★★第九講 共同犯罪
相關法條
第25—29條
★★一、共同犯罪與犯罪構成的關系
1．二人以上在同一犯罪構成的前提下，分別具有不同的加重情節(jié)或者減輕情節(jié)的，不影響共同犯罪的成立。例，甲教唆乙去路邊搶劫，乙入戶搶劫。
2．如果二人以上持不同的故意共同實施了某種行為，只就他們所實施的性質(zhì)相同的部分（或重合部分）成立共同犯罪（部分犯罪共同說）。
共同犯罪的成立以符合犯罪構成為前提，但依據(jù)部分犯罪共同說，不需要必須絕對符合同一個犯罪構成，只要兩個以上的人實施的犯罪之間具有重合的性質(zhì)就可以在重合的限度內(nèi)成立共同犯罪。
重合性質(zhì)的情況有四種：
（1）法條競合：如盜竊、搶奪武器裝備、軍事物資罪與盜竊罪、搶奪罪。盜竊罪和盜竊搶奪武器裝備軍事物資罪與盜竊罪犯和搶奪罪之間是子法條和母法條關系，就可以出現(xiàn)部分犯罪共同的情況。
（2）兩罪侵犯的法益相同，嚴重犯罪包含了非嚴重犯罪的內(nèi)容時：故意殺人罪和故意傷害罪，綁架罪與非法拘禁罪，強*罪與強制猥褻、侮辱婦女罪，搶劫罪和搶奪罪，搶劫罪與盜竊罪，搶劫罪與敲詐勒索罪。
（3）兩種犯罪侵犯的法益不完全相同，但一種犯罪所侵犯的法益包含了另一種犯罪侵犯的法益：為境外竊取、刺探收買、非法提供國家秘密、情報罪與非法獲取國家秘密罪。當然在非法獲取國家秘密罪的范圍內(nèi)成立共犯。
（4）在法定轉(zhuǎn)化犯的情況下，部分人實施了轉(zhuǎn)化行為的，就轉(zhuǎn)化前的犯罪成立共同犯罪。如共同實施非法拘禁行為，其中一人故意殺害被害人，共同犯罪人在非法拘禁罪的范圍內(nèi)成立共同犯罪。
二、共同犯罪的成立條件
（一）二人以上
如何理解“人”？
1．包括單位、自然人以及單位與自然人。（注意：單位犯罪時，直接負責的主管人員及其他責任人員，與該單位本身不成立共同犯罪。但單位成員內(nèi)部可以區(qū)分主從犯。）
2．必須具備相應的刑事責任能力。（具有刑事責任能力的人利用沒有刑事責任能力的人共同實施犯罪行為，被利用者不成立犯罪，利用者構成間接正犯）
（二）共同故意
1．相同的犯罪故意。不要求故意的形式與具體內(nèi)容完全相同。
2．各共犯人主觀上相互溝通，彼此聯(lián)絡，都認識到自己不是在孤立地實施犯罪，而是在和他人一起共同犯罪。
注意：片面共犯?！獏⑴c同一犯罪的人中，一方認識到自己是在和他人共同犯罪，而另一方?jīng)]有認識到有他人和自己共同犯罪。（只需要知道片面幫助犯）
我國刑法理論大多肯定片面的幫助犯。
3．共同故意的時間?？梢栽谑孪?、事中。但如果在既遂以后才知道犯罪人的犯罪事實，表示贊同的，不認為是共犯。如甲盜竊回來后，途中遇見乙，乙明知是贓物還幫甲拿，也不成立共同犯罪。（注意：繼續(xù)犯的例外。如甲非法拘禁了A，關押了三天，成立犯罪既遂，后打電話給乙，叫乙?guī)兔粗?，乙參與進來了）
（三）必須有共同行為
不僅指各共犯人都實施了屬于同一犯罪構成的行為，而且指各共犯人的行為在共同故意支配下相互配合、相互協(xié)調(diào)、相互補充，形成為一個整體。
1.共同犯罪行為既包括共同的預備行為，也包括共同的實行行為。
2.共犯行為是一個整體，但可能存在著分工。
★★三、不成立共同犯罪的情形
★1．共同過失犯罪不成立共同犯罪。例外規(guī)定：交通肇事后，車主、乘客、單位的主管人員指使肇事司機逃逸致被害人死亡的，以交通肇事罪的共犯論處。
★2．同時犯不成立共同犯罪。
★3．超出共同故意之外的犯罪，不是共同犯罪（共犯過限）。例如，甲教唆乙盜竊丙的財物，乙除了實施盜竊行為，還強*了丙，對于乙的強*行為，甲與乙不成立共同犯罪。
注意：
在共同實施傷害罪的過程中發(fā)生過限的殺人行為。一般認為，沒有殺人故意的人成立故意傷害罪，有殺人故意的人成立故意殺人罪。但是，傷害行為一般具有致人死亡的高度危險，所以，僅具有傷害故意的人成立故意傷害罪（致人死亡），即對死亡結果也要承擔刑事責任。
★4．事前無通謀的窩藏、包庇、窩贓、銷贓行為，不構成共同犯罪。（如何理解“通謀”，不能僅僅認為是“知道”）
★5．間接正犯不構成共同犯罪。間接正犯區(qū)分為以下類型：
（1）利用無責任能力者的身體活動。如甲教唆10歲的小孩盜竊。
（2）利用利用沒有意志力的身體活動。如乙的身后站著丙，丙搬著一珍貴文物，甲丙是仇人，甲用針刺了一下乙，乙受驚嚇跳了起來。
（3）利用缺乏故意的行為，致使不知情者實施損害行為。醫(yī)生利用不知情的護士給他人注射毒藥。
（4）利用者對被利用者進行強制。如甲用槍指著乙，要乙去搶丙的財物，這時乙不構成犯罪，當然不是脅從犯。
（5）利用有故意的工具。如甲乙都具有騙取銀行貸款的故意，但甲是想以非法占有為目的，乙僅僅是因為生產(chǎn)經(jīng)營困難，先獲取銀行的貸款，以后再還，乙也不知道甲具有非法占有為目的，甲告訴乙說先騙來再還，此種情形下，甲唆使乙去騙取貸款的，甲成立貸款詐騙罪的間接正犯。
（6）利用他人的合法行為。例如，A為了使B死亡，以如不聽命將殺害B相威脅，迫使B攻擊Y，A提前告訴Y，B將要來殺他，Y正當防衛(wèi)殺害了B。
（7）利用被害人的行為。利用者使被害人喪失自由意志，或者使被害人對結果缺乏認識或產(chǎn)生其他法益關系的錯誤，導致被害人實施了損害自己法益的行為時，利用者成立間接正犯。如甲強迫乙自殺的，甲成立故意殺人罪的間接正犯。
四、共同犯罪的形式
（一）任意的共犯、必要的共犯
1．任意的共犯。刑法分則規(guī)定的一人能夠單獨實施的犯罪由二人以上共同故意實施時，就是任意共同犯罪。
2．必要的共同犯罪。刑法分則規(guī)定必須由二人以上共同故意實施的犯罪。如刑法中規(guī)定的部分聚眾類犯罪。
刑法第317條第2款（*越獄罪、聚眾持械劫獄罪）：*越獄或者聚眾持械劫獄的首要分子和積極參加的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑；情節(jié)特別嚴重的，處死刑；其他參加的，處三年以上十年以下有期徒刑。
作這兩種類型的區(qū)分的目的在于：對于任意的共犯，各共犯人的責任按刑法總則的規(guī)定處理；對必要的共同犯罪，共犯人的責任按刑法分則的具體規(guī)定適用。
（二）事前通謀的共同犯罪、事前無通謀的共同犯罪
1．事前通謀的共同犯罪。在著手實行犯罪之前，各共犯人已經(jīng)形成共同犯罪故意，就實行犯罪進行了策劃或商議的。
2．事前無通謀的共同犯罪。在剛著手實行或者實行犯罪的過程中形成共同犯罪的故意，則是事前無通謀的共同犯罪。
（三）簡單共犯和復雜共犯
1．簡單共犯。二人以上共同故意實行犯罪?！泄卜溉司趯嵤嵭行袨椋垂餐?BR> 2．復雜共犯。共同犯罪人中除實行犯外還有教唆或者幫助分工的共同犯罪。
（四）一般共同犯罪、特殊共同犯罪
1．一般共同犯罪。沒有組織的共同犯罪。
二人即可構成沒有組織、沒有首要分子、不存在眾人可能隨時參與狀態(tài)的共同犯罪
種類
由首要分子組織、策劃、指揮眾人所實施的共同犯罪，即聚眾共同犯罪
條文
罪名
被追究刑事責任的人
是否共犯
317條
聚眾持械劫獄罪
所有參加者
必要共犯
268條
聚眾哄搶罪
首要分子、積極參加者，一般參與者不構成犯罪
290條
聚眾擾亂社會秩序罪
292條
聚眾斗毆罪
371條
聚眾沖擊軍事禁區(qū)罪、聚眾擾亂軍事管理區(qū)秩序罪
291條
聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪
首要分子
242條
聚眾阻礙解救被收買的婦女、兒童罪
是否共犯視案件的具體情況而定
301條
聚眾*亂罪
首要分子和多次參與者
2．特殊共同犯罪（集團犯罪）。三人以上有組織地實施的共同犯罪。
★★五、共同犯罪人的分類和刑事責任
主犯 組織犯
按作用分 從犯 按分工分 實行犯
脅從犯 幫助犯
教唆犯
★（一）主犯及其刑事責任
刑法第26條：
