪者的行為的作用。第五,教育作用。這是對一般人的行為的作用,包括正面教育和反面教育。
(二)法的社會作用
社會作用相對來說比較簡單一些,大致包括兩個方面:
1.維護階級統(tǒng)治方面的作用。主要表現(xiàn)在調(diào)整統(tǒng)治階級和被統(tǒng)治階級的關(guān)系,調(diào)整統(tǒng)治階級和同盟者之間的關(guān)系,調(diào)整統(tǒng)治階級內(nèi)部之間的關(guān)系。
2.維護社會公共利益,執(zhí)行社會公共事務(wù)方面的作用。這些方面作用比較明顯的體現(xiàn)出一種社會性,一般包括以下五個方面:第一,維護人類社會的基本生活條件。包括維護最低限度的社會治安,保障社會成員的基本人身安全,保障食品衛(wèi)生、生態(tài)平衡、環(huán)境與資源合理利用、交通安全等。第二,維護生產(chǎn)和交換條件。即通過立法和實施法律來維護生產(chǎn)管理、保障基本勞動條件、調(diào)節(jié)各種交易行為等。第三,促進公共設(shè)施建設(shè),組織社會化大生產(chǎn)。即通過一系列法律來規(guī)劃、組織像興修水利、修筑道路橋梁以及開辦工業(yè)、組織農(nóng)業(yè)生產(chǎn),對這些活動實行管理。第四,確認(rèn)和執(zhí)行技術(shù)規(guī)范。包括執(zhí)行工藝和使用機器設(shè)備的標(biāo)準(zhǔn),規(guī)定產(chǎn)品、服務(wù)質(zhì)量和標(biāo)準(zhǔn),對高度危險品(易燃、易爆品,槍支彈藥)和危險作業(yè)(高空作業(yè)、高壓作業(yè)、機動作業(yè))的控制和管理,對消費者權(quán)益的保護等。第五,促進教育、科學(xué)和文化事業(yè)。如通過法律對人們的受教育權(quán)加以保護,鼓勵興辦教育和科技發(fā)明,保護人類優(yōu)秀的文化遺產(chǎn),要求政府興辦各種圖書館、博物館等文化設(shè)施。
可以這樣說,法律執(zhí)行社會公共事務(wù)職能方面的作用更多的體現(xiàn)法的社會性。法律調(diào)整階級之間關(guān)系,也就是說執(zhí)行階級統(tǒng)治職能更直接的表現(xiàn)為一種法的階級性,所以法律既具有階級性,同時還有社會性。
(三)正確認(rèn)識法的作用
一方面,我們要充分重視法的作用,就是說你要注意到法律在整個社會生活中扮演的角色、對人們生活所發(fā)生的影響,特別是在中國這樣一個具有如此歷史傳統(tǒng)和現(xiàn)實狀況的社會,應(yīng)該特別注意到法的作用發(fā)揮的重要性。另一方面,我們也應(yīng)該清醒地認(rèn)識到法律的作用是有限制的,法律不是萬能的,也有一定的局限性。
法的局限性,我們可以從四大方面進行理解:
第一大方面,法的調(diào)整對象、調(diào)整范圍所致的局限性。法律不直接調(diào)整單純的思想、單純的觀念,而行為往往又是受思想支配的,所以有時候你會發(fā)現(xiàn)法律好像有些治標(biāo)而不治本的感覺,這樣就表現(xiàn)出局限性。
第二大方面,法的局限性表現(xiàn)在法的本身的特點所帶來的一些局限性。法律自身有什么特點,我們歸納起來有六點:
1.法律是保守的、滯后的。社會生活總是新鮮的,總是先有生活后有法律,法律很少是超前的,不太可能一些現(xiàn)象、一些行為還沒出現(xiàn)的時候就有法律了,所以你會發(fā)現(xiàn)總有一些行為出現(xiàn)的時候是沒有法律調(diào)整的。法律總是滯后的,法律總是灰色的,所以總有法律的真空地帶。
