★★第十四講 刑罰的裁量
相關(guān)法條
第61—64條
★★一、量刑概述
1.量刑的概念。刑罰的裁量即量刑，是依法對犯罪人裁量刑罰。
2.量刑情節(jié)。是指在某種行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪的前提下，人民法院對犯罪人裁量刑罰時應(yīng)當(dāng)考慮的，據(jù)以決定量刑輕重或者免除刑罰的各種情況?？梢苑譃榉ǘ啃糖楣?jié)、酌定量刑情節(jié)。
3.量刑情節(jié)與犯罪構(gòu)成事實。量刑情節(jié)不屬于犯罪構(gòu)成事實，它是在行為已經(jīng)成立犯罪的基礎(chǔ)上，決定刑罰適用的輕重的。（量刑情節(jié)與定罪情節(jié)不同）
從嚴(yán)型的：只有“應(yīng)當(dāng)從重”
法定量刑情節(jié)
★量刑情節(jié) 從寬型的：既有應(yīng)當(dāng)，又有可以型；包括從輕、減輕、免除處罰
★酌定量刑情節(jié)
二、法定量刑情節(jié)
從寬處罰情節(jié)
★1．應(yīng)當(dāng)免除處罰：沒有造成損害的中止犯（24條第2款前段）
2．應(yīng)當(dāng)減輕處罰或者免除處罰的：
（1）防衛(wèi)過當(dāng)（20條第2款）
（2）避險過當(dāng)（21條第2款）
★（3）自首后又有重大立功的（68條第2款）
（4）脅從犯（28條）
★3．應(yīng)當(dāng)減輕處罰的：造成損害的中止犯（24條第2款后段）
★4．應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰的：從犯（27條第2款）
★5．應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰的：已滿14不滿18歲的人犯罪（17條第3款）
6．可以免除處罰的
★（1）犯罪較輕而且自首（67條）
（2）非法種植毒品原植物在收獲前自動鏟除的（351條第3款）
7．可以免除或者減輕處罰的
（1）在國外犯罪，雖然受本法追究，但在外國已經(jīng)受過刑罰處罰的（10條）——首先考慮的是免除，其次才是減輕，這一點即選擇的傾向上與后面幾點不同。
8．可以減輕或者免除處罰的
★（1）有重大立功的（68條）
（2）在被追訴前主動交代向公司企業(yè)人員行賄行為的（164條第3款）
（3）個人貪污或者受賄數(shù)額在5000元以上不滿1萬元，犯罪后有悔改表現(xiàn)，積極退贓的（383條）
（4）在被追訴前主動交代向國家工作人員行賄行為的（390條第2款）
（5）在被追訴前主動交代介紹賄賂行為的（392條第2款）
9．可以從輕、減輕或者免除處罰的
（1）又聾又啞的人或者盲人犯罪（19條）
（2）犯罪預(yù)備（22條）
10．可以從輕或者減輕處罰的
（1）尚未完全喪失辨認(rèn)能力或者控制能力的精神病人犯罪的（18條第3款）
（2）犯罪未遂（23條第2款）
（3）被教唆的人沒有犯教唆之罪的，即教唆未遂的（29條第2款）
★（4）犯罪后自首的（67條中段）
★（5）犯罪后有立功表現(xiàn)的（68條第1款）
不得判處死刑的情形：
犯罪的時候不滿18周歲的人和審判的時候懷孕的婦女（第49條）
從嚴(yán)處罰情節(jié)
總則部分——總則性僅僅有兩個，應(yīng)當(dāng)從重處罰：一是教唆不滿18歲的人犯罪（29條第1款）；二是累犯（第65條）。
加重處罰：現(xiàn)行刑法總則沒有規(guī)定。
按照刑法規(guī)定的類型可作如下歸納：
（一）刑法總則中的法定量刑情節(jié)
1．犯罪主體方面：
（1）未成年人。刑法第17條第3款：已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。
（2）精神病人。刑法第18條第3款：尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病人犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是可以從輕或者減輕處罰。
注意：完全喪失辨認(rèn)或者控制能力的精神病人的行為不構(gòu)成犯罪。
（3）聾啞人或盲人。刑法第19條：又聾又啞的人或者盲人犯罪，可以從輕、減輕或者免除處罰。
補(bǔ)充：醉酒的人犯罪，無法定量刑情節(jié)。
2．犯罪停止形態(tài)
（1）預(yù)備犯。刑法第22條第2款：對于預(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。
（2）未遂犯。刑法第23條第2款：對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。