組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上為共同實施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織，是犯罪集團。
對組織、領導犯罪集團的首要分子，按照集團所犯的全部罪行處罰。
對于第三款規(guī)定以外的主犯，應當按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰。
1．主犯的種類
（1）組織、領導犯罪集團的首要分子。
（2）其他在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。
★2．主犯與首要分子的關系
刑法第97條規(guī)定：“本法所稱首要分子，是指在犯罪集團或者聚眾犯罪中起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子?！?BR> （1）首要分子不一定是主犯
對犯罪集團中的首要分子，屬于主犯。
對于聚眾犯罪中的首要分子，原則上是主犯。但是，有的聚眾犯罪僅處罰首要分子一人，不成立共同犯罪，當然無所謂主犯、從犯的區(qū)分。[1]
（2）主犯不一定是首要分子
根據(jù)刑法第97條的規(guī)定，首要分子分為兩類：一是犯罪集團中的首要分子，二是聚眾犯罪中的首要分子。犯罪集團中的首要分子都是主犯，因為犯罪集團是集團性的犯罪，多個人均構成犯罪，首要分子當然是主犯。但是，犯罪集團中的主犯不一定是首要分子，因為在犯罪集團中，除了首要分子是主犯以外，其他起主要作用的犯罪分子也是主犯，卻不是首要分子。
★結論：主犯不一定是首要分子，首要分子不一定是主犯。
3．主犯的責任
對于集團犯罪的首要分子，應當按照集團所犯的全部罪行處罰；其他主犯，也應當對其所組織、指揮、參與的全部罪行負刑事責任。
（二）從犯及其刑事責任
刑法第27條第1款：在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯。
★注意：幫助犯是從犯，但有的情況下刑法將幫助犯作為獨立的犯罪作了規(guī)定，如協(xié)助組織賣*罪；實行犯所起作用較小的，也可以是從犯。
處罰：對于從犯，應當從輕、減輕或者免除處罰。
★在共同犯罪中，只有主犯沒有從犯的現(xiàn)象是存在的（例如，二人共同犯罪，沒有主從之分）；但只有從犯沒有主犯的現(xiàn)象是不存在的，否則大家都是從犯，誰來實施犯罪行為呢？。
（三）脅從犯及其刑事責任
刑法第28條：對于被脅迫參加犯罪的，應當按照他的犯罪情節(jié)減輕處罰或者免除處罰。（從犯與脅從犯的區(qū)別：從犯的意志完全自由）
★幾個需要注意的問題：
1．行為人起先是因為被脅迫而參加犯罪，但后來積極主動地實施犯罪行為，在共同犯罪中起主要作用，不宜認定為脅從犯，是主犯。
2．行為人身體完全受強制、完全喪失意志自由時實施的某種行為，以及符合緊急避險條件的行為，不成立脅從犯。
★（四）教唆犯及其刑事責任
刑法第29條規(guī)定，教唆他人犯罪的，應當按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。教唆不滿十八周歲的人犯罪的，應當從重處罰。
如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰。
★1．教唆犯的成立條件：
（1）教唆的對象是具有刑事責任能力的人。（否則成立間接正犯）
（2）必須有教唆行為?！敖趟簟毙袨榈膶嵸|(zhì)是引起他人的犯罪故意。教唆行為必須是唆使他人實施較為特定的犯罪行為，讓他人實施完全不特定的犯罪的，難以認定為教唆行為。
注意：
a.與強化犯意的區(qū)別，強化犯意屬于幫助犯；
b.與煸動行為的區(qū)別，煸動行為不能認為是刑法上的教唆犯，即如果是煽動實施泛泛而談的犯罪，一般不認為成立教唆犯，但如果煽動實施特殊的如分裂國家，則成立相應的煽動分裂國家罪。
（3）必須有教唆故意。過失不可能成立教唆犯。
2．教唆犯的責任
★（1）按照其在共同犯罪中的作用處罰。
（2）教唆不滿18周歲的人犯罪，從重處罰。（“18周歲的人”是指未滿18周歲，但達到刑事責任年齡的人。張明楷刑法學教科書認為，可以是一切不滿18周歲的人。但司法考試指定用書還是指出，“對‘教唆不滿18周歲的人犯罪’這一規(guī)定，應根據(jù)教唆犯的成立條件以及刑法第17條的規(guī)定進行理解”。）
200７年卷二60．丁某教唆17歲的肖某搶奪他人手機，肖某在搶奪得手后，為抗拒抓捕將追趕來的被害人打成重傷。關于本案，下列哪些選項是正確的？ （ ）
A．丁某構成搶奪罪的教唆既遂
B．肖某構成轉(zhuǎn)化型搶劫
C．對丁某教唆肖某犯罪的行為應當從重處罰
D．丁某與肖某之間不構成共同犯罪
解析：ABC。丁某教唆肖某實施搶奪行為，二者成立搶奪罪的共同犯罪。肖某搶奪得手，說明二人成立犯罪既遂。肖某為抗拒抓捕而實施暴力行為，是超出共同故意之外的行為，僅由肖某一人承擔刑事責任，此種情形下成立轉(zhuǎn)化型搶劫，并且是搶劫致人重傷。雖然二者罪名不一致，但丁某與肖某在搶奪罪的范圍內(nèi)成立共同犯罪，丁某是教唆不滿18周歲的人犯罪，根據(jù)刑法第29和第1款的規(guī)定，教唆不滿十八周歲的人犯罪的，應當從重處罰。故ABC正確。
（3）如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯可以從輕或者減輕處罰。即教唆未遂
被教唆的人拒絕教唆犯的教唆
被教唆的人雖然接受教唆，但并沒有實施犯罪行為
教唆未遂 被教唆的人實施犯罪并不是教唆犯的教唆行為所致
被教唆的人雖然實施了犯罪，但與教唆犯所教唆的犯罪性質(zhì)完全不同
★3．教唆犯與傳授犯罪方法罪（第295條）
教唆犯與傳授犯罪方法罪的區(qū)別
教唆犯
傳授犯罪方法罪
1．是否唆使他人產(chǎn)生犯罪的故意
使無犯罪意思的人產(chǎn)生犯罪的決意
將犯罪的方法、技巧傳給他人，至于他人是否將去實施犯罪，在所不問
2．是否成立共同犯罪
教唆者與被教唆者成立共同犯罪（被教唆者不成立犯罪的除外）
二者不成立共同犯罪，即使被教唆的人實施犯罪行為，由于二者沒有共同犯罪的故意，也不成立共同犯罪
3．適用的罪名和法定刑
按所教唆的罪定罪量刑
根據(jù)刑法第295條的傳授犯罪方法罪定罪
（2）罪數(shù)問題：
a. 行為人以不同的犯罪內(nèi)容，對不同對象或同一對象實施了傳授或教唆行為時，傳授行為教唆行為各自獨立，應以傳授犯罪方法罪與所教唆的犯罪數(shù)罪并罰；例如，甲教唆乙實施搶劫罪，將搶劫罪的犯罪方法傳授給丙，甲成立搶劫罪（教唆犯）、傳授犯罪方法罪，應當數(shù)罪并罰；又如，甲教唆乙實施搶劫罪，同時，又將詐騙罪的犯罪方法傳授給乙，甲成立搶劫罪（教唆犯）、傳授犯罪方法罪，應當數(shù)罪并罰。
b. 行為人以同一犯罪內(nèi)容對一人或數(shù)人同時實施傳授行為和教唆行為，應按吸收原則，擇一重罪處罰。如果行為人傳授犯罪方法給他人，并且明知他人是去實施具體的犯罪行為的，則二者成立共同犯罪。對于傳授犯罪方法的人，從一重罪處罰?！?，乙欲實施詐騙，向甲尋求犯罪方法并表明自己要明天實施詐騙行為，甲傳授了乙犯罪方法。則甲的行為成立傳授犯罪方法罪與詐騙罪的競合犯，從一重罪論處。
2008年四川卷二7．根據(jù)《刑法》規(guī)定，關于教唆犯的表述，下列哪一選項是正確的？（ ）
A．教唆未成年人販賣毒品的，成立販賣毒品罪，應當從重處罰 B．教唆犯都是主犯
C．教唆他人吸食、注射毒品的，成立引誘他人吸毒罪的教唆犯（刑法第353條第1款引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪）
D．傳授犯罪方法的行為，一律不成立教唆犯
