梁慧星先生，民法學(xué)家、中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員、中國社科院研究生院教授、山東大學(xué)法學(xué)院院長、國務(wù)院學(xué)位委員會委員、全國政協(xié)委員，《合同法》起草委員會副組長、《民法典》起草委員會委員。去年底，《物權(quán)法》草案提交全國人大常委會審議，本文中梁慧星先生介紹物權(quán)法起草的情況，介紹現(xiàn)在的草案主要的內(nèi)容，對草案總則部分以及新的制度、基本原則作了評述。
物權(quán)法起草的情況
物權(quán)法的起草是1998年開始的。1998年第八屆人大委托了一些專家、學(xué)者，成立了民法起草工作小組。民法起草工作小組它的任務(wù)是為民法典的制定和物權(quán)法的制定準備草案。民法典的步驟分三步走：第一步是通過制定統(tǒng)一合同法實現(xiàn)交易規(guī)則的完善、統(tǒng)一和與國際接軌；第二步是要制定一部物權(quán)法，通過物權(quán)法的制定實現(xiàn)財產(chǎn)關(guān)系基本規(guī)則的統(tǒng)一、完善和與國際接軌；第三步就是要制定一部科學(xué)、進步、完善的中國民法典。
1999年，統(tǒng)一合同法順利通過了。第二步物權(quán)法也在順利地進行當(dāng)中，1999年10月社科院的草案，就是我負責(zé)的社科院物權(quán)法課題組，其中包括清華的崔建遠教授參加，就完成了中國物權(quán)法草案的建議稿。2000年，中國人民大學(xué)的王利明教授領(lǐng)導(dǎo)的一個課題組，完成了人民大學(xué)物權(quán)法草案的建議稿。這兩部建議稿提供給全國人大以后，2001年年底，法工委產(chǎn)生了物權(quán)法草案征求意見稿。物權(quán)法草案征求意見稿發(fā)到了地方人大、法院、有關(guān)部門和法學(xué)院征求意見。
在這個時候，中國加入了世貿(mào)組織，我們國家領(lǐng)導(dǎo)人認識到完善國內(nèi)法律環(huán)境的重要性，2002年就把物權(quán)法草案的修改審議工作停了下來，騰出手來進行民法典的起草。民法典草案出來后，去年的12月提到人大常委會進行第的審議。
現(xiàn)在，中國民事立法的主要任務(wù)就是討論物權(quán)法，就是修改物權(quán)法的草案。這個草案就是去年12月常委會審議的民法草案審議稿上面的第二編——物權(quán)法編。
物權(quán)法分為五個部分：第一部分是總則，包括一般規(guī)定、物權(quán)變動、物權(quán)的保護。第二部分是所有權(quán)，在這個部分中，第五章、第六章、第七章是按照生產(chǎn)資料所有制來劃分財產(chǎn)所有權(quán)，這就是對所有權(quán)分類保留了按照生產(chǎn)資料所有制劃分。第三部分叫做用益物權(quán)。第四部分是擔(dān)保物權(quán)。第五部分是占有。
物權(quán)法的指導(dǎo)思想
物權(quán)法的指導(dǎo)思想是制定物權(quán)法草案重大的一個問題。這個指導(dǎo)思想在我們過去的《民法通則》上有一個規(guī)定叫“國家財產(chǎn)神圣不可侵犯”，在我們的憲法上叫做“公有財產(chǎn)神圣不可侵犯”。在學(xué)者討論建議草案的時候，認為以上規(guī)定是反映單一公有制和計劃經(jīng)濟體制的要求，與我們現(xiàn)在的經(jīng)濟生活已經(jīng)嚴重地脫節(jié)，已經(jīng)不符合。我們現(xiàn)在的經(jīng)濟生活是多種所有制、多種經(jīng)濟形式、多種經(jīng)營形式同時并存，因此要求我們在物權(quán)法制定的指導(dǎo)思想上要采取平等對待的態(tài)度。因此社科院的課題組提出的對策，提出的指導(dǎo)思想叫做“合法財產(chǎn)一體保護”。它的側(cè)重點在于，不考慮生產(chǎn)資料所有制是什么，只考慮財產(chǎn)的取得，財產(chǎn)取得只要是合法的，在法律上同樣對待、同樣保護。
現(xiàn)在的草案上保留了生產(chǎn)資料所有制的劃分，分為國家財產(chǎn)所有權(quán)、集體財產(chǎn)所有權(quán)和私人財產(chǎn)所有權(quán)，這是財產(chǎn)所有權(quán)傳統(tǒng)的分類。但是現(xiàn)在的草案沒有規(guī)定對國家財產(chǎn)的特殊保護，沒有規(guī)定《民法通則》上的“國家財產(chǎn)神圣不可侵犯”，也沒有出現(xiàn)“公有財產(chǎn)神圣不可侵犯”這樣的字樣。我對這個草案的評價是在財產(chǎn)保護問題上向前跨了半步，和民法通則相比前進了半步。這個問題學(xué)術(shù)界有兩種意見。一種意見就是贊同法工委的草案中這樣按照所有制劃分，叫做“三分法”，一些同志肯定三分法，認為按照所有制劃分沒有什么不好，是可以的；另外一種意見認為應(yīng)該進一步，就是一體保護，叫做“一元論”。我認為“一元論”是對的。區(qū)分的結(jié)果必然意味著要區(qū)別對待，區(qū)別對待必然是不平等對待。要說明這一點并不難，改革開放前考生在報考志愿填表時，有一欄叫家庭出身，很多專業(yè)包括我們的法學(xué)專業(yè)在過去絕對是不招地主、富農(nóng)、資本家出身的考生?，F(xiàn)在考大學(xué)、找工作不再區(qū)分家庭出身，我們只有一個標準就看你的成績和你的品行，這就是我們現(xiàn)在所說的法律面前人人平等。