2.法律是穩(wěn)定的、連續(xù)的,但是社會生活是不斷發(fā)展變化的。法律要保持一種連續(xù)性和穩(wěn)定性,不能及時修改,改來改去法律的權(quán)威性就沒有了。所以大家會發(fā)現(xiàn)法律的權(quán)威性是兩難的:不保持穩(wěn)定性、連續(xù)性,法律的權(quán)威就會受到挑戰(zhàn),要是過分強調(diào)它的穩(wěn)定性、連續(xù)性,就會僵化、教條,不適應(yīng)社會生活,從而也失去其權(quán)威性。
3.法律具有普遍性、概括性。你會發(fā)現(xiàn)中國社會民主也好,地區(qū)發(fā)展也好,經(jīng)濟狀況也好,文化方面也好,差異很大。但是法律是中國的法律,不是哪一個地方的法律,這樣兩者就有一種緊張關(guān)系,使其表現(xiàn)出局限性。
4.法律是用語言文字來表達的,但是語言文字總是有其局限性、拙劣性的。要對一種社會行為進行規(guī)范的時候,首先要認(rèn)識這種規(guī)范,認(rèn)識這種所要規(guī)范的行為,但是這種行為以前有沒有過,這都很難說,以前可能沒有過,沒有過的話你能不能生造一個詞,然后寫到法典里去?一般不可能。所以語言文字的這種特性,也會導(dǎo)致法律的局限性。
5.法律講程序,程序是很重要的,但是有時候程序也會束縛法律權(quán)威、限制法律作用的發(fā)揮。比如說有一個人拿著針到處扎,自己患了艾滋病要和大家同歸于盡,的實現(xiàn)正義的辦法是把他逮住以后大家有口水的吐口水,有力氣的出力氣,打他什么的,每一個受害者共同來把他解決掉,這就是所謂的正義實現(xiàn),對大家的教育意義也是最明顯的,這是古老的實現(xiàn)正義的辦法。但是現(xiàn)在的法治社會不一樣,你最多只能把他綁住,隨后你還不能用腳踢他,不能吐口水,對不對?犯罪嫌疑人也有人權(quán),你只能打電話叫警察,然后免費坐車讓他上一個地方去,隨后再預(yù)審、批捕、提起公訴、一審、二審,等等,起碼需要幾個月,到那時大家對這種法律作用已經(jīng)不是那么強烈了。所以說程序有時候在一定程度上會影響到法律作用的發(fā)揮。
6.法律依靠證據(jù)。我們大家如果記憶猶新的話,1995年、1996年的時候美國有一個案子,涉及到橄欖球明星辛普森,民眾普遍認(rèn)為辛普森有罪,覺得很明顯的,但是辛普森有錢,請好律師,請專家證人,最后法庭當(dāng)庭審判,辛普森無罪,可以出去了。盡管后來在民事賠償上是成立的。不過很多人說,他要是在中國不知道死了多少回了?,F(xiàn)在大家都知道如何不留證據(jù),連三歲小孩都看到那些電視劇,都看得清楚、明白,三歲小孩都知道你要上人家家里偷東西要戴著手套。你本來穿三十碼的鞋,穿三十五碼的鞋,然后走進去,都清楚不留指紋,不留這個那個的,所以現(xiàn)在找證據(jù)很難,但是在法律上找不到證據(jù)一切都免談,對不對?估計是不行的,猜測是不行的,推論是不行的。因此說法律自身的特點會影響法律自身作用的發(fā)揮。
第三大方面,人的因素的影響。人的因素影響法的作用的發(fā)揮,“徒法不足以自行”,這是中國的古話,人的能力、人的素養(yǎng)、人的理念,這些都會對法律作用的發(fā)揮有影響。西方有云“法官的一頓早餐決定被告的一生命運”,這表明法官素質(zhì)與法律作用的緊密聯(lián)系。立法者的水平、執(zhí)法者的能力會影響法律作用的發(fā)揮,這是顯而易見的。
第四大方面,法的作用的發(fā)揮,還受制于社會的其他因素的影響。社會的經(jīng)濟因素、政治因素、文化因素、道德因素、傳統(tǒng)因素等,對法的作用都有影響。
法的作用的發(fā)揮是有限的,不是無限的,這是取決于法律自身和法律之外的多種因素的,所以這些大家要注意,因為考試的時候就可能出題,你要會把它理解,能夠生活化,不能就事論事。
