一、 案情
被告人陳某系甲縣清道鎮(zhèn)石河村三組出納，同時擔(dān)任清道鎮(zhèn)信用社石河村信用站代辦員，陳某利用同時兼任兩個職務(wù)之便，從1996年至2001年4月陸續(xù)挪用石河村三組集體資金302284.74元，用于個人揮霍。2001年4月初，石河村進(jìn)行財(cái)務(wù)檢查，陳某為掩蓋挪用資金的事實(shí)，利用職務(wù)之便，虛開一張金額為260 000元的定期存單，并將自己保管的石河村三組在清道信用社的一張活期存折的余額56 104.69元涂改為96 104.69元，虛增40 000元。2001年4月19日，甲縣公安局經(jīng)偵大隊(duì)接到舉報，迅速偵破了陳某挪用資金案，追回9 100元退還石河村三組。
甲縣法院于2001年12月3日以挪用資金罪判處陳某4年有期徒刑，該判決發(fā)生法律效力后，經(jīng)甲縣法院院長提交審判委員會討論，認(rèn)為原判決適用法律確有錯誤，依法決定另行組成合議庭再審，并于2002年6月7日作出“維持原判”的裁定。2004年2月24日，經(jīng)丁市中級人民法院院長提交該院審判委員會討論并作出再審決定：指令乙縣法院對本案進(jìn)行再審。乙縣法院再審后于2004年5月21日作出“原審法院對該案定性準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)”的裁定。2004年6月8日，丁市中級人民法院決定對本案進(jìn)行提審。該院審理后認(rèn)為：原判“事實(shí)不清，證據(jù)不足”，并于2004年7月16日作出“一、撤銷甲縣人民法院（2001）甲刑初字第126號刑事判決；撤銷甲縣人民法院（2002）甲刑再初字第1號刑事裁定；撤銷乙縣人民法院（2004） 乙刑再初字第1號刑事裁定。二、指令丙縣人民法院對本案進(jìn)行再審?！?BR> 二、爭議
對中院指令丙縣法院再審是否適當(dāng)，有三種觀點(diǎn)。
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，中院有權(quán)指令轄區(qū)內(nèi)的丙縣法院審理本案。《中華人民共和國刑事訴訟法》第205條第2款規(guī)定：“人民法院對各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定，上級人民法院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定，如果發(fā)現(xiàn)確有錯誤，有權(quán)提審或者指令下級人民法院再審?！边@里的“下級人民法院”就包括了轄區(qū)內(nèi)的所有下級法院， 故中院提審后再指令丙縣法院再審符合該規(guī)定。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，中院直接指令丙縣法院再審不當(dāng)。中院應(yīng)當(dāng)根據(jù)《人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《刑訴法解釋》）第312條第4項(xiàng)：“再審案件經(jīng)過重新審理后，應(yīng)當(dāng)按照下列情形分別處理：按照第二審程序?qū)徖淼陌讣?，原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)不清或者證據(jù)不足的，可以在查清事實(shí)后改判，也可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判?！毕劝l(fā)回甲縣法院重審，再依據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第26條：“上級人民法院可以指定下級人民法院審判管轄不明的案件，也可以指定下級人民法院將案件移送其他人民法院審判。”指定甲縣法院將案件移送丙縣法院審理。中院直接指令丙縣法院審理在程序上有疏漏。
第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，中院指令丙縣法院再審程序不當(dāng)。理由是：
1、本案的啟動是提審，應(yīng)當(dāng)適用二審程序?qū)徖?。丁市中院?004年6月8日決定對本案進(jìn)行提審，根據(jù)《刑訴法解釋》第309條：“人民法院按照審判監(jiān)督程序重新審判的案件，如果原來是第一審案件，應(yīng)當(dāng)依照第一審程序進(jìn)行審判，所作的判決、裁定，可以上訴、抗訴；如果原來是第二審案件，或者是上級人民法院提審的案件，應(yīng)當(dāng)依照第二審程序進(jìn)行審判，所作的判決、裁定，是終審的判決、裁定?！惫手性簯?yīng)當(dāng)適用二審程序?qū)徖?，如果指令丙縣法院審理，則適用一審程序，與309條相悖。