我們的執(zhí)法機關(guān)，我們的行政機關(guān)在涉及到不同所有制的財產(chǎn)時，我們有意無意地就偏向了某一邊，實踐就是不平等地對待。這樣的結(jié)果不符合市場經(jīng)濟要求，我覺得應(yīng)該嚴格貫徹合法財產(chǎn)一體保護。
物權(quán)的定義
草案說：“本法所指的物權(quán)是自然人、法人直接支配不動產(chǎn)、動產(chǎn)的權(quán)利”。這個定義當(dāng)中包含了兩個要點：一個是直接支配性；一個是不動產(chǎn)和動產(chǎn)作為物權(quán)的客體，要符合特定的物的要件。它拋棄了物權(quán)的排他性，這是一個問題。
我們通常講私法觀念、私權(quán)觀念，其中重要的是物權(quán)觀念，而物權(quán)觀念重要的是體現(xiàn)在排除他人的干涉。物權(quán)完整的定義，揭示了它的直接支配性和它的排他性，有利于使我們的全體人民掌握和普及物權(quán)的觀念。我們就知道我們自己的房屋、汽車排除一切人的干涉，任何人沒有經(jīng)過法定的程序，都無權(quán)干涉。我們就可以用來保護自己的財產(chǎn)，同時這種觀念的普及有助于促進我們國家的民主化，可以限制政府的違法行為。我們現(xiàn)在的強制拆遷，在與房屋的所有權(quán)人沒有達成補償協(xié)議時，就強行采用暴力手段，甚至是犯罪手段，把這個公民的房子夷為平地，人家的生活用品都沒有拿出來就使這些人無家可歸。再比如還有些地方，賣房子給你的時候是完整的所有權(quán)，但是房子賣出之后，政府大筆一揮舊城改造，房子全部要拆掉，那你剛賣給我的時候為什么不說房子要拆呢？公民的財產(chǎn)沒有得到保護。
有個新聞?wù)f“湖南懷化銷毀黑摩的，為了加強市場交通管理”。公安局一下銷毀了192輛非法運營的“黑摩的”。這192輛摩托車是誰的呢，是這些開“黑摩的”的公民的，這些公民違法在什么地方呢，他違法在于沒有經(jīng)過許可就去拉客，就是我們北京所說的“黑出租”。這樣的違法是他的行為違法，我們可以制裁他，比如可以不讓他拉客，罰他的款，都是可以的。但是他的財產(chǎn)、他的摩托車在我們的法律上是合法取得的財產(chǎn)?？墒俏覀兊墓矙C關(guān)把這192輛摩托車集中起來用壓路機一下就把它壓碎。表明我們的政府在處理這件事上絲毫沒有物權(quán)的觀念，沒有保護人民合法財產(chǎn)這樣的意識。他們分不清楚什么叫行為違法，什么叫財產(chǎn)違法。行為違法，他的財產(chǎn)并不一定違法。
下面介紹這個草案關(guān)于基本原則的規(guī)定。
物權(quán)法定原則
基本原則的規(guī)定當(dāng)中，首先規(guī)定物權(quán)法定原則。它和合同法上的合同自由原則如此地鮮明地對照。我們的合同法，我們的債法，明文規(guī)定：合同自由。定不定合同，與誰定合同，定什么內(nèi)容，怎么定，完全按照當(dāng)事人的意思。但是物權(quán)就不這樣，物權(quán)不能由當(dāng)事人自己決定。在官方的草案表述為：物權(quán)的種類及其內(nèi)容由本法和其他有關(guān)物權(quán)的法律規(guī)定。
為什么物權(quán)要法定呢？為什么不能由當(dāng)事人自由創(chuàng)設(shè)和變更呢？這來源于法律政策上對物權(quán)和對合同不同的判斷。這個判斷就是，合同一般說來只涉及當(dāng)事人自己的利益，一般不會損害國家、社會和他人的利益。但在物權(quán)法上做此判斷就不行。因為物權(quán)往往要涉及國家的利益、社會的利益和他人的利益。和合同只涉及當(dāng)事人自己的利益完全不同，物權(quán)是支配權(quán)，支配權(quán)有排他的效力，實際上是對現(xiàn)存財產(chǎn)的壟斷。壟斷者以外的他人不得干涉。
另一個理由是：物權(quán)是市場交易的前提。我們在讀馬克思政治經(jīng)濟學(xué)時講“斧頭和羊交換”，斧頭是什么？物權(quán)。羊是什么？物權(quán)。市場交易不就是所有權(quán)的交換么，買賣不就是所有權(quán)的有償移轉(zhuǎn)么？所以說物權(quán)是市場交易得以發(fā)生、得以進行的前提，同時又是市場交易的結(jié)果。從這點說，物權(quán)必須統(tǒng)一，不能由當(dāng)事人自己創(chuàng)設(shè)。
我們想到改革開放過程中不就出現(xiàn)了這樣的問題。公房賣給職工的過程中，單位規(guī)定了不同的花樣。有的單位規(guī)定，如果職工調(diào)走，雖然對房屋有所有權(quán)，但是不得出售他人，必須退回原單位。我們買房子得到了所有權(quán)。那么這個所有權(quán)是否完整呢？只能占有，部分使用，調(diào)走還要退回?？刹豢梢再u呢？不可以。有的單位在售房合同中寫這個房子不能夠上市出售，甚至規(guī)定，不能繼承，只能本人使用。這就導(dǎo)致公房銷售中房屋所有權(quán)出現(xiàn)不同，這樣的情況對于市場交易沒有利。北京近幾年作出強制規(guī)定，不管當(dāng)年有什么特殊的約定，這些房屋都可以上市，這就是強行適應(yīng)市場交易的要求。這一點就是為什么物權(quán)必須要由法律規(guī)定，要排除當(dāng)事人的意思自治，這是市場交易規(guī)律的要求。這一點是非常重要的。