解析：A。A，刑法第29條1款教唆未成年人犯罪的，應當從重處罰。B，教唆犯也應根據(jù)其在共同犯罪中所起的作用來確定是主犯還是從犯。C，教唆他人吸食、注射毒品的，刑法分則第353條對此作了特別規(guī)定，成立教唆他人吸毒罪即可，不需要按照總則關于共同犯罪的規(guī)定進行處罰。D，刑法中規(guī)定了傳授犯罪方法罪，但如果行為人以傳授犯罪方法為手段，教唆他人犯罪，實際上就是傳授予犯罪方法罪與教唆犯的競合，例如，行為人傳授盜竊方法，教唆他人實施盜竊行為，可以成立盜竊罪的教唆犯。
★★六、共同犯罪與身份
應明確的幾個問題：身份僅就單個人實行行為而言的。
確認特殊主體有一個前提，這個前提就是設定在單個人實行犯罪的基礎上，也就是設定在基本的犯罪構成形態(tài)上的。在這個意義上才有所謂的特殊主體和一般主體之分，如果脫離這個前提，永遠沒有特殊主體與一般主體之分。
★（一）真正身份犯的共同犯罪
1．無身份者與有身份者的共同犯罪
不具有構成身份的人，不能單獨成立該類犯罪，但可以與有身份者成立身份犯的共犯。如普通公民不可能獨立構成脫逃罪，但可以與罪犯成立脫逃罪的共犯。
2．具有不同構成身份的人共同犯罪
如非國有公司的工作人員甲與國有公司委派到該非國有公司從事公務的國家工作人員乙共同侵占該非國有公司的財產(chǎn)時。
★注意司法解釋的特別規(guī)定：公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結，分別利用各自的職務便利，共同將本單位財物非法占為己有的，按照主犯的性質(zhì)定罪。不能區(qū)分主從犯的，定貪污罪。
處理步驟：
（1）先看利用了誰的身份，如果是利用了具有國家工作人員身份的，兩人均定貪污罪。
（2）均利用了各自身份的，看誰是主犯。如果難以區(qū)分主從犯,應當：按職務高低確定主從犯；職務相同的，看行為人的職權與財物的占有關系。
（3）如果仍無法區(qū)分主從犯的，按高身份即國家工作人員身份，均定貪污罪。
★（二）不真正身份犯的共同犯罪
不具有加減身份的人與具有加減身份的人共同實施不真正身份犯時，成立共同犯罪。但是，刑法關于刑罰加減的規(guī)定僅適用于具有加減身份的人，而不適用于不具有加減身份的人。
補充的內(nèi)容：
除了身份以外，對其他特定的主觀要素與共同犯罪的關系，也應按上述結論處理。例如，刑法中所規(guī)定的必須具備特定目的才成立的犯罪，不具有此目的的人，明知他人有此種目的而與之共同實施犯罪行為的，成立以該特定目的為主觀要素的犯罪的共犯。如甲以牟利目的傳播**物品，乙雖然不具有牟利目的，但仍然幫助甲傳播**物品，乙同樣構成傳播**目的牟利罪。
七、共同犯罪與認識錯誤
主要談教唆犯的認識錯誤（原則上采法定符合說），即原則上也適用處理法律認識錯誤與事實認識錯誤的原則。即對每個人都采取主客觀相統(tǒng)一的原則。
1．如果在構成要件的范圍內(nèi)一致，則不影響教唆成立。
甲教唆乙故意殺害丙，乙將丁誤認為丙而殺害了丁，甲的行為成立故意傷害罪的教唆犯。
如果乙實施了強*丙的行為，甲成立故意殺人罪的未遂，乙成立強*罪。
2．如果被教唆人所犯的罪與教唆的罪部分一致部分不一致時，在重合限度內(nèi)可以成立共同犯罪。
甲教唆乙盜竊丙，乙實施了搶劫丙（轉(zhuǎn)化型搶劫）的行為。甲乙在盜竊罪的范圍內(nèi)成立共同犯罪，乙成立搶劫罪。
3．被教唆人犯罪時造成加重結果的，如故意傷害致人重傷、搶劫致人重傷的，其教唆犯一般應共同承擔責任。（理由：結果加重犯中的基本行為本身就具有造成加重結果的高度可能性，教唆犯一般應當注意到）
4．對于被教唆者的認識發(fā)生了錯誤時，不影響教唆犯的性質(zhì)：
（1）甲認為乙不滿16周歲而唆使乙盜竊，乙實際上已滿16周歲；或者甲以為乙已滿16周歲而唆使乙盜竊，乙實際未滿16周歲的，對甲均按教盜竊罪的教唆犯（而非間接正犯）處理。（但只能在違法性與有責性相對應的范圍內(nèi)，認定為教唆犯）
（2）甲以為乙不知情而利用其去犯罪，而乙實際知情的，對甲仍以教唆犯處理。（同上）
再請同學們注意如下四個案例：
例一：甲、乙共謀殺害在博物館工作的丙，并同時舉槍向丙射擊，甲擊中了國家保護的珍貴文物，乙沒有擊中任何目標。甲、乙成立故意殺人罪的未遂的共犯，甲另成立過失損毀珍貴文物罪。甲只有一行為，屬于想象競合犯。
例二：部分共犯人對另一部分共犯人的行為性質(zhì)產(chǎn)生認識錯誤時，應當在兩種犯罪性質(zhì)重合的范圍內(nèi)成立共同犯罪。如甲邀約乙對丙實施暴力，乙以為甲只是希望傷害丙，事實上甲具有殺人的故意，甲、乙共同對丙實施暴力，導致丙死亡。在故意傷害罪的范圍內(nèi)，甲、乙成立共同犯罪，甲成立故意殺人罪，乙成立故意傷害罪（致人死亡）
例三：甲教唆乙殺死藏在草叢中的丙，乙便開槍射擊，但由于丙剛好離開，實際上只毀壞了丙的貴重財物。甲乙成立故意殺人罪（未遂）的共犯，乙過失損毀貴重財物的行為不成立犯罪。
例四，甲以為乙是沒有達到刑事責任年齡的人，以間接正犯的意圖唆使乙實施盜竊行為，事實上乙達到了刑事責任年齡，并實施了盜竊行為?；蛘呦喾吹?。均應當認為甲成立教唆犯。
★2008年四川卷二61．甲、乙、丙共謀要"狠狠教訓一下"他們共同的仇人丁。到丁家后，甲在門外望風，乙、丙進屋打丁。但當時只有丁的好友田某在家，乙、丙誤把體貌特征和丁極為相似的田某當作是丁進行毆打，遭到田某強烈抵抗和辱罵，二人分別舉起板凳和花瓶向田某頭部猛擊，將其當場打死。關于本案的處理，下列哪些判斷是正確的？（ ）
A．甲、乙、丙構成共同犯罪 B．甲、乙、丙均成立故意殺人罪
C．甲不需要對丁的死亡后果負責 D．甲成立故意傷害罪（直接來自張明楷教科書P354）
解析：AD。
★八、共同犯罪與犯罪形態(tài)
★1．原則：部分行為全部責任。部分人的行為使犯罪行為達到既遂，全體共犯人均構成犯罪既遂。部分行為人的行為已經(jīng)著手，其他人不可能構成犯罪預備。
（1）原則上，全體共犯人的停止形態(tài)均是一致的。犯罪行為進行的程度對全體共犯人有約束力，所以，全體共犯人的犯罪停止形態(tài)基本上是一致的。
（2）由于行為人的主觀上對于犯罪停止的心態(tài)不同，會導致共犯人的犯罪停止形態(tài)的認定不同，這就是共同犯罪與犯罪中止的問題。
2002年卷二35．甲與乙共謀次日共同殺丙，但次日甲因腹瀉未能前往犯罪地點，乙獨自一人殺死丙。關于本案，下列哪些說法是正確的? （ ）
A．甲與乙構成故意殺人罪的共犯 B．甲與乙不構成故意殺人罪的共犯
C．甲承擔故意殺人預備的刑事責任，乙承擔故意殺人既遂的刑事責任
D．甲與乙均承擔故意殺人既遂的刑事責任
解析：AD。
★2．共同犯罪與犯罪中止
（1）全體共犯人均中止犯罪時，符合中止犯的條件的，均成立犯罪中止。
（2）部分共犯人欲中止犯罪，要成立犯罪中止，不僅僅中止自己的行為，還要阻止共同的犯罪行為達到既遂。此種情形下，其他共犯人不成立犯罪中止，而是構成犯罪未遂或犯罪預備。
（3）在親手犯中也應當貫徹該原則。例如，甲、乙、丙共同強*A，甲、乙實施強*行為完畢之后，丙動中止強*行為，丙仍然成立強*罪既遂。（人民法院的公布的案例也支持此觀點）
2008年卷二19．甲與乙共謀盜竊汽車，甲將盜車所需的鑰匙交給乙。但甲后來向乙表明放棄犯罪之意，讓乙還回鑰匙。乙對甲說：“你等幾分鐘，我用你的鑰匙配制一把鑰匙后再還給你”，甲要回了自己原來提供的鑰匙。后乙利用自己配制的鑰匙盜竊了汽車（價值5萬元）。關于本案，下列哪一選項是正確的？ （ ）
A．甲的行為屬于盜竊中止 B．甲的行為屬于盜竊預備
C．甲的行為屬于盜竊未遂 D．甲與乙構成盜竊罪（既遂）的共犯
解析：D。
★3．部分共同犯罪人“中途加入”的處理
（1）在共同犯罪過程中，中途加入進來的人，成立共同犯罪。[2]
（2）中途加入的人，僅對其加入后的共同犯罪結果負刑事責任。例如，甲以暴力對丙實施搶劫行為，造成丙重傷，在實施劫取財物的行為時，乙加入進來。乙成立搶劫罪，但不對丙的重傷結果承擔刑事責任。
2008年卷二94甲手持匕首尋找搶劫目標時，突遇精神病人丙持刀襲擊。丙追趕甲至一死胡同，甲迫于無奈，與丙搏斗，將其打成重傷。此后，甲繼續(xù)尋找目標，見到丁后便實施暴力，用匕首將其刺成重傷，使之喪失反抗能力，此時甲的朋友乙駕車正好經(jīng)過此地，見狀后下車和甲一起取走丁的財物（約2萬元），然后逃跑，丁因傷勢過重不治身亡。關于乙與甲一起取走丁的財物的行為，下列選項正確的是：（ ）