2、再審案件經(jīng)過審理后沒有“指令再審”的處理結(jié)果?！缎淘V法解釋》第312條規(guī)定了再審案件的處理結(jié)果：“再審案件經(jīng)過重新審理后，應(yīng)當(dāng)按照下列情形分別處理：（一）原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)和適用法律正確、量刑適當(dāng)?shù)模瑧?yīng)當(dāng)裁定駁回申訴或者抗訴；（二）原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)沒有錯誤，但適用法律有錯誤，或者量刑不當(dāng)?shù)模瑧?yīng)當(dāng)改判。按照第二審程序?qū)徖淼陌讣?，認(rèn)為必須判處被告人死刑立即執(zhí)行的，直接改判后，應(yīng)當(dāng)報請人民法院核準(zhǔn)；（三）應(yīng)當(dāng)對被告人實(shí)行數(shù)罪并罰的案件，原判決、裁定沒有分別定罪量刑的，應(yīng)當(dāng)撤銷原判決、裁定，重新定罪量刑，并決定執(zhí)行的刑罰；（四）按照第二審程序?qū)徖淼陌讣?，原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)不清或者證據(jù)不足的，可以在查清事實(shí)后改判，也可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足，經(jīng)再審仍無法查清，證據(jù)不足，不能認(rèn)定原審被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)參照本解釋第一百七十六條第（四）項(xiàng)規(guī)定，判決宣告被告人無罪?！币虼?，再審案件經(jīng)過審理后并無“指令下級法院再審”的處理結(jié)果。丙市中院以二審程序?qū)徖肀景?，?jīng)合議庭審理并認(rèn)定原判“認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足”。根據(jù)第312第1款第（4）項(xiàng)，中院只有兩種處理方式：直接改判或發(fā)回原審人民法院（即甲縣人民法院）重新審判，而不能指令轄區(qū)內(nèi)其他法院對該案再審。
3、丙市中院在提審中指令再審混淆了提審和指令再審的關(guān)系
（1）、提審和指令再審是兩種并列的再審啟動方式，相互排斥?！吨腥A人民共和國刑事訴訟法》第205條第2款規(guī)定：“人民法院對各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定，上級人民法院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定，如果發(fā)現(xiàn)確有錯誤，有權(quán)提審或者指令下級人民法院再審。”顯然，上級法院認(rèn)為下級法院的裁判有錯，啟動再審程序有兩種方式，即提審和指令再審。因此，提審和指令再審是并列的兩種不同的啟動方式，相互排斥，不得交叉，即上級法院如果選擇了以提審方式啟動再審程序則不得再選擇指令再審。
（2）、提審和指令再審的法律內(nèi)涵。提審是上級法院認(rèn)為由原審人民法院重新審判不適宜，而將案件提歸本院自行審判。指令再審是指上級人民法院指令作出該裁判的原審人民法院對案件重新審判。[1]原審人民法院既可以是原第一審人民法院，也可以是原第二審人民法院。原屬第二審終審的裁判，上級人民法院如認(rèn)為認(rèn)定事實(shí)有錯誤，由原第一審人民法院重新審判為宜的也可以指令原第一審人民法院再審。[2]因此，即使采用指令再審，也不能隨意指定下級法院，而只能是原審法院。否則既違背管轄恒定原則，也造成司法資源的浪費(fèi)，還會出現(xiàn)循環(huán)訴訟等久拖不決的后果。
4、丁市中院的作法混淆了指令再審和指定管轄。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為丁市中院指令丙縣法院審理本案符合《中華人民共和國刑事訴訟法》26條，但這種理解混淆了指令再審和指定管轄。
第26條在學(xué)理上稱為指定管轄，是相對法定管轄而言。指定管轄一般適用于兩類刑事案件：一類為地區(qū)管轄不明的刑事案件；另一類為由于各種原因，原來有管轄權(quán)的法院不適宜或不能審判的刑事案件。在上述兩種情況下，上級人民法院可以指定下級人民法院將其管轄的某一案件，移送其他法院審判，以保證案件得到正確、及時的處理。顯然，指定管轄不同于指令再審，它們的區(qū)別是：