物權(quán)公示原則
公示就是公開表示出來的意思。那我們馬上就想到了合同法上為什么不要求合同公示。合同法上沒有規(guī)定一個合同公示原則，相反合同法上允許當(dāng)事人合同保密。合同涉及到當(dāng)事人自己的利益，沒有必要公示。要求公示反而會對當(dāng)事人的利益有損害，這是對合同的基本判斷。
對物權(quán)的判斷就不一樣了。物權(quán)的狀態(tài)、物權(quán)的變動事關(guān)重大。首先對交易對方來說，張三有一套房子要銷售，李四是準備買這套房子的，李四首先要考慮的是這套房子是不是張三的。如果我買了房子后證明這套房子不是張三的，我拿不到房子，錢追不回來，我不是受到損害、制造麻煩嗎？所以對交易對方來說，首先要判斷出賣人是不是這個房屋的所有權(quán)人，它的物權(quán)狀態(tài)至關(guān)重要。除了這一點，還要判斷，這個房屋所有權(quán)之上有沒有抵押權(quán)。如果我買了這套房子，銀行向法院提起請求行使抵押權(quán)，馬上要查封扣押拍賣，把我趕出來，理由是房屋上面有抵押權(quán)。
對法律秩序來說也是至關(guān)重要。比如說一個企業(yè)要破產(chǎn)，它破產(chǎn)的時候清算組要清點它的財產(chǎn)，如果其中有別人的財產(chǎn)，能不能把它分配了呢？不行。比如張三的房子買給李四。張三的債權(quán)人說，我知道張三有套房子在什么地方，那法院是不是馬上就可以把它扣押并拍賣呢？首先要考慮的是房屋的所有權(quán)究竟是在張三手里還是轉(zhuǎn)給了李四。如果已經(jīng)轉(zhuǎn)給了李四，法院再去扣、拍賣，就要構(gòu)成違法行為。因此物權(quán)一定要有公示原則。
按照建議稿的規(guī)定，不動產(chǎn)應(yīng)當(dāng)?shù)怯?，動產(chǎn)應(yīng)當(dāng)交付。不動產(chǎn)以登記為公示方法，采取了登記生效主義，條文上規(guī)定不經(jīng)登記不發(fā)生物權(quán)效力，這就是登記生效主義的表述。
除了不動產(chǎn)以外，動產(chǎn)當(dāng)中還有的動產(chǎn)采取登記，這就是條文上講到船舶、飛行器和機動車。
物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)的原則
草案規(guī)定：動產(chǎn)或不動產(chǎn)，既是物權(quán)的支配物，又是債權(quán)的標的物，優(yōu)先保護物權(quán)，法律另有規(guī)定的除外。這就是“物權(quán)優(yōu)先”。
物權(quán)優(yōu)先原則常用的是哪些情形呢？首先是一物多賣。上海發(fā)生過一個案件，一個開發(fā)商一套商品房賣了6個消費者，這6個消費者都要房子，這6份買賣合同在法律上都是有效的。這就是法律上說的債權(quán)平等。那么法官應(yīng)當(dāng)判給誰呢？總要有個標準。我們設(shè)想，誰先定合同，或者誰需要，也可以再找一個標準，誰先付款，這樣可以么？不行。這樣解決會使社會秩序陷入混亂。解決一房多賣的問題就一個標準：物權(quán)優(yōu)先。如果其中一個人已經(jīng)辦了產(chǎn)權(quán)過戶，他已經(jīng)獲得了所有權(quán)，則法官馬上用物權(quán)優(yōu)先債權(quán)原則裁判有所有權(quán)的人獲得房屋，而不問誰先定合同，或者誰需要。這就是一物多賣的情況下物權(quán)優(yōu)先債權(quán)的應(yīng)用。
另一個就是企業(yè)破產(chǎn)：按照破產(chǎn)法，申報債權(quán)，由全體債權(quán)人按照各自債權(quán)在債權(quán)總額中所占比例分割破產(chǎn)企業(yè)的財產(chǎn)。這叫債權(quán)平等。假設(shè)有個債權(quán)人說對企業(yè)房屋有抵押權(quán)，如果有證據(jù)，則法官裁判將此房屋從破產(chǎn)財產(chǎn)中單獨拿出拍賣，由該債權(quán)人從此財產(chǎn)中優(yōu)先受償，如果有剩余，則納入破產(chǎn)財產(chǎn)，讓其他債權(quán)人瓜分。這就是教科書上寫的抵押權(quán)人行使“別除權(quán)”。
物權(quán)優(yōu)先原則有例外，法律條文上說“如果法律有相反規(guī)定的除外”。一個例外表現(xiàn)在合同法規(guī)定的“買賣不破租賃”。什么叫“買賣不破租賃”呢，就是《合同法》第229條的規(guī)定：租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力。