（3）中止犯。刑法第24條第2款：對于中止犯，沒有造成損害的，應(yīng)當(dāng)免除處罰；造成損害的，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。
3．共同犯罪
（1）從犯。刑法第27條第2款：對于從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰。
（2）脅從犯。刑法第28條：對于被脅迫參加犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他的犯罪情節(jié)減輕處罰或者免除處罰。
（3）教唆未成年人犯罪。刑法第29條第1款：教唆不滿十八周歲的人犯罪的，應(yīng)當(dāng)從重處罰。
（4）教唆未遂：如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰。
4．犯罪后的表現(xiàn)
（1）自首。刑法第67條：對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。
（2）立功。刑法第68條：犯罪分子有揭發(fā)他人犯罪行為，查證屬實的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等立功表現(xiàn)的，可以從輕或者減輕處罰；有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰。
犯罪后自首又有重大立功表現(xiàn)的，應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。
5．其他
（1）刑法的消極承認(rèn)。刑法第10條：依照本法應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，雖然經(jīng)過外國審判，仍然可以依照本法追究，但是在外國已經(jīng)受過刑罰處罰的，可以免除或者減輕處罰。
（2）防衛(wèi)過當(dāng)。刑法第20條第2款：正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。
（3）避險過當(dāng)。刑法第21條第2款：緊急避險超過必要限度造成不應(yīng)有的損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。
（4）累犯。刑法第65條：……累犯，應(yīng)當(dāng)從重處罰。
（二）刑法分則中重要的法定量刑情節(jié)
（1）刑法第164條（對非國家工作人員行賄罪）：行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。刑法第390條（行賄罪）：行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。第392條第2款（介紹賄賂罪）：介紹賄賂人在被追訴前主動交待介紹賄賂行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。
（2）刑法第171條第3款：偽造貨幣并出售或者運輸偽造的貨幣的，依照偽造貨幣罪的規(guī)定定罪從重處罰。
（3）刑法第238條（非法拘禁罪）：具有毆打、侮辱情節(jié)的，從重處罰?！瓏覚C(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)犯該罪的，從重處罰。
（4）刑法第241條第6款（收買被拐賣的婦女兒童罪）：收買被拐賣的婦女，兒童，按照被買婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地的，對被買兒童沒有虐待行為，不阻礙對其進(jìn)行解救的，可以不追究刑事責(zé)任。
（5）刑法第243條第2款（誣告陷害罪）：國家機(jī)關(guān)工作人員犯該罪的，從重處罰。
（6）刑法第279條第2款（招搖撞騙罪）：冒充人民警察招搖撞騙的，依照前款的規(guī)定從重處罰。
（7）刑法第351條第3款（非法種植毒品原植物罪）：非法種植罌粟或者其他毒品原植物，在收獲前自動鏟除的，可以免除處罰。
★關(guān)于從重、從輕、減輕、應(yīng)當(dāng)、可以的理解：
2005年卷二54．下列關(guān)于從重處罰的表述哪些是正確的？（）
A．從重處罰是指應(yīng)當(dāng)在犯罪所適用刑罰幅度的中線以上判處 B．從重處罰是在法定刑以上判處刑罰
C．從重處罰是指在法定刑的限度以內(nèi)判處刑罰 D．從重處罰不一定判處法定高刑
解析：CD?！皬闹亍笔窍鄬τ跊]有從重處罰情節(jié)而言的從重，“從重”、“從輕”都是在法定刑以內(nèi)判處刑罰。