A．乙與甲成立搶劫罪的共同犯罪
B．甲的行為構成搶劫罪，乙的行為屬于搶奪罪，兩者在搶奪罪這一重合犯罪之內(nèi)成立共同犯罪，即成立搶奪罪的共同犯罪
C．乙既不對丁的重傷承擔刑事責任，也不對丁的死亡承擔刑事責任
D．乙不對丁的死亡承擔刑事責任，但應對丁的重傷承擔刑事責任
解析：AC。
九、分則有特殊規(guī)定，排斥總則共犯規(guī)定適用的情況
1．教唆行為被刑法分則規(guī)定為獨立的犯罪實行行為，直接按照刑法分則的規(guī)定處理，不適用總則關于教唆犯的規(guī)定
（1）刑法第104條第2款（武裝叛亂、*罪）：策動、脅迫、勾引、收買國家機關工作人員、武裝部隊人員、人民警察、民兵進行武裝叛亂或者武裝*的，依照前款的規(guī)定從重處罰。
（2）刑法第307條第1款（妨害作證罪）：以暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。
（3）307條第2款（幫助毀滅、偽造證據(jù)罪）：幫助當事人毀滅、偽造證據(jù)，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役。）
（4）第248條第2款（虐待被監(jiān)管人罪）：監(jiān)管人員指使被監(jiān)管人毆打或者體罰虐待其他被監(jiān)管人的，依照前款的規(guī)定處罰。
（5）第315條（破壞監(jiān)管秩序罪）：依法被關押的罪犯，有下列破壞監(jiān)管秩序行為之一，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑：……（四）毆打、體罰或者指使他人毆打、體罰其他被監(jiān)管人的。
（6）刑法第353條第1款：引誘、教唆、欺騙他人吸食、注射毒品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。
（7）301條第2款（引誘未成年人聚眾*亂罪）：引誘未成年人參加聚眾*亂活動的，依照前款的規(guī)定從重處罰。
（8）第359條（引誘、容留、介紹賣*罪）：引誘、容留、介紹他人賣*的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。
（9）第278條（煽動暴力抗拒法律實施罪）：煽動群眾暴力抗拒國家法律、行政法規(guī)實施的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利；造成嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑。
（10）第249條（煽動民族仇恨、民族歧視罪）：煽動民族仇恨、民族歧視，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利；情節(jié)特別嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑。
…………
2．幫助或類似幫助的行為被犯罪化（獨立規(guī)定為犯罪）或?qū)嵭行袨榛奶幚?BR> （1）第294條第4款（包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪）：國家機關工作人員包庇黑社會性質(zhì)的組織，或者縱容黑社會性質(zhì)的組織進行違法犯罪活動的，處三年以下有期徒刑、拘役或者剝奪政治權利；情節(jié)嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑。
（2）第310條（窩藏、包庇罪）：明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財物，幫助其逃匿或者作假證明包庇的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節(jié)嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑。
（3）362條（包庇罪）：旅館業(yè)、飲食服務業(yè)、文化娛樂業(yè)、出租汽車業(yè)等單位的人員，在公安機關查處賣*、嫖娼活動時，為違法犯罪分子通風報信，情節(jié)嚴重的，依照本法第三百一十條的規(guī)定定罪處罰。
（4）第311條（拒絕提供間諜犯罪證據(jù)罪）：明知他人有間諜犯罪行為，在國家安全機關向其調(diào)查有關情況、收集有關證據(jù)時，拒絕提供，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
………………
3．對“資助型”犯罪一般不適用刑法總則關于共犯的規(guī)定
（1）107條（資助危害國家安全犯罪活動罪）境內(nèi)外機構、組織或者個人資助境內(nèi)組織或者個人實施本章第一百零二條、第一百零三條、第一百零四條、第一百零五條規(guī)定之罪的，對直接責任人員，處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利；情節(jié)嚴重的，處五年以上有期徒刑。
（2）第112條（資敵罪）：戰(zhàn)時供給敵人武器裝備、軍用物資資敵的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑；情節(jié)較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑。
（3）第120條之一（資助恐怖活動罪）：資助恐怖活動組織或者實施恐怖活動的個人的，處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。
4．對合型犯罪不適用刑法總則關于共同犯罪的規(guī)定
對合關系的犯罪，如行賄罪與受賄罪，可能雙方都構成犯罪，但不認為是共犯或不以共犯論處。
（1）各方行為在法律上均被規(guī)定為犯罪，但罪名不同
出售假幣罪與購買假幣罪；非法出售增值稅專用發(fā)票罪與非法購買增值稅專用發(fā)票罪；拐賣婦女、兒童罪與收買被拐賣的婦女、兒童罪；收購贓物罪與銷售贓物罪；受賄罪與行賄罪；
（2）各方行為均在法律上規(guī)定為犯罪，且罪名相同
非法買賣槍支、彈藥、爆炸物罪；非法買賣危險物質(zhì)罪；串通投標罪；重婚罪；買賣國家機關公文、證件、印章罪
（3）一方行為在法律上沒有被明文規(guī)定為犯罪
銷售侵權復制品罪與購買侵權復制品行為；倒賣文物罪與購買文物行為；販賣**物品牟利罪與購買**物品行為
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[1] 例如，刑法第291條（聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪）中僅處罰首要分子，對其他參與人員不處罰。刑法第291條：聚眾擾亂車站、碼頭、民用航空站、商場、公園、影劇院、展覽會、運動場或者其他公共場所秩序，聚眾堵塞交通或者破壞交通秩序，抗拒、阻礙國家治安管理工作人員依法執(zhí)行職務，情節(jié)嚴重的，對首要分子，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。根據(jù)刑法規(guī)定，有如下類型：聚眾打砸搶行為（如搶劫財物或損毀財物的以搶劫罪論處）、聚眾擾亂公共場所秩序或交通秩序罪、聚眾阻礙解救被收買的婦女兒童罪。
[2] 注意：如果他人已經(jīng)將犯罪行為實施完畢，中途加入進來的人不成立共同犯罪。當然，在繼續(xù)犯中，雖然犯罪行為已經(jīng)既遂，但只要還處于繼續(xù)狀態(tài)，加入進來的人也能成立共同犯罪。