另外還有個例外就是前面講到了企業(yè)破產(chǎn)的時候，往往拖欠工人工資。那工人工資屬于勞動合同上的權(quán)利，是債權(quán)，應(yīng)該和其他債權(quán)人一起按照債權(quán)的比例分配破產(chǎn)企業(yè)的財產(chǎn)。這時我們就發(fā)現(xiàn)，一個拖欠的工人工資的數(shù)量往往是很小的，那工人只能分到很少的幾乎可以忽略不記的錢。所以這樣根據(jù)債權(quán)平等的原則，工人的工資很可能就根本得不到。工人的工資是用來養(yǎng)家糊口的，是用血汗換來的，不能按照債權(quán)額比例分配，這樣分配他什么都得不到。所以要使工人的工資債權(quán)優(yōu)先于其他債權(quán)，并且還要優(yōu)先于銀行的抵押權(quán)。銀行的抵押權(quán)是物權(quán)，這樣債權(quán)就優(yōu)先于物權(quán)，這就是例外。
順便談到，破產(chǎn)企業(yè)往往還欠國家的稅收債權(quán)。但工人工資債權(quán)和國家的稅收債權(quán)，哪個又更優(yōu)先呢？根據(jù)公法債權(quán)優(yōu)于私法債權(quán)的原則，那應(yīng)該優(yōu)先清償國家稅收，那工人的工資就可能得不到。這時候怎么辦呢？根據(jù)我個人的意見，這個時候還是要采取工人工資優(yōu)先，不但優(yōu)先于其他債權(quán)，優(yōu)先于抵押權(quán)，還要優(yōu)先于公法債權(quán)。這才能體現(xiàn)我們保護弱者，保護勞動者的精神。
不動產(chǎn)的登記制度
不論物權(quán)法如何完善，如果沒有一個好的不動產(chǎn)登記法，那你的物權(quán)法都不會有好的效果，不會得到切實的實施。想一下當(dāng)年我們的擔(dān)保法生效，規(guī)定抵押權(quán)生效必須要有登記，但是那時候我們的好多地方?jīng)]有設(shè)立登記制度。設(shè)立了抵押權(quán)去哪里登記呢，當(dāng)?shù)貨]有登記機關(guān)。
首先就是不動產(chǎn)的登記機關(guān)。我們國家現(xiàn)在的問題是登記機關(guān)不統(tǒng)一，多頭登記，不統(tǒng)一。這樣給當(dāng)事人的登記造成困難，給法律秩序的建立導(dǎo)致障礙。另外一個問題就是那些不動產(chǎn)登記機關(guān)本身就是行政管理機關(guān)，他們手中握有行政管理權(quán)。因此我們看到一些地方的規(guī)定，如必須對抵押物的價值進行評估，按照評估的價值收取登記費。那企業(yè)為什么要設(shè)立抵押權(quán)呢，是因為企業(yè)沒有錢，要向銀行貸款。結(jié)果貸款還沒到手，你登記機關(guān)就要收他幾萬十幾萬的登記費，這怎么合理呢？登記機關(guān)手中有行政權(quán)，他利用這個權(quán)力來獲取公民和企業(yè)的財產(chǎn)。本來登記機關(guān)應(yīng)該是一個服務(wù)機關(guān)，登記是一個服務(wù)行為，一個證明行為?，F(xiàn)在卻成了登記機關(guān)利用行政權(quán)力獲取他人財產(chǎn)的生財之道。應(yīng)該設(shè)立統(tǒng)一的和行政管理權(quán)脫鉤的登記機關(guān)。不但要統(tǒng)一，還一定要和行政管理權(quán)脫鉤，他只能辦登記，這樣才能解決剛才提到的問題。但在現(xiàn)在的草案中還沒有采納，這個登記機關(guān)統(tǒng)一的問題太困難。因此現(xiàn)在的草案就回避了這個問題，沒有談。
我們課題組提出的對策就是把登記機關(guān)設(shè)在縣級人民法院，做到統(tǒng)一和與行政管理權(quán)脫鉤。登記簿往往在產(chǎn)權(quán)爭議的案件中作為關(guān)鍵證據(jù)使用，登記機關(guān)設(shè)在縣級人民法院，就免去了當(dāng)事人取證的麻煩，免去了法院調(diào)取證據(jù)的麻煩，方便了訴訟。
關(guān)于不動產(chǎn)登記制度，在物權(quán)法上還規(guī)定和創(chuàng)設(shè)了一些新的登記制度。首先創(chuàng)設(shè)了一個異議登記。就是說權(quán)利人和利害關(guān)系人對這個不動產(chǎn)的權(quán)利有異議的時候，可以防止登記簿上的權(quán)利人搶先下手把這個不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓。那個權(quán)利人通過訴訟打贏了官司，獲得了權(quán)利再去登記機關(guān)一看，已經(jīng)轉(zhuǎn)賣了。所以就創(chuàng)設(shè)了異議登記。就是把異議登記在不動產(chǎn)登記簿上，這樣就限制了登記簿上的權(quán)利人轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)。
還有就是創(chuàng)設(shè)了預(yù)告登記。就是針對商品房預(yù)售的買房人，他簽訂了商品房預(yù)售合同以后，卻不能去登記機關(guān)辦理登記。因為這個時候房屋還沒有建好。沒有登記就沒有產(chǎn)權(quán)，所以這也是造成剛才我們說的案例中一個房屋可以賣給6個人的原因。為了解決這個問題創(chuàng)設(shè)了預(yù)告登記制度。設(shè)立了商品房預(yù)售合同后，買房人就可以拿著合同去登記機關(guān)申請辦理預(yù)告登記。把所預(yù)購的那套商品房的房號，第幾棟幾層幾單元第幾號房，連同這個買房合同的合同號全都記在登記簿上面，那將來開發(fā)商要把這個號碼的房子再賣給別人，就會無效。