（1）、適用的程序不同。指定管轄只適用于普通程序，而不適用再審程序，而指令再審則恰恰相反；
（2）、審理的法院不同。上級法院以指定管轄確定的審理法院，可以是轄區(qū)內(nèi)任何一個法院，但以指令再審確立的再審法院，只能是原審人民法院，即原第一審人民法院或原第二審人民法院。
（3）、審理適用的審級不同。上級法院通過指定管轄確立的法院，對案件的審理適用一審程序，它解決的是確定一審法院的問題。而上級法院在再審程序中指令再審的法院，如果是原一審法院審理，則適用一審程序，如果是原二審法院審理，則適用二審程序。
5、指令再審后不得再指定管轄。第二種觀點(diǎn)與第三種觀點(diǎn)分歧的焦點(diǎn)在于：再審程序中，中級法院指令原審法院再審，還能否依據(jù)刑事訴訟法第26條將該案指定給轄區(qū)內(nèi)其他法院再審？該問題在理論界和實(shí)務(wù)界都存在很大的爭議。
肯定方認(rèn)為，指令原一審法院再審，適用一審程序?qū)徖?，在一審程序中，上級法院有?quán)指定管轄，將案件指定給其他法院審理。
否定方認(rèn)為，刑事訴訟法第26條的適用具有嚴(yán)格的條件，只有在管轄權(quán)存在爭議或有管轄權(quán)的法院不宜審理時才能適用。在再審程序中，不存在管轄權(quán)爭議的問題。刑事訴訟與民事訴訟具有很大的區(qū)別，民事訴訟中可以指令其他法院再審，但刑事訴訟具有特殊性，審理法院的變更將導(dǎo)致檢察院的相應(yīng)改變，涉及到諸多問題，應(yīng)當(dāng)說，刑事再審中排斥指定管轄。如本案指定丙縣法院再審，將出現(xiàn)丙縣檢察院宣讀甲縣檢察院起訴書等反?，F(xiàn)象。
筆者贊同第三種意見。
三、思考
司法實(shí)踐中，上級法院隨意使用發(fā)回重審或指令再審屢見不鮮，引起下級法院和當(dāng)事人的諸多詬病，也與司法的公正和效率相悖。為此，人民法院于2002年7月31日頒發(fā)了《對民事案件發(fā)回重審和指令再審有關(guān)問題的規(guī)定》（即法釋[2002]24號），對發(fā)回重審和指令再審明確規(guī)定只能一次。但該解釋不適用刑事案件，法院亟需對刑事案件在上述問題上予以規(guī)范，以定分止?fàn)?，維護(hù)法律的統(tǒng)一。
被告人陳某系甲縣清道鎮(zhèn)石河村三組出納，同時擔(dān)任清道鎮(zhèn)信用社石河村信用站代辦員，陳某利用同時兼任兩個職務(wù)之便，從1996年至2001年4月陸續(xù)挪用石河村三組集體資金302284.74元，用于個人揮霍。2001年4月初，石河村進(jìn)行財(cái)務(wù)檢查，陳某為掩蓋挪用資金的事實(shí)，利用職務(wù)之便，虛開一張金額為260 000元的定期存單，并將自己保管的石河村三組在清道信用社的一張活期存折的余額56 104.69元涂改為96 104.69元，虛增40 000元。2001年4月19日，甲縣公安局經(jīng)偵大隊(duì)接到舉報，迅速偵破了陳某挪用資金案，追回9 100元退還石河村三組。
甲縣法院于2001年12月3日以挪用資金罪判處陳某4年有期徒刑，該判決發(fā)生法律效力后，經(jīng)甲縣法院院長提交審判委員會討論，認(rèn)為原判決適用法律確有錯誤，依法決定另行組成合議庭再審，并于2002年6月7日作出“維持原判”的裁定。2004年2月24日，經(jīng)丁市中級人民法院院長提交該院審判委員會討論并作出再審決定：指令乙縣法院對本案進(jìn)行再審。乙縣法院再審后于2004年5月21日作出“原審法院對該案定性準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)”的裁定。2004年6月8日，丁市中級人民法院決定對本案進(jìn)行提審。該院審理后認(rèn)為：原判“事實(shí)不清，證據(jù)不足”，并于2004年7月16日作出“一、撤銷甲縣人民法院（2001）甲刑初字第126號刑事判決；撤銷甲縣人民法院（2002）甲刑再初字第1號刑事裁定；撤銷乙縣人民法院（2004） 乙刑再初字第1號刑事裁定。二、指令丙縣人民法院對本案進(jìn)行再審?！?BR> 二、爭議
對中院指令丙縣法院再審是否適當(dāng)，有三種觀點(diǎn)。