相關法條
第25—29條
★★一、共同犯罪與犯罪構成的關系
1．二人以上在同一犯罪構成的前提下，分別具有不同的加重情節(jié)或者減輕情節(jié)的，不影響共同犯罪的成立。例，甲教唆乙去路邊搶劫，乙入戶搶劫。
2．如果二人以上持不同的故意共同實施了某種行為，只就他們所實施的性質(zhì)相同的部分（或重合部分）成立共同犯罪（部分犯罪共同說）。
共同犯罪的成立以符合犯罪構成為前提，但依據(jù)部分犯罪共同說，不需要必須絕對符合同一個犯罪構成，只要兩個以上的人實施的犯罪之間具有重合的性質(zhì)就可以在重合的限度內(nèi)成立共同犯罪。
重合性質(zhì)的情況有四種：
（1）法條競合：如盜竊、搶奪武器裝備、軍事物資罪與盜竊罪、搶奪罪。盜竊罪和盜竊搶奪武器裝備軍事物資罪與盜竊罪犯和搶奪罪之間是子法條和母法條關系，就可以出現(xiàn)部分犯罪共同的情況。
（2）兩罪侵犯的法益相同，嚴重犯罪包含了非嚴重犯罪的內(nèi)容時：故意殺人罪和故意傷害罪，綁架罪與非法拘禁罪，強*罪與強制猥褻、侮辱婦女罪，搶劫罪和搶奪罪，搶劫罪與盜竊罪，搶劫罪與敲詐勒索罪。
（3）兩種犯罪侵犯的法益不完全相同，但一種犯罪所侵犯的法益包含了另一種犯罪侵犯的法益：為境外竊取、刺探收買、非法提供國家秘密、情報罪與非法獲取國家秘密罪。當然在非法獲取國家秘密罪的范圍內(nèi)成立共犯。
（4）在法定轉(zhuǎn)化犯的情況下，部分人實施了轉(zhuǎn)化行為的，就轉(zhuǎn)化前的犯罪成立共同犯罪。如共同實施非法拘禁行為，其中一人故意殺害被害人，共同犯罪人在非法拘禁罪的范圍內(nèi)成立共同犯罪。
二、共同犯罪的成立條件
（一）二人以上
如何理解“人”？
1．包括單位、自然人以及單位與自然人。（注意：單位犯罪時，直接負責的主管人員及其他責任人員，與該單位本身不成立共同犯罪。但單位成員內(nèi)部可以區(qū)分主從犯。）
2．必須具備相應的刑事責任能力。（具有刑事責任能力的人利用沒有刑事責任能力的人共同實施犯罪行為，被利用者不成立犯罪，利用者構成間接正犯）
（二）共同故意
1．相同的犯罪故意。不要求故意的形式與具體內(nèi)容完全相同。
2．各共犯人主觀上相互溝通，彼此聯(lián)絡，都認識到自己不是在孤立地實施犯罪，而是在和他人一起共同犯罪。
注意：片面共犯?！獏⑴c同一犯罪的人中，一方認識到自己是在和他人共同犯罪，而另一方?jīng)]有認識到有他人和自己共同犯罪。（只需要知道片面幫助犯）
我國刑法理論大多肯定片面的幫助犯。
3．共同故意的時間?？梢栽谑孪?、事中。但如果在既遂以后才知道犯罪人的犯罪事實，表示贊同的，不認為是共犯。如甲盜竊回來后，途中遇見乙，乙明知是贓物還幫甲拿，也不成立共同犯罪。（注意：繼續(xù)犯的例外。如甲非法拘禁了A，關押了三天，成立犯罪既遂，后打電話給乙，叫乙?guī)兔粗?，乙參與進來了）
（三）必須有共同行為
不僅指各共犯人都實施了屬于同一犯罪構成的行為，而且指各共犯人的行為在共同故意支配下相互配合、相互協(xié)調(diào)、相互補充，形成為一個整體。
1.共同犯罪行為既包括共同的預備行為，也包括共同的實行行為。
2.共犯行為是一個整體，但可能存在著分工。
★★三、不成立共同犯罪的情形
★1．共同過失犯罪不成立共同犯罪。例外規(guī)定：交通肇事后，車主、乘客、單位的主管人員指使肇事司機逃逸致被害人死亡的，以交通肇事罪的共犯論處。
★2．同時犯不成立共同犯罪。
★3．超出共同故意之外的犯罪，不是共同犯罪（共犯過限）。例如，甲教唆乙盜竊丙的財物，乙除了實施盜竊行為，還強*了丙，對于乙的強*行為，甲與乙不成立共同犯罪。
注意：
在共同實施傷害罪的過程中發(fā)生過限的殺人行為。一般認為，沒有殺人故意的人成立故意傷害罪，有殺人故意的人成立故意殺人罪。但是，傷害行為一般具有致人死亡的高度危險，所以，僅具有傷害故意的人成立故意傷害罪（致人死亡），即對死亡結果也要承擔刑事責任。
★4．事前無通謀的窩藏、包庇、窩贓、銷贓行為，不構成共同犯罪。（如何理解“通謀”，不能僅僅認為是“知道”）
★5．間接正犯不構成共同犯罪。間接正犯區(qū)分為以下類型：
（1）利用無責任能力者的身體活動。如甲教唆10歲的小孩盜竊。
（2）利用利用沒有意志力的身體活動。如乙的身后站著丙，丙搬著一珍貴文物，甲丙是仇人，甲用針刺了一下乙，乙受驚嚇跳了起來。
（3）利用缺乏故意的行為，致使不知情者實施損害行為。醫(yī)生利用不知情的護士給他人注射毒藥。
（4）利用者對被利用者進行強制。如甲用槍指著乙，要乙去搶丙的財物，這時乙不構成犯罪，當然不是脅從犯。
（5）利用有故意的工具。如甲乙都具有騙取銀行貸款的故意，但甲是想以非法占有為目的，乙僅僅是因為生產(chǎn)經(jīng)營困難，先獲取銀行的貸款，以后再還，乙也不知道甲具有非法占有為目的，甲告訴乙說先騙來再還，此種情形下，甲唆使乙去騙取貸款的，甲成立貸款詐騙罪的間接正犯。
（6）利用他人的合法行為。例如，A為了使B死亡，以如不聽命將殺害B相威脅，迫使B攻擊Y，A提前告訴Y，B將要來殺他，Y正當防衛(wèi)殺害了B。
（7）利用被害人的行為。利用者使被害人喪失自由意志，或者使被害人對結果缺乏認識或產(chǎn)生其他法益關系的錯誤，導致被害人實施了損害自己法益的行為時，利用者成立間接正犯。如甲強迫乙自殺的，甲成立故意殺人罪的間接正犯。
四、共同犯罪的形式
（一）任意的共犯、必要的共犯
1．任意的共犯。刑法分則規(guī)定的一人能夠單獨實施的犯罪由二人以上共同故意實施時，就是任意共同犯罪。
2．必要的共同犯罪。刑法分則規(guī)定必須由二人以上共同故意實施的犯罪。如刑法中規(guī)定的部分聚眾類犯罪。
刑法第317條第2款（*越獄罪、聚眾持械劫獄罪）：*越獄或者聚眾持械劫獄的首要分子和積極參加的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑；情節(jié)特別嚴重的，處死刑；其他參加的，處三年以上十年以下有期徒刑。
作這兩種類型的區(qū)分的目的在于：對于任意的共犯，各共犯人的責任按刑法總則的規(guī)定處理；對必要的共同犯罪，共犯人的責任按刑法分則的具體規(guī)定適用。
（二）事前通謀的共同犯罪、事前無通謀的共同犯罪
1．事前通謀的共同犯罪。在著手實行犯罪之前，各共犯人已經(jīng)形成共同犯罪故意，就實行犯罪進行了策劃或商議的。
2．事前無通謀的共同犯罪。在剛著手實行或者實行犯罪的過程中形成共同犯罪的故意，則是事前無通謀的共同犯罪。
（三）簡單共犯和復雜共犯
1．簡單共犯。二人以上共同故意實行犯罪?！泄卜溉司趯嵤嵭行袨椋垂餐?BR> 2．復雜共犯。共同犯罪人中除實行犯外還有教唆或者幫助分工的共同犯罪。
（四）一般共同犯罪、特殊共同犯罪
1．一般共同犯罪。沒有組織的共同犯罪。
二人即可構成沒有組織、沒有首要分子、不存在眾人可能隨時參與狀態(tài)的共同犯罪
種類
由首要分子組織、策劃、指揮眾人所實施的共同犯罪，即聚眾共同犯罪
條文
罪名
被追究刑事責任的人
是否共犯
317條
聚眾持械劫獄罪
所有參加者
必要共犯
268條
聚眾哄搶罪
首要分子、積極參加者，一般參與者不構成犯罪
290條
聚眾擾亂社會秩序罪
292條
聚眾斗毆罪
371條
聚眾沖擊軍事禁區(qū)罪、聚眾擾亂軍事管理區(qū)秩序罪
291條
聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪
首要分子
242條
聚眾阻礙解救被收買的婦女、兒童罪
是否共犯視案件的具體情況而定
301條
聚眾*亂罪
首要分子和多次參與者
2．特殊共同犯罪（集團犯罪）。三人以上有組織地實施的共同犯罪。
★★五、共同犯罪人的分類和刑事責任
主犯 組織犯
按作用分 從犯 按分工分 實行犯
脅從犯 幫助犯
教唆犯
★（一）主犯及其刑事責任
刑法第26條：