物權(quán)法起草的情況
物權(quán)法的起草是1998年開始的。1998年第八屆人大委托了一些專家、學(xué)者，成立了民法起草工作小組。民法起草工作小組它的任務(wù)是為民法典的制定和物權(quán)法的制定準備草案。民法典的步驟分三步走：第一步是通過制定統(tǒng)一合同法實現(xiàn)交易規(guī)則的完善、統(tǒng)一和與國際接軌；第二步是要制定一部物權(quán)法，通過物權(quán)法的制定實現(xiàn)財產(chǎn)關(guān)系基本規(guī)則的統(tǒng)一、完善和與國際接軌；第三步就是要制定一部科學(xué)、進步、完善的中國民法典。
1999年，統(tǒng)一合同法順利通過了。第二步物權(quán)法也在順利地進行當(dāng)中，1999年10月社科院的草案，就是我負責(zé)的社科院物權(quán)法課題組，其中包括清華的崔建遠教授參加，就完成了中國物權(quán)法草案的建議稿。2000年，中國人民大學(xué)的王利明教授領(lǐng)導(dǎo)的一個課題組，完成了人民大學(xué)物權(quán)法草案的建議稿。這兩部建議稿提供給全國人大以后，2001年年底，法工委產(chǎn)生了物權(quán)法草案征求意見稿。物權(quán)法草案征求意見稿發(fā)到了地方人大、法院、有關(guān)部門和法學(xué)院征求意見。
在這個時候，中國加入了世貿(mào)組織，我們國家領(lǐng)導(dǎo)人認識到完善國內(nèi)法律環(huán)境的重要性，2002年就把物權(quán)法草案的修改審議工作停了下來，騰出手來進行民法典的起草。民法典草案出來后，去年的12月提到人大常委會進行第的審議。
現(xiàn)在，中國民事立法的主要任務(wù)就是討論物權(quán)法，就是修改物權(quán)法的草案。這個草案就是去年12月常委會審議的民法草案審議稿上面的第二編——物權(quán)法編。
物權(quán)法分為五個部分：第一部分是總則，包括一般規(guī)定、物權(quán)變動、物權(quán)的保護。第二部分是所有權(quán)，在這個部分中，第五章、第六章、第七章是按照生產(chǎn)資料所有制來劃分財產(chǎn)所有權(quán)，這就是對所有權(quán)分類保留了按照生產(chǎn)資料所有制劃分。第三部分叫做用益物權(quán)。第四部分是擔(dān)保物權(quán)。第五部分是占有。
物權(quán)法的指導(dǎo)思想
物權(quán)法的指導(dǎo)思想是制定物權(quán)法草案重大的一個問題。這個指導(dǎo)思想在我們過去的《民法通則》上有一個規(guī)定叫“國家財產(chǎn)神圣不可侵犯”，在我們的憲法上叫做“公有財產(chǎn)神圣不可侵犯”。在學(xué)者討論建議草案的時候，認為以上規(guī)定是反映單一公有制和計劃經(jīng)濟體制的要求，與我們現(xiàn)在的經(jīng)濟生活已經(jīng)嚴重地脫節(jié)，已經(jīng)不符合。我們現(xiàn)在的經(jīng)濟生活是多種所有制、多種經(jīng)濟形式、多種經(jīng)營形式同時并存，因此要求我們在物權(quán)法制定的指導(dǎo)思想上要采取平等對待的態(tài)度。因此社科院的課題組提出的對策，提出的指導(dǎo)思想叫做“合法財產(chǎn)一體保護”。它的側(cè)重點在于，不考慮生產(chǎn)資料所有制是什么，只考慮財產(chǎn)的取得，財產(chǎn)取得只要是合法的，在法律上同樣對待、同樣保護。
現(xiàn)在的草案上保留了生產(chǎn)資料所有制的劃分，分為國家財產(chǎn)所有權(quán)、集體財產(chǎn)所有權(quán)和私人財產(chǎn)所有權(quán)，這是財產(chǎn)所有權(quán)傳統(tǒng)的分類。但是現(xiàn)在的草案沒有規(guī)定對國家財產(chǎn)的特殊保護，沒有規(guī)定《民法通則》上的“國家財產(chǎn)神圣不可侵犯”，也沒有出現(xiàn)“公有財產(chǎn)神圣不可侵犯”這樣的字樣。我對這個草案的評價是在財產(chǎn)保護問題上向前跨了半步，和民法通則相比前進了半步。這個問題學(xué)術(shù)界有兩種意見。一種意見就是贊同法工委的草案中這樣按照所有制劃分，叫做“三分法”，一些同志肯定三分法，認為按照所有制劃分沒有什么不好，是可以的；另外一種意見認為應(yīng)該進一步，就是一體保護，叫做“一元論”。我認為“一元論”是對的。區(qū)分的結(jié)果必然意味著要區(qū)別對待，區(qū)別對待必然是不平等對待。要說明這一點并不難，改革開放前考生在報考志愿填表時，有一欄叫家庭出身，很多專業(yè)包括我們的法學(xué)專業(yè)在過去絕對是不招地主、富農(nóng)、資本家出身的考生?，F(xiàn)在考大學(xué)、找工作不再區(qū)分家庭出身，我們只有一個標準就看你的成績和你的品行，這就是我們現(xiàn)在所說的法律面前人人平等。