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，中院有權(quán)指令轄區(qū)內(nèi)的丙縣法院審理本案。《中華人民共和國刑事訴訟法》第205條第2款規(guī)定：“人民法院對各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定，上級人民法院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定，如果發(fā)現(xiàn)確有錯誤，有權(quán)提審或者指令下級人民法院再審?！边@里的“下級人民法院”就包括了轄區(qū)內(nèi)的所有下級法院， 故中院提審后再指令丙縣法院再審符合該規(guī)定。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，中院直接指令丙縣法院再審不當(dāng)。中院應(yīng)當(dāng)根據(jù)《人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《刑訴法解釋》）第312條第4項(xiàng)：“再審案件經(jīng)過重新審理后，應(yīng)當(dāng)按照下列情形分別處理：按照第二審程序?qū)徖淼陌讣?，原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)不清或者證據(jù)不足的，可以在查清事實(shí)后改判，也可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判?！毕劝l(fā)回甲縣法院重審，再依據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第26條：“上級人民法院可以指定下級人民法院審判管轄不明的案件，也可以指定下級人民法院將案件移送其他人民法院審判。”指定甲縣法院將案件移送丙縣法院審理。中院直接指令丙縣法院審理在程序上有疏漏。
第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，中院指令丙縣法院再審程序不當(dāng)。理由是：
1、本案的啟動是提審，應(yīng)當(dāng)適用二審程序?qū)徖?。丁市中院?004年6月8日決定對本案進(jìn)行提審，根據(jù)《刑訴法解釋》第309條：“人民法院按照審判監(jiān)督程序重新審判的案件，如果原來是第一審案件，應(yīng)當(dāng)依照第一審程序進(jìn)行審判，所作的判決、裁定，可以上訴、抗訴；如果原來是第二審案件，或者是上級人民法院提審的案件，應(yīng)當(dāng)依照第二審程序進(jìn)行審判，所作的判決、裁定，是終審的判決、裁定?！惫手性簯?yīng)當(dāng)適用二審程序?qū)徖?，如果指令丙縣法院審理，則適用一審程序，與309條相悖。
2、再審案件經(jīng)過審理后沒有“指令再審”的處理結(jié)果?！缎淘V法解釋》第312條規(guī)定了再審案件的處理結(jié)果：“再審案件經(jīng)過重新審理后，應(yīng)當(dāng)按照下列情形分別處理：（一）原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)和適用法律正確、量刑適當(dāng)?shù)模瑧?yīng)當(dāng)裁定駁回申訴或者抗訴；（二）原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)沒有錯誤，但適用法律有錯誤，或者量刑不當(dāng)?shù)模瑧?yīng)當(dāng)改判。按照第二審程序?qū)徖淼陌讣?，認(rèn)為必須判處被告人死刑立即執(zhí)行的，直接改判后，應(yīng)當(dāng)報請人民法院核準(zhǔn)；（三）應(yīng)當(dāng)對被告人實(shí)行數(shù)罪并罰的案件，原判決、裁定沒有分別定罪量刑的，應(yīng)當(dāng)撤銷原判決、裁定，重新定罪量刑，并決定執(zhí)行的刑罰；（四）按照第二審程序?qū)徖淼陌讣?，原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)不清或者證據(jù)不足的，可以在查清事實(shí)后改判，也可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足，經(jīng)再審仍無法查清，證據(jù)不足，不能認(rèn)定原審被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)參照本解釋第一百七十六條第（四）項(xiàng)規(guī)定，判決宣告被告人無罪?！币虼?，再審案件經(jīng)過審理后并無“指令下級法院再審”的處理結(jié)果。丙市中院以二審程序?qū)徖肀景?，?jīng)合議庭審理并認(rèn)定原判“認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足”。根據(jù)第312第1款第（4）項(xiàng)，中院只有兩種處理方式：直接改判或發(fā)回原審人民法院（即甲縣人民法院）重新審判，而不能指令轄區(qū)內(nèi)其他法院對該案再審。