組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上為共同實施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織，是犯罪集團。
對組織、領導犯罪集團的首要分子，按照集團所犯的全部罪行處罰。
對于第三款規(guī)定以外的主犯，應當按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰。
1．主犯的種類
（1）組織、領導犯罪集團的首要分子。
（2）其他在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。
★2．主犯與首要分子的關系
刑法第97條規(guī)定：“本法所稱首要分子，是指在犯罪集團或者聚眾犯罪中起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子?！?BR> （1）首要分子不一定是主犯
對犯罪集團中的首要分子，屬于主犯。
對于聚眾犯罪中的首要分子，原則上是主犯。但是，有的聚眾犯罪僅處罰首要分子一人，不成立共同犯罪，當然無所謂主犯、從犯的區(qū)分。[1]
（2）主犯不一定是首要分子
根據(jù)刑法第97條的規(guī)定，首要分子分為兩類：一是犯罪集團中的首要分子，二是聚眾犯罪中的首要分子。犯罪集團中的首要分子都是主犯，因為犯罪集團是集團性的犯罪，多個人均構成犯罪，首要分子當然是主犯。但是，犯罪集團中的主犯不一定是首要分子，因為在犯罪集團中，除了首要分子是主犯以外，其他起主要作用的犯罪分子也是主犯，卻不是首要分子。
★結論：主犯不一定是首要分子，首要分子不一定是主犯。
3．主犯的責任
對于集團犯罪的首要分子，應當按照集團所犯的全部罪行處罰；其他主犯，也應當對其所組織、指揮、參與的全部罪行負刑事責任。
（二）從犯及其刑事責任
刑法第27條第1款：在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯。
★注意：幫助犯是從犯，但有的情況下刑法將幫助犯作為獨立的犯罪作了規(guī)定，如協(xié)助組織賣*罪；實行犯所起作用較小的，也可以是從犯。
處罰：對于從犯，應當從輕、減輕或者免除處罰。
★在共同犯罪中，只有主犯沒有從犯的現(xiàn)象是存在的（例如，二人共同犯罪，沒有主從之分）；但只有從犯沒有主犯的現(xiàn)象是不存在的，否則大家都是從犯，誰來實施犯罪行為呢？。
（三）脅從犯及其刑事責任
刑法第28條：對于被脅迫參加犯罪的，應當按照他的犯罪情節(jié)減輕處罰或者免除處罰。（從犯與脅從犯的區(qū)別：從犯的意志完全自由）
★幾個需要注意的問題：
1．行為人起先是因為被脅迫而參加犯罪，但后來積極主動地實施犯罪行為，在共同犯罪中起主要作用，不宜認定為脅從犯，是主犯。
2．行為人身體完全受強制、完全喪失意志自由時實施的某種行為，以及符合緊急避險條件的行為，不成立脅從犯。
★（四）教唆犯及其刑事責任
刑法第29條規(guī)定，教唆他人犯罪的，應當按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。教唆不滿十八周歲的人犯罪的，應當從重處罰。
如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰。
★1．教唆犯的成立條件：
（1）教唆的對象是具有刑事責任能力的人。（否則成立間接正犯）
（2）必須有教唆行為?！敖趟簟毙袨榈膶嵸|(zhì)是引起他人的犯罪故意。教唆行為必須是唆使他人實施較為特定的犯罪行為，讓他人實施完全不特定的犯罪的，難以認定為教唆行為。
注意：
a.與強化犯意的區(qū)別，強化犯意屬于幫助犯；
b.與煸動行為的區(qū)別，煸動行為不能認為是刑法上的教唆犯，即如果是煽動實施泛泛而談的犯罪，一般不認為成立教唆犯，但如果煽動實施特殊的如分裂國家，則成立相應的煽動分裂國家罪。
（3）必須有教唆故意。過失不可能成立教唆犯。
2．教唆犯的責任
★（1）按照其在共同犯罪中的作用處罰。
（2）教唆不滿18周歲的人犯罪，從重處罰。（“18周歲的人”是指未滿18周歲，但達到刑事責任年齡的人。張明楷刑法學教科書認為，可以是一切不滿18周歲的人。但司法考試指定用書還是指出，“對‘教唆不滿18周歲的人犯罪’這一規(guī)定，應根據(jù)教唆犯的成立條件以及刑法第17條的規(guī)定進行理解”。）
200７年卷二60．丁某教唆17歲的肖某搶奪他人手機，肖某在搶奪得手后，為抗拒抓捕將追趕來的被害人打成重傷。關于本案，下列哪些選項是正確的？ （ ）
A．丁某構成搶奪罪的教唆既遂
B．肖某構成轉(zhuǎn)化型搶劫
C．對丁某教唆肖某犯罪的行為應當從重處罰
D．丁某與肖某之間不構成共同犯罪
解析：ABC。丁某教唆肖某實施搶奪行為，二者成立搶奪罪的共同犯罪。肖某搶奪得手，說明二人成立犯罪既遂。肖某為抗拒抓捕而實施暴力行為，是超出共同故意之外的行為，僅由肖某一人承擔刑事責任，此種情形下成立轉(zhuǎn)化型搶劫，并且是搶劫致人重傷。雖然二者罪名不一致，但丁某與肖某在搶奪罪的范圍內(nèi)成立共同犯罪，丁某是教唆不滿18周歲的人犯罪，根據(jù)刑法第29和第1款的規(guī)定，教唆不滿十八周歲的人犯罪的，應當從重處罰。故ABC正確。
（3）如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯可以從輕或者減輕處罰。即教唆未遂
被教唆的人拒絕教唆犯的教唆
被教唆的人雖然接受教唆，但并沒有實施犯罪行為
教唆未遂 被教唆的人實施犯罪并不是教唆犯的教唆行為所致
被教唆的人雖然實施了犯罪，但與教唆犯所教唆的犯罪性質(zhì)完全不同
★3．教唆犯與傳授犯罪方法罪（第295條）
教唆犯與傳授犯罪方法罪的區(qū)別
教唆犯
傳授犯罪方法罪
1．是否唆使他人產(chǎn)生犯罪的故意
使無犯罪意思的人產(chǎn)生犯罪的決意
將犯罪的方法、技巧傳給他人，至于他人是否將去實施犯罪，在所不問
2．是否成立共同犯罪
教唆者與被教唆者成立共同犯罪（被教唆者不成立犯罪的除外）
二者不成立共同犯罪，即使被教唆的人實施犯罪行為，由于二者沒有共同犯罪的故意，也不成立共同犯罪
3．適用的罪名和法定刑
按所教唆的罪定罪量刑
根據(jù)刑法第295條的傳授犯罪方法罪定罪
（2）罪數(shù)問題：
a. 行為人以不同的犯罪內(nèi)容，對不同對象或同一對象實施了傳授或教唆行為時，傳授行為教唆行為各自獨立，應以傳授犯罪方法罪與所教唆的犯罪數(shù)罪并罰；例如，甲教唆乙實施搶劫罪，將搶劫罪的犯罪方法傳授給丙，甲成立搶劫罪（教唆犯）、傳授犯罪方法罪，應當數(shù)罪并罰；又如，甲教唆乙實施搶劫罪，同時，又將詐騙罪的犯罪方法傳授給乙，甲成立搶劫罪（教唆犯）、傳授犯罪方法罪，應當數(shù)罪并罰。
b. 行為人以同一犯罪內(nèi)容對一人或數(shù)人同時實施傳授行為和教唆行為，應按吸收原則，擇一重罪處罰。如果行為人傳授犯罪方法給他人，并且明知他人是去實施具體的犯罪行為的，則二者成立共同犯罪。對于傳授犯罪方法的人，從一重罪處罰?！?，乙欲實施詐騙，向甲尋求犯罪方法并表明自己要明天實施詐騙行為，甲傳授了乙犯罪方法。則甲的行為成立傳授犯罪方法罪與詐騙罪的競合犯，從一重罪論處。
2008年四川卷二7．根據(jù)《刑法》規(guī)定，關于教唆犯的表述，下列哪一選項是正確的？（ ）
A．教唆未成年人販賣毒品的，成立販賣毒品罪，應當從重處罰 B．教唆犯都是主犯
C．教唆他人吸食、注射毒品的，成立引誘他人吸毒罪的教唆犯（刑法第353條第1款引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪）
D．傳授犯罪方法的行為，一律不成立教唆犯