我們的執(zhí)法機關(guān)，我們的行政機關(guān)在涉及到不同所有制的財產(chǎn)時，我們有意無意地就偏向了某一邊，實踐就是不平等地對待。這樣的結(jié)果不符合市場經(jīng)濟要求，我覺得應(yīng)該嚴格貫徹合法財產(chǎn)一體保護。
物權(quán)的定義
草案說：“本法所指的物權(quán)是自然人、法人直接支配不動產(chǎn)、動產(chǎn)的權(quán)利”。這個定義當(dāng)中包含了兩個要點：一個是直接支配性；一個是不動產(chǎn)和動產(chǎn)作為物權(quán)的客體，要符合特定的物的要件。它拋棄了物權(quán)的排他性，這是一個問題。
我們通常講私法觀念、私權(quán)觀念，其中重要的是物權(quán)觀念，而物權(quán)觀念重要的是體現(xiàn)在排除他人的干涉。物權(quán)完整的定義，揭示了它的直接支配性和它的排他性，有利于使我們的全體人民掌握和普及物權(quán)的觀念。我們就知道我們自己的房屋、汽車排除一切人的干涉，任何人沒有經(jīng)過法定的程序，都無權(quán)干涉。我們就可以用來保護自己的財產(chǎn)，同時這種觀念的普及有助于促進我們國家的民主化，可以限制政府的違法行為。我們現(xiàn)在的強制拆遷，在與房屋的所有權(quán)人沒有達成補償協(xié)議時，就強行采用暴力手段，甚至是犯罪手段，把這個公民的房子夷為平地，人家的生活用品都沒有拿出來就使這些人無家可歸。再比如還有些地方，賣房子給你的時候是完整的所有權(quán)，但是房子賣出之后，政府大筆一揮舊城改造，房子全部要拆掉，那你剛賣給我的時候為什么不說房子要拆呢？公民的財產(chǎn)沒有得到保護。
有個新聞?wù)f“湖南懷化銷毀黑摩的，為了加強市場交通管理”。公安局一下銷毀了192輛非法運營的“黑摩的”。這192輛摩托車是誰的呢，是這些開“黑摩的”的公民的，這些公民違法在什么地方呢，他違法在于沒有經(jīng)過許可就去拉客，就是我們北京所說的“黑出租”。這樣的違法是他的行為違法，我們可以制裁他，比如可以不讓他拉客，罰他的款，都是可以的。但是他的財產(chǎn)、他的摩托車在我們的法律上是合法取得的財產(chǎn)?？墒俏覀兊墓矙C關(guān)把這192輛摩托車集中起來用壓路機一下就把它壓碎。表明我們的政府在處理這件事上絲毫沒有物權(quán)的觀念，沒有保護人民合法財產(chǎn)這樣的意識。他們分不清楚什么叫行為違法，什么叫財產(chǎn)違法。行為違法，他的財產(chǎn)并不一定違法。
下面介紹這個草案關(guān)于基本原則的規(guī)定。
物權(quán)法定原則
基本原則的規(guī)定當(dāng)中，首先規(guī)定物權(quán)法定原則。它和合同法上的合同自由原則如此地鮮明地對照。我們的合同法，我們的債法，明文規(guī)定：合同自由。定不定合同，與誰定合同，定什么內(nèi)容，怎么定，完全按照當(dāng)事人的意思。但是物權(quán)就不這樣，物權(quán)不能由當(dāng)事人自己決定。在官方的草案表述為：物權(quán)的種類及其內(nèi)容由本法和其他有關(guān)物權(quán)的法律規(guī)定。
為什么物權(quán)要法定呢？為什么不能由當(dāng)事人自由創(chuàng)設(shè)和變更呢？這來源于法律政策上對物權(quán)和對合同不同的判斷。這個判斷就是，合同一般說來只涉及當(dāng)事人自己的利益，一般不會損害國家、社會和他人的利益。但在物權(quán)法上做此判斷就不行。因為物權(quán)往往要涉及國家的利益、社會的利益和他人的利益。和合同只涉及當(dāng)事人自己的利益完全不同，物權(quán)是支配權(quán)，支配權(quán)有排他的效力，實際上是對現(xiàn)存財產(chǎn)的壟斷。壟斷者以外的他人不得干涉。
另一個理由是：物權(quán)是市場交易的前提。我們在讀馬克思政治經(jīng)濟學(xué)時講“斧頭和羊交換”，斧頭是什么？物權(quán)。羊是什么？物權(quán)。市場交易不就是所有權(quán)的交換么，買賣不就是所有權(quán)的有償移轉(zhuǎn)么？所以說物權(quán)是市場交易得以發(fā)生、得以進行的前提，同時又是市場交易的結(jié)果。從這點說，物權(quán)必須統(tǒng)一，不能由當(dāng)事人自己創(chuàng)設(shè)。
我們想到改革開放過程中不就出現(xiàn)了這樣的問題。公房賣給職工的過程中，單位規(guī)定了不同的花樣。有的單位規(guī)定，如果職工調(diào)走，雖然對房屋有所有權(quán)，但是不得出售他人，必須退回原單位。我們買房子得到了所有權(quán)。那么這個所有權(quán)是否完整呢？只能占有，部分使用，調(diào)走還要退回?？刹豢梢再u呢？不可以。有的單位在售房合同中寫這個房子不能夠上市出售，甚至規(guī)定，不能繼承，只能本人使用。這就導(dǎo)致公房銷售中房屋所有權(quán)出現(xiàn)不同，這樣的情況對于市場交易沒有利。北京近幾年作出強制規(guī)定，不管當(dāng)年有什么特殊的約定，這些房屋都可以上市，這就是強行適應(yīng)市場交易的要求。這一點就是為什么物權(quán)必須要由法律規(guī)定，要排除當(dāng)事人的意思自治，這是市場交易規(guī)律的要求。這一點是非常重要的。