第一節(jié)我們來看看題,過去曾經(jīng)有個這樣的題,看看大家的理解。某村居民于小林為了蓋房子,要到山上砍幾棵國有的林木,于小林的父親知道以后,就對他的兒子于小林說未經(jīng)許可去伐國有林木屬于濫砍濫伐是違反《森林法》的,于小林聽從了父親的勸導(dǎo)。問:該實例說明法律具有哪些功能,實際上是問法的規(guī)范作用。有四個選項:A.引導(dǎo),我們現(xiàn)在稱之為指引。B.評論,我們現(xiàn)在稱之為評價。C.教育。D.強制。這是一個多選題,整個例子比較清楚了,事情比較清楚了,我要去砍樹,可能要蓋房,可能要干什么的,父親也不給我錢,我只好自力更生,我去山上砍國家的樹,但是父親法律觀念還很強,你去砍是違反《森林法》的,我再想想父親還是父親,聽他的話吧,沒去砍,就是這樣一件事情,A.指引;B.評價;C.教育;D.強制。該選哪幾種呢?
這里面關(guān)鍵一條,做這題的時候首先要明確我們講的法律的規(guī)范作用,是對人的行為的調(diào)整,因此首先要分析這個事例里面有哪些人的行為,之后再一個一個去套。首先一個行為,于小林表達自己想去砍樹的行為,這是一個表達的行為。第二個行為,父親給兒子講的行為,告訴兒子,傻兒子不能去,否則就會在里面呆兩年什么的。同時我們發(fā)現(xiàn)是不是還有兩個行為,蘊含著的,第一個行為,他父親了解《森林法》的規(guī)定,不管聽別人說也好自己看也好,有沒有這樣一個行為?應(yīng)該是有的。還有一個是于小林聽了父親的話以后沒有去砍,遵守法律規(guī)定的行為。所以我看至少有這樣四種狀況、四種行為。
隨后我們再來逐個行為分析。首先一個表達想砍樹的行為,這就不是法律調(diào)整的,很多人這題做錯就是在這方面沒有理解清楚,他沒砍,還沒砍,只是說想砍,想砍和砍這是兩回事,有本質(zhì)的不同。第二個,他父親告訴他兒子的行為,這是屬于什么作用,應(yīng)該是教育,所以教育作用有了,C項就應(yīng)該選。父親知道了有《森林法》這么一個規(guī)定,隨后導(dǎo)致他自己沒有去砍樹,不僅僅自己沒去砍樹而且還讓兒子別去砍樹,這種行為是法律什么規(guī)范作用,應(yīng)該是指引,對本人行為的指引。于小林聽父親這樣說了之后心里雖然也不太情愿但也沒去砍,于小林的行為仍然是表現(xiàn)了法律的指引作用,他知道父親這樣說了之后他沒去砍,自己指引自己在法律的軌道上,所以,A項也應(yīng)該選。這里面我們發(fā)現(xiàn)一個行為與法律的作用沒關(guān)系,一個行為是和教育相關(guān)系的,還有兩個行為是和指引相關(guān)系的,對不對?沒有強制作用,因為他還沒有違法犯罪;還有一個沒有評價作用,為什么,因為評價是對他人的行為,于小林還沒有砍樹的行為,如果已經(jīng)砍樹了,那么法律的評價作用就有了。
你會發(fā)現(xiàn)這一題看起來很簡單,但是往往做錯,做這種題時首先要把關(guān)系弄清楚,把行為理清楚,然后根據(jù)法理學(xué)的有關(guān)內(nèi)容,根據(jù)知識、原理一個一個來對應(yīng)。
例題:
1—1(2006/一/52)20世紀(jì)90年代初,傳銷活動在中國大陸流行時,法律法規(guī)對此沒有任何具體規(guī)定。當(dāng)時,執(zhí)法機關(guān)和司法機關(guān)對這類案件的處理往往依據(jù)《民法通則》第7條。該條規(guī)定:“民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德,不得損害社會公共利益,破壞國家經(jīng)濟計劃,擾亂社會經(jīng)濟秩序?!边@說明法律原則具有哪些作用?