解析：A。A，刑法第29條1款教唆未成年人犯罪的，應當從重處罰。B，教唆犯也應根據(jù)其在共同犯罪中所起的作用來確定是主犯還是從犯。C，教唆他人吸食、注射毒品的，刑法分則第353條對此作了特別規(guī)定，成立教唆他人吸毒罪即可，不需要按照總則關于共同犯罪的規(guī)定進行處罰。D，刑法中規(guī)定了傳授犯罪方法罪，但如果行為人以傳授犯罪方法為手段，教唆他人犯罪，實際上就是傳授予犯罪方法罪與教唆犯的競合，例如，行為人傳授盜竊方法，教唆他人實施盜竊行為，可以成立盜竊罪的教唆犯。
★★六、共同犯罪與身份
應明確的幾個問題：身份僅就單個人實行行為而言的。
確認特殊主體有一個前提，這個前提就是設定在單個人實行犯罪的基礎上，也就是設定在基本的犯罪構成形態(tài)上的。在這個意義上才有所謂的特殊主體和一般主體之分，如果脫離這個前提，永遠沒有特殊主體與一般主體之分。
★（一）真正身份犯的共同犯罪
1．無身份者與有身份者的共同犯罪
不具有構成身份的人，不能單獨成立該類犯罪，但可以與有身份者成立身份犯的共犯。如普通公民不可能獨立構成脫逃罪，但可以與罪犯成立脫逃罪的共犯。
2．具有不同構成身份的人共同犯罪
如非國有公司的工作人員甲與國有公司委派到該非國有公司從事公務的國家工作人員乙共同侵占該非國有公司的財產(chǎn)時。
★注意司法解釋的特別規(guī)定：公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結，分別利用各自的職務便利，共同將本單位財物非法占為己有的，按照主犯的性質(zhì)定罪。不能區(qū)分主從犯的，定貪污罪。
處理步驟：
（1）先看利用了誰的身份，如果是利用了具有國家工作人員身份的，兩人均定貪污罪。
（2）均利用了各自身份的，看誰是主犯。如果難以區(qū)分主從犯,應當：按職務高低確定主從犯；職務相同的，看行為人的職權與財物的占有關系。
（3）如果仍無法區(qū)分主從犯的，按高身份即國家工作人員身份，均定貪污罪。
★（二）不真正身份犯的共同犯罪
不具有加減身份的人與具有加減身份的人共同實施不真正身份犯時，成立共同犯罪。但是，刑法關于刑罰加減的規(guī)定僅適用于具有加減身份的人，而不適用于不具有加減身份的人。
補充的內(nèi)容：
除了身份以外，對其他特定的主觀要素與共同犯罪的關系，也應按上述結論處理。例如，刑法中所規(guī)定的必須具備特定目的才成立的犯罪，不具有此目的的人，明知他人有此種目的而與之共同實施犯罪行為的，成立以該特定目的為主觀要素的犯罪的共犯。如甲以牟利目的傳播**物品，乙雖然不具有牟利目的，但仍然幫助甲傳播**物品，乙同樣構成傳播**目的牟利罪。
七、共同犯罪與認識錯誤
主要談教唆犯的認識錯誤（原則上采法定符合說），即原則上也適用處理法律認識錯誤與事實認識錯誤的原則。即對每個人都采取主客觀相統(tǒng)一的原則。
1．如果在構成要件的范圍內(nèi)一致，則不影響教唆成立。
甲教唆乙故意殺害丙，乙將丁誤認為丙而殺害了丁，甲的行為成立故意傷害罪的教唆犯。
如果乙實施了強*丙的行為，甲成立故意殺人罪的未遂，乙成立強*罪。
2．如果被教唆人所犯的罪與教唆的罪部分一致部分不一致時，在重合限度內(nèi)可以成立共同犯罪。
甲教唆乙盜竊丙，乙實施了搶劫丙（轉(zhuǎn)化型搶劫）的行為。甲乙在盜竊罪的范圍內(nèi)成立共同犯罪，乙成立搶劫罪。
3．被教唆人犯罪時造成加重結果的，如故意傷害致人重傷、搶劫致人重傷的，其教唆犯一般應共同承擔責任。（理由：結果加重犯中的基本行為本身就具有造成加重結果的高度可能性，教唆犯一般應當注意到）
4．對于被教唆者的認識發(fā)生了錯誤時，不影響教唆犯的性質(zhì)：
（1）甲認為乙不滿16周歲而唆使乙盜竊，乙實際上已滿16周歲；或者甲以為乙已滿16周歲而唆使乙盜竊，乙實際未滿16周歲的，對甲均按教盜竊罪的教唆犯（而非間接正犯）處理。（但只能在違法性與有責性相對應的范圍內(nèi)，認定為教唆犯）
（2）甲以為乙不知情而利用其去犯罪，而乙實際知情的，對甲仍以教唆犯處理。（同上）
再請同學們注意如下四個案例：
例一：甲、乙共謀殺害在博物館工作的丙，并同時舉槍向丙射擊，甲擊中了國家保護的珍貴文物，乙沒有擊中任何目標。甲、乙成立故意殺人罪的未遂的共犯，甲另成立過失損毀珍貴文物罪。甲只有一行為，屬于想象競合犯。
例二：部分共犯人對另一部分共犯人的行為性質(zhì)產(chǎn)生認識錯誤時，應當在兩種犯罪性質(zhì)重合的范圍內(nèi)成立共同犯罪。如甲邀約乙對丙實施暴力，乙以為甲只是希望傷害丙，事實上甲具有殺人的故意，甲、乙共同對丙實施暴力，導致丙死亡。在故意傷害罪的范圍內(nèi)，甲、乙成立共同犯罪，甲成立故意殺人罪，乙成立故意傷害罪（致人死亡）
例三：甲教唆乙殺死藏在草叢中的丙，乙便開槍射擊，但由于丙剛好離開，實際上只毀壞了丙的貴重財物。甲乙成立故意殺人罪（未遂）的共犯，乙過失損毀貴重財物的行為不成立犯罪。
例四，甲以為乙是沒有達到刑事責任年齡的人，以間接正犯的意圖唆使乙實施盜竊行為，事實上乙達到了刑事責任年齡，并實施了盜竊行為?；蛘呦喾吹?。均應當認為甲成立教唆犯。
★2008年四川卷二61．甲、乙、丙共謀要"狠狠教訓一下"他們共同的仇人丁。到丁家后，甲在門外望風，乙、丙進屋打丁。但當時只有丁的好友田某在家，乙、丙誤把體貌特征和丁極為相似的田某當作是丁進行毆打，遭到田某強烈抵抗和辱罵，二人分別舉起板凳和花瓶向田某頭部猛擊，將其當場打死。關于本案的處理，下列哪些判斷是正確的？（ ）
A．甲、乙、丙構成共同犯罪 B．甲、乙、丙均成立故意殺人罪
C．甲不需要對丁的死亡后果負責 D．甲成立故意傷害罪（直接來自張明楷教科書P354）
解析：AD。
★八、共同犯罪與犯罪形態(tài)
★1．原則：部分行為全部責任。部分人的行為使犯罪行為達到既遂，全體共犯人均構成犯罪既遂。部分行為人的行為已經(jīng)著手，其他人不可能構成犯罪預備。
（1）原則上，全體共犯人的停止形態(tài)均是一致的。犯罪行為進行的程度對全體共犯人有約束力，所以，全體共犯人的犯罪停止形態(tài)基本上是一致的。
（2）由于行為人的主觀上對于犯罪停止的心態(tài)不同，會導致共犯人的犯罪停止形態(tài)的認定不同，這就是共同犯罪與犯罪中止的問題。
2002年卷二35．甲與乙共謀次日共同殺丙，但次日甲因腹瀉未能前往犯罪地點，乙獨自一人殺死丙。關于本案，下列哪些說法是正確的? （ ）
A．甲與乙構成故意殺人罪的共犯 B．甲與乙不構成故意殺人罪的共犯
C．甲承擔故意殺人預備的刑事責任，乙承擔故意殺人既遂的刑事責任
D．甲與乙均承擔故意殺人既遂的刑事責任
解析：AD。
★2．共同犯罪與犯罪中止
（1）全體共犯人均中止犯罪時，符合中止犯的條件的，均成立犯罪中止。
（2）部分共犯人欲中止犯罪，要成立犯罪中止，不僅僅中止自己的行為，還要阻止共同的犯罪行為達到既遂。此種情形下，其他共犯人不成立犯罪中止，而是構成犯罪未遂或犯罪預備。
（3）在親手犯中也應當貫徹該原則。例如，甲、乙、丙共同強*A，甲、乙實施強*行為完畢之后，丙動中止強*行為，丙仍然成立強*罪既遂。（人民法院的公布的案例也支持此觀點）
2008年卷二19．甲與乙共謀盜竊汽車，甲將盜車所需的鑰匙交給乙。但甲后來向乙表明放棄犯罪之意，讓乙還回鑰匙。乙對甲說：“你等幾分鐘，我用你的鑰匙配制一把鑰匙后再還給你”，甲要回了自己原來提供的鑰匙。后乙利用自己配制的鑰匙盜竊了汽車（價值5萬元）。關于本案，下列哪一選項是正確的？ （ ）
A．甲的行為屬于盜竊中止 B．甲的行為屬于盜竊預備
C．甲的行為屬于盜竊未遂 D．甲與乙構成盜竊罪（既遂）的共犯
解析：D。
★3．部分共同犯罪人“中途加入”的處理
（1）在共同犯罪過程中，中途加入進來的人，成立共同犯罪。[2]
（2）中途加入的人，僅對其加入后的共同犯罪結果負刑事責任。例如，甲以暴力對丙實施搶劫行為，造成丙重傷，在實施劫取財物的行為時，乙加入進來。乙成立搶劫罪，但不對丙的重傷結果承擔刑事責任。
2008年卷二94甲手持匕首尋找搶劫目標時，突遇精神病人丙持刀襲擊。丙追趕甲至一死胡同，甲迫于無奈，與丙搏斗，將其打成重傷。此后，甲繼續(xù)尋找目標，見到丁后便實施暴力，用匕首將其刺成重傷，使之喪失反抗能力，此時甲的朋友乙駕車正好經(jīng)過此地，見狀后下車和甲一起取走丁的財物（約2萬元），然后逃跑，丁因傷勢過重不治身亡。關于乙與甲一起取走丁的財物的行為，下列選項正確的是：（ ）