物權(quán)公示原則
公示就是公開表示出來的意思。那我們馬上就想到了合同法上為什么不要求合同公示。合同法上沒有規(guī)定一個合同公示原則，相反合同法上允許當(dāng)事人合同保密。合同涉及到當(dāng)事人自己的利益，沒有必要公示。要求公示反而會對當(dāng)事人的利益有損害，這是對合同的基本判斷。
對物權(quán)的判斷就不一樣了。物權(quán)的狀態(tài)、物權(quán)的變動事關(guān)重大。首先對交易對方來說，張三有一套房子要銷售，李四是準備買這套房子的，李四首先要考慮的是這套房子是不是張三的。如果我買了房子后證明這套房子不是張三的，我拿不到房子，錢追不回來，我不是受到損害、制造麻煩嗎？所以對交易對方來說，首先要判斷出賣人是不是這個房屋的所有權(quán)人，它的物權(quán)狀態(tài)至關(guān)重要。除了這一點，還要判斷，這個房屋所有權(quán)之上有沒有抵押權(quán)。如果我買了這套房子，銀行向法院提起請求行使抵押權(quán)，馬上要查封扣押拍賣，把我趕出來，理由是房屋上面有抵押權(quán)。
對法律秩序來說也是至關(guān)重要。比如說一個企業(yè)要破產(chǎn)，它破產(chǎn)的時候清算組要清點它的財產(chǎn)，如果其中有別人的財產(chǎn)，能不能把它分配了呢？不行。比如張三的房子買給李四。張三的債權(quán)人說，我知道張三有套房子在什么地方，那法院是不是馬上就可以把它扣押并拍賣呢？首先要考慮的是房屋的所有權(quán)究竟是在張三手里還是轉(zhuǎn)給了李四。如果已經(jīng)轉(zhuǎn)給了李四，法院再去扣、拍賣，就要構(gòu)成違法行為。因此物權(quán)一定要有公示原則。
按照建議稿的規(guī)定，不動產(chǎn)應(yīng)當(dāng)?shù)怯?，動產(chǎn)應(yīng)當(dāng)交付。不動產(chǎn)以登記為公示方法，采取了登記生效主義，條文上規(guī)定不經(jīng)登記不發(fā)生物權(quán)效力，這就是登記生效主義的表述。
除了不動產(chǎn)以外，動產(chǎn)當(dāng)中還有的動產(chǎn)采取登記，這就是條文上講到船舶、飛行器和機動車。
物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)的原則
草案規(guī)定：動產(chǎn)或不動產(chǎn)，既是物權(quán)的支配物，又是債權(quán)的標的物，優(yōu)先保護物權(quán)，法律另有規(guī)定的除外。這就是“物權(quán)優(yōu)先”。
物權(quán)優(yōu)先原則常用的是哪些情形呢？首先是一物多賣。上海發(fā)生過一個案件，一個開發(fā)商一套商品房賣了6個消費者，這6個消費者都要房子，這6份買賣合同在法律上都是有效的。這就是法律上說的債權(quán)平等。那么法官應(yīng)當(dāng)判給誰呢？總要有個標準。我們設(shè)想，誰先定合同，或者誰需要，也可以再找一個標準，誰先付款，這樣可以么？不行。這樣解決會使社會秩序陷入混亂。解決一房多賣的問題就一個標準：物權(quán)優(yōu)先。如果其中一個人已經(jīng)辦了產(chǎn)權(quán)過戶，他已經(jīng)獲得了所有權(quán)，則法官馬上用物權(quán)優(yōu)先債權(quán)原則裁判有所有權(quán)的人獲得房屋，而不問誰先定合同，或者誰需要。這就是一物多賣的情況下物權(quán)優(yōu)先債權(quán)的應(yīng)用。
另一個就是企業(yè)破產(chǎn)：按照破產(chǎn)法，申報債權(quán)，由全體債權(quán)人按照各自債權(quán)在債權(quán)總額中所占比例分割破產(chǎn)企業(yè)的財產(chǎn)。這叫債權(quán)平等。假設(shè)有個債權(quán)人說對企業(yè)房屋有抵押權(quán)，如果有證據(jù)，則法官裁判將此房屋從破產(chǎn)財產(chǎn)中單獨拿出拍賣，由該債權(quán)人從此財產(chǎn)中優(yōu)先受償，如果有剩余，則納入破產(chǎn)財產(chǎn)，讓其他債權(quán)人瓜分。這就是教科書上寫的抵押權(quán)人行使“別除權(quán)”。
物權(quán)優(yōu)先原則有例外，法律條文上說“如果法律有相反規(guī)定的除外”。一個例外表現(xiàn)在合同法規(guī)定的“買賣不破租賃”。什么叫“買賣不破租賃”呢，就是《合同法》第229條的規(guī)定：租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力。