A.法律原則具有評價作用
B.法律原則具有裁判作用
C.法律原則具有預(yù)測作用
D.法律原則具有強制作用
——答案:ABCD。本題實際上并不復(fù)雜。本題中,法律作為一種行為標(biāo)準(zhǔn),具有判斷、衡量他人行為合法與否的評判作用,而法律原則為法律的組成部分,《民法通則》第7條可以判斷、衡量傳銷活動的合法與否,從而體現(xiàn)了A項的“法律原則具有評價作用”。預(yù)測作用是指人們根據(jù)法律可以預(yù)先估計人們相互間將怎樣行為以及行為的后果等,從而對自己的行為作出合理的安排。立法者確立法律原則就是為了填補法律漏洞,根據(jù)《民法通則》第7條,人們自然可以預(yù)先估計人們相互間將怎樣行為以及行為的后果等,故C項“法律原則具有預(yù)測作用”能夠成立。強制作用是指法律可以通過制裁違法犯罪行為來強制人們遵守法律。執(zhí)法機關(guān)和司法機關(guān)依據(jù)《民法通則》第7條對傳銷案件進行處理,表現(xiàn)了國家強制力,體現(xiàn)了D項的“法律原則具有強制作用”。
比較困難的是B項。法的規(guī)范作用中沒有裁判作用,但是本題的重點并不在于考查法的規(guī)范作用,而是考查對法律原則的理解。法律原則是否具有裁判作用,實際上是考查法律原則在法律適用中的作用、功能,即法律原則能否直接作為規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)用于案件的裁判過程,對案件事實進行涵攝。一般在窮盡法律規(guī)則、實現(xiàn)個案正義、增強理由等條件下應(yīng)當(dāng)適用法律原則解決糾紛。我國四川瀘州有一財產(chǎn)繼承案件就是直接適用《民法通則》第6條來處理的。因此,B項“法律原則具有裁判作用”可以成立。
我們再來看一道2007年的題目。
1—2(2007∕一∕7)下列哪一選項體現(xiàn)了法律的可訴性特征?
A.下一級的規(guī)范性法律文件因與上一級的規(guī)范性法律文件沖突而被宣布無效
B.公民和法人可以利用法律維護自己的權(quán)利
C.“一國兩制”原則體現(xiàn)在《香港特別行政區(qū)基本法》的制定過程中
D.道德規(guī)范上升為法律規(guī)范
——答案:B。有的考生認(rèn)為A項符合題目要求。A項表述為正式的法律淵源的效力問題,非為法律的可訴性特征問題?!胺傻目稍V性”為07年司法考試大綱新增加的知識點??忌鷮γ磕昕荚嚧缶V新增加的知識點應(yīng)予以更多的注意。
本題比較簡單。A項表述“下一級的規(guī)范性法律文件因與上一級的規(guī)范性法律文件沖突而被宣布無效”與法律的可訴性特征沒有關(guān)系,為一干擾項。B項表述“公民和法人可以利用法律維護自己的權(quán)利”屬于法律的可訴性特征的內(nèi)容。C項表述“‘一國兩制’原則體現(xiàn)在《香港特別行政區(qū)基本法》的制定過程中”為法律制定原則的問題。D項表述“道德規(guī)范上升為法律規(guī)范”為立法、法律與道德關(guān)系方面問題,與法律的可訴性特征無關(guān)。據(jù)此分析,B項符合題目要求。