3、丙市中院在提審中指令再審混淆了提審和指令再審的關(guān)系
（1）、提審和指令再審是兩種并列的再審啟動方式，相互排斥?！吨腥A人民共和國刑事訴訟法》第205條第2款規(guī)定：“人民法院對各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定，上級人民法院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定，如果發(fā)現(xiàn)確有錯誤，有權(quán)提審或者指令下級人民法院再審。”顯然，上級法院認(rèn)為下級法院的裁判有錯，啟動再審程序有兩種方式，即提審和指令再審。因此，提審和指令再審是并列的兩種不同的啟動方式，相互排斥，不得交叉，即上級法院如果選擇了以提審方式啟動再審程序則不得再選擇指令再審。
（2）、提審和指令再審的法律內(nèi)涵。提審是上級法院認(rèn)為由原審人民法院重新審判不適宜，而將案件提歸本院自行審判。指令再審是指上級人民法院指令作出該裁判的原審人民法院對案件重新審判。[1]原審人民法院既可以是原第一審人民法院，也可以是原第二審人民法院。原屬第二審終審的裁判，上級人民法院如認(rèn)為認(rèn)定事實(shí)有錯誤，由原第一審人民法院重新審判為宜的也可以指令原第一審人民法院再審。[2]因此，即使采用指令再審，也不能隨意指定下級法院，而只能是原審法院。否則既違背管轄恒定原則，也造成司法資源的浪費(fèi)，還會出現(xiàn)循環(huán)訴訟等久拖不決的后果。
4、丁市中院的作法混淆了指令再審和指定管轄。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為丁市中院指令丙縣法院審理本案符合《中華人民共和國刑事訴訟法》26條，但這種理解混淆了指令再審和指定管轄。
第26條在學(xué)理上稱為指定管轄，是相對法定管轄而言。指定管轄一般適用于兩類刑事案件：一類為地區(qū)管轄不明的刑事案件；另一類為由于各種原因，原來有管轄權(quán)的法院不適宜或不能審判的刑事案件。在上述兩種情況下，上級人民法院可以指定下級人民法院將其管轄的某一案件，移送其他法院審判，以保證案件得到正確、及時的處理。顯然，指定管轄不同于指令再審，它們的區(qū)別是：
（1）、適用的程序不同。指定管轄只適用于普通程序，而不適用再審程序，而指令再審則恰恰相反；
（2）、審理的法院不同。上級法院以指定管轄確定的審理法院，可以是轄區(qū)內(nèi)任何一個法院，但以指令再審確立的再審法院，只能是原審人民法院，即原第一審人民法院或原第二審人民法院。
（3）、審理適用的審級不同。上級法院通過指定管轄確立的法院，對案件的審理適用一審程序，它解決的是確定一審法院的問題。而上級法院在再審程序中指令再審的法院，如果是原一審法院審理，則適用一審程序，如果是原二審法院審理，則適用二審程序。
5、指令再審后不得再指定管轄。第二種觀點(diǎn)與第三種觀點(diǎn)分歧的焦點(diǎn)在于：再審程序中，中級法院指令原審法院再審，還能否依據(jù)刑事訴訟法第26條將該案指定給轄區(qū)內(nèi)其他法院再審？該問題在理論界和實(shí)務(wù)界都存在很大的爭議。
肯定方認(rèn)為，指令原一審法院再審，適用一審程序?qū)徖?，在一審程序中，上級法院有?quán)指定管轄，將案件指定給其他法院審理。
否定方認(rèn)為，刑事訴訟法第26條的適用具有嚴(yán)格的條件，只有在管轄權(quán)存在爭議或有管轄權(quán)的法院不宜審理時才能適用。在再審程序中，不存在管轄權(quán)爭議的問題。刑事訴訟與民事訴訟具有很大的區(qū)別，民事訴訟中可以指令其他法院再審，但刑事訴訟具有特殊性，審理法院的變更將導(dǎo)致檢察院的相應(yīng)改變，涉及到諸多問題，應(yīng)當(dāng)說，刑事再審中排斥指定管轄。如本案指定丙縣法院再審，將出現(xiàn)丙縣檢察院宣讀甲縣檢察院起訴書等反?，F(xiàn)象。
筆者贊同第三種意見。
三、思考
司法實(shí)踐中，上級法院隨意使用發(fā)回重審或指令再審屢見不鮮，引起下級法院和當(dāng)事人的諸多詬病，也與司法的公正和效率相悖。為此，人民法院于2002年7月31日頒發(fā)了《對民事案件發(fā)回重審和指令再審有關(guān)問題的規(guī)定》（即法釋[2002]24號），對發(fā)回重審和指令再審明確規(guī)定只能一次。但該解釋不適用刑事案件，法院亟需對刑事案件在上述問題上予以規(guī)范，以定分止?fàn)?，維護(hù)法律的統(tǒng)一。