A．乙與甲成立搶劫罪的共同犯罪
B．甲的行為構成搶劫罪，乙的行為屬于搶奪罪，兩者在搶奪罪這一重合犯罪之內(nèi)成立共同犯罪，即成立搶奪罪的共同犯罪
C．乙既不對丁的重傷承擔刑事責任，也不對丁的死亡承擔刑事責任
D．乙不對丁的死亡承擔刑事責任，但應對丁的重傷承擔刑事責任
解析：AC。
九、分則有特殊規(guī)定，排斥總則共犯規(guī)定適用的情況
1．教唆行為被刑法分則規(guī)定為獨立的犯罪實行行為，直接按照刑法分則的規(guī)定處理，不適用總則關于教唆犯的規(guī)定
（1）刑法第104條第2款（武裝叛亂、*罪）：策動、脅迫、勾引、收買國家機關工作人員、武裝部隊人員、人民警察、民兵進行武裝叛亂或者武裝*的，依照前款的規(guī)定從重處罰。
（2）刑法第307條第1款（妨害作證罪）：以暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。
（3）307條第2款（幫助毀滅、偽造證據(jù)罪）：幫助當事人毀滅、偽造證據(jù)，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役。）
（4）第248條第2款（虐待被監(jiān)管人罪）：監(jiān)管人員指使被監(jiān)管人毆打或者體罰虐待其他被監(jiān)管人的，依照前款的規(guī)定處罰。
（5）第315條（破壞監(jiān)管秩序罪）：依法被關押的罪犯，有下列破壞監(jiān)管秩序行為之一，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑：……（四）毆打、體罰或者指使他人毆打、體罰其他被監(jiān)管人的。
（6）刑法第353條第1款：引誘、教唆、欺騙他人吸食、注射毒品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。
（7）301條第2款（引誘未成年人聚眾*亂罪）：引誘未成年人參加聚眾*亂活動的，依照前款的規(guī)定從重處罰。
（8）第359條（引誘、容留、介紹賣*罪）：引誘、容留、介紹他人賣*的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。
（9）第278條（煽動暴力抗拒法律實施罪）：煽動群眾暴力抗拒國家法律、行政法規(guī)實施的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利；造成嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑。
（10）第249條（煽動民族仇恨、民族歧視罪）：煽動民族仇恨、民族歧視，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利；情節(jié)特別嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑。
…………
2．幫助或類似幫助的行為被犯罪化（獨立規(guī)定為犯罪）或?qū)嵭行袨榛奶幚?BR> （1）第294條第4款（包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪）：國家機關工作人員包庇黑社會性質(zhì)的組織，或者縱容黑社會性質(zhì)的組織進行違法犯罪活動的，處三年以下有期徒刑、拘役或者剝奪政治權利；情節(jié)嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑。
（2）第310條（窩藏、包庇罪）：明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財物，幫助其逃匿或者作假證明包庇的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節(jié)嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑。
（3）362條（包庇罪）：旅館業(yè)、飲食服務業(yè)、文化娛樂業(yè)、出租汽車業(yè)等單位的人員，在公安機關查處賣*、嫖娼活動時，為違法犯罪分子通風報信，情節(jié)嚴重的，依照本法第三百一十條的規(guī)定定罪處罰。
（4）第311條（拒絕提供間諜犯罪證據(jù)罪）：明知他人有間諜犯罪行為，在國家安全機關向其調(diào)查有關情況、收集有關證據(jù)時，拒絕提供，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
………………
3．對“資助型”犯罪一般不適用刑法總則關于共犯的規(guī)定
（1）107條（資助危害國家安全犯罪活動罪）境內(nèi)外機構、組織或者個人資助境內(nèi)組織或者個人實施本章第一百零二條、第一百零三條、第一百零四條、第一百零五條規(guī)定之罪的，對直接責任人員，處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利；情節(jié)嚴重的，處五年以上有期徒刑。
（2）第112條（資敵罪）：戰(zhàn)時供給敵人武器裝備、軍用物資資敵的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑；情節(jié)較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑。
（3）第120條之一（資助恐怖活動罪）：資助恐怖活動組織或者實施恐怖活動的個人的，處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。
4．對合型犯罪不適用刑法總則關于共同犯罪的規(guī)定
對合關系的犯罪，如行賄罪與受賄罪，可能雙方都構成犯罪，但不認為是共犯或不以共犯論處。
（1）各方行為在法律上均被規(guī)定為犯罪，但罪名不同
出售假幣罪與購買假幣罪；非法出售增值稅專用發(fā)票罪與非法購買增值稅專用發(fā)票罪；拐賣婦女、兒童罪與收買被拐賣的婦女、兒童罪；收購贓物罪與銷售贓物罪；受賄罪與行賄罪；
（2）各方行為均在法律上規(guī)定為犯罪，且罪名相同
非法買賣槍支、彈藥、爆炸物罪；非法買賣危險物質(zhì)罪；串通投標罪；重婚罪；買賣國家機關公文、證件、印章罪
（3）一方行為在法律上沒有被明文規(guī)定為犯罪
銷售侵權復制品罪與購買侵權復制品行為；倒賣文物罪與購買文物行為；販賣**物品牟利罪與購買**物品行為
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[1] 例如，刑法第291條（聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪）中僅處罰首要分子，對其他參與人員不處罰。刑法第291條：聚眾擾亂車站、碼頭、民用航空站、商場、公園、影劇院、展覽會、運動場或者其他公共場所秩序，聚眾堵塞交通或者破壞交通秩序，抗拒、阻礙國家治安管理工作人員依法執(zhí)行職務，情節(jié)嚴重的，對首要分子，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。根據(jù)刑法規(guī)定，有如下類型：聚眾打砸搶行為（如搶劫財物或損毀財物的以搶劫罪論處）、聚眾擾亂公共場所秩序或交通秩序罪、聚眾阻礙解救被收買的婦女兒童罪。
[2] 注意：如果他人已經(jīng)將犯罪行為實施完畢，中途加入進來的人不成立共同犯罪。當然，在繼續(xù)犯中，雖然犯罪行為已經(jīng)既遂，但只要還處于繼續(xù)狀態(tài)，加入進來的人也能成立共同犯罪。