另外還有個例外就是前面講到了企業(yè)破產(chǎn)的時候，往往拖欠工人工資。那工人工資屬于勞動合同上的權(quán)利，是債權(quán)，應(yīng)該和其他債權(quán)人一起按照債權(quán)的比例分配破產(chǎn)企業(yè)的財產(chǎn)。這時我們就發(fā)現(xiàn)，一個拖欠的工人工資的數(shù)量往往是很小的，那工人只能分到很少的幾乎可以忽略不記的錢。所以這樣根據(jù)債權(quán)平等的原則，工人的工資很可能就根本得不到。工人的工資是用來養(yǎng)家糊口的，是用血汗換來的，不能按照債權(quán)額比例分配，這樣分配他什么都得不到。所以要使工人的工資債權(quán)優(yōu)先于其他債權(quán)，并且還要優(yōu)先于銀行的抵押權(quán)。銀行的抵押權(quán)是物權(quán)，這樣債權(quán)就優(yōu)先于物權(quán)，這就是例外。
順便談到，破產(chǎn)企業(yè)往往還欠國家的稅收債權(quán)。但工人工資債權(quán)和國家的稅收債權(quán)，哪個又更優(yōu)先呢？根據(jù)公法債權(quán)優(yōu)于私法債權(quán)的原則，那應(yīng)該優(yōu)先清償國家稅收，那工人的工資就可能得不到。這時候怎么辦呢？根據(jù)我個人的意見，這個時候還是要采取工人工資優(yōu)先，不但優(yōu)先于其他債權(quán)，優(yōu)先于抵押權(quán)，還要優(yōu)先于公法債權(quán)。這才能體現(xiàn)我們保護弱者，保護勞動者的精神。
不動產(chǎn)的登記制度
不論物權(quán)法如何完善，如果沒有一個好的不動產(chǎn)登記法，那你的物權(quán)法都不會有好的效果，不會得到切實的實施。想一下當(dāng)年我們的擔(dān)保法生效，規(guī)定抵押權(quán)生效必須要有登記，但是那時候我們的好多地方?jīng)]有設(shè)立登記制度。設(shè)立了抵押權(quán)去哪里登記呢，當(dāng)?shù)貨]有登記機關(guān)。
首先就是不動產(chǎn)的登記機關(guān)。我們國家現(xiàn)在的問題是登記機關(guān)不統(tǒng)一，多頭登記，不統(tǒng)一。這樣給當(dāng)事人的登記造成困難，給法律秩序的建立導(dǎo)致障礙。另外一個問題就是那些不動產(chǎn)登記機關(guān)本身就是行政管理機關(guān)，他們手中握有行政管理權(quán)。因此我們看到一些地方的規(guī)定，如必須對抵押物的價值進行評估，按照評估的價值收取登記費。那企業(yè)為什么要設(shè)立抵押權(quán)呢，是因為企業(yè)沒有錢，要向銀行貸款。結(jié)果貸款還沒到手，你登記機關(guān)就要收他幾萬十幾萬的登記費，這怎么合理呢？登記機關(guān)手中有行政權(quán)，他利用這個權(quán)力來獲取公民和企業(yè)的財產(chǎn)。本來登記機關(guān)應(yīng)該是一個服務(wù)機關(guān)，登記是一個服務(wù)行為，一個證明行為?，F(xiàn)在卻成了登記機關(guān)利用行政權(quán)力獲取他人財產(chǎn)的生財之道。應(yīng)該設(shè)立統(tǒng)一的和行政管理權(quán)脫鉤的登記機關(guān)。不但要統(tǒng)一，還一定要和行政管理權(quán)脫鉤，他只能辦登記，這樣才能解決剛才提到的問題。但在現(xiàn)在的草案中還沒有采納，這個登記機關(guān)統(tǒng)一的問題太困難。因此現(xiàn)在的草案就回避了這個問題，沒有談。
我們課題組提出的對策就是把登記機關(guān)設(shè)在縣級人民法院，做到統(tǒng)一和與行政管理權(quán)脫鉤。登記簿往往在產(chǎn)權(quán)爭議的案件中作為關(guān)鍵證據(jù)使用，登記機關(guān)設(shè)在縣級人民法院，就免去了當(dāng)事人取證的麻煩，免去了法院調(diào)取證據(jù)的麻煩，方便了訴訟。
關(guān)于不動產(chǎn)登記制度，在物權(quán)法上還規(guī)定和創(chuàng)設(shè)了一些新的登記制度。首先創(chuàng)設(shè)了一個異議登記。就是說權(quán)利人和利害關(guān)系人對這個不動產(chǎn)的權(quán)利有異議的時候，可以防止登記簿上的權(quán)利人搶先下手把這個不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓。那個權(quán)利人通過訴訟打贏了官司，獲得了權(quán)利再去登記機關(guān)一看，已經(jīng)轉(zhuǎn)賣了。所以就創(chuàng)設(shè)了異議登記。就是把異議登記在不動產(chǎn)登記簿上，這樣就限制了登記簿上的權(quán)利人轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)。
還有就是創(chuàng)設(shè)了預(yù)告登記。就是針對商品房預(yù)售的買房人，他簽訂了商品房預(yù)售合同以后，卻不能去登記機關(guān)辦理登記。因為這個時候房屋還沒有建好。沒有登記就沒有產(chǎn)權(quán)，所以這也是造成剛才我們說的案例中一個房屋可以賣給6個人的原因。為了解決這個問題創(chuàng)設(shè)了預(yù)告登記制度。設(shè)立了商品房預(yù)售合同后，買房人就可以拿著合同去登記機關(guān)申請辦理預(yù)告登記。把所預(yù)購的那套商品房的房號，第幾棟幾層幾單元第幾號房，連同這個買房合同的合同號全都記在登記簿上面，那將來開發(fā)商要把這個號碼的房子再賣給別人，就會無效。