三、酌定量刑情節(jié)
雖然不是刑法明文規(guī)定的情節(jié)，但對量刑仍然起著重要影響作用。主要種類有：
1．犯罪的手段。
2．犯罪的時空及環(huán)境條件。
3．犯罪的對象。
4．犯罪行為造成的危害結(jié)果。
5．犯罪的動機(jī)。
6．犯罪后的態(tài)度。
7．犯罪人的一貫表現(xiàn)。
8．前科。
注意：僅僅具有酌定量刑情節(jié)，原則上不能在法定刑以外判處刑罰。刑法第63條第2款規(guī)定：犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰。
★★四、累犯
相關(guān)法條
第65—66條
（一）累犯的構(gòu)成條件：
1．主觀條件：前后兩罪都是故意犯罪；
★注意一些難以發(fā)現(xiàn)的過失犯罪：例如妨害傳染病防治罪、傳染病菌種擴(kuò)散罪、妨害國境衛(wèi)生檢疫罪、為他人提供書號出版**書刊罪。
★2．刑度條件：前后兩罪都是或者應(yīng)當(dāng)是有期徒刑以上刑罰的犯罪；
★3．時間條件：后罪發(fā)在前罪的刑罰執(zhí)行完畢或赦免以后5年之內(nèi)。
★注意：
（1）如果前罪因適用假釋而執(zhí)行完畢的，5年的期間應(yīng)當(dāng)從假釋期滿之日起計算而非假釋之日。（假期考驗期滿才認(rèn)為，原判刑罰視同執(zhí)行完畢）
（2）緩刑考驗期內(nèi)再次犯罪的，或者緩刑考驗期滿再次犯罪的，不成立累犯。（因為累犯要求前罪執(zhí)行完畢或者赦免，而緩刑是原判刑罰暫不執(zhí)行）
（3）根據(jù)高人民法院1997年9月25日《關(guān)于適用刑法時間效力規(guī)定的若干問題的解釋》第3條之規(guī)定：在1997年9月30日前所犯之前罪被判處的刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢或者赦免，在1997年10月1日之后又犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是否構(gòu)成累犯，適用新刑法65條的規(guī)定，這表明，前后兩罪跨越1997年10月1日新刑法實施之際的，是否構(gòu)成累犯的時間條件是5年而非3年。
（二）特別累犯的成立條件
1．前后犯罪都是危害國家安全的犯罪。
2．時間及刑度都沒有特別要求。
★（三）累犯的法律后果
1．應(yīng)當(dāng)從重處罰。
2．不能適用緩刑。
3．不能適用假釋。
★（四）特別再犯制定
刑法第356條：因走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品罪被判過刑，又犯本節(jié)（刑法第六章第七節(jié)“走私、販賣、運輸、制造毒品罪”）規(guī)定之罪的，從重處罰。
如何理解這一規(guī)定：
★1．該條規(guī)定與累犯之間的關(guān)系，即符合累犯的毒品犯罪再犯如何處理？——同時適用該條與累犯的條文
★新的司法解釋：2008年12月1日高人民法院《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》指出：對同時構(gòu)成累犯和毒品再犯的被告人，應(yīng)當(dāng)同時引用刑法關(guān)于累犯和毒品再犯的條款從重處罰。
★2．成立條件：
（1）前罪僅限于五種具體犯罪：走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品罪。
（2）后罪的范圍較廣：刑法第六章第七節(jié)“走私、販賣、運輸、制造毒品罪”中的所有罪名。
（3）沒有時間、刑度的要求。
★★五、自首
相關(guān)法條
第67條
（一）一般自首的構(gòu)成要件
★1．自動投案。將自己置于司法機(jī)關(guān)的合法控制之下。并不要求悔過性——司法解釋將其規(guī)定得十分寬泛
包括如下情形：
（1）被親友綁送歸案的；
（2）僅因形跡可疑被公安機(jī)關(guān)盤問后供述的，也認(rèn)為是自首;
（3）職務(wù)犯罪中，犯罪分子向所在單位等辦案機(jī)關(guān)以外的單位、組織或者有關(guān)負(fù)責(zé)人員投案的，應(yīng)當(dāng)視為自動投案。
如下情形不認(rèn)為是自動投案：
（1）自動投案以后又逃跑的；
（2）匿名投案，但拒不歸案；
（3）署名投案，拒不到案；
（4）被通輯、追捕，無路可逃的。（但如果還是有路可逃的，成立自首）
★（5）沒有自動投案，在辦案機(jī)關(guān)調(diào)查談話、訊問、采取調(diào)查措施或者強(qiáng)制措施期間，犯罪分子如實交代辦案機(jī)關(guān)掌握的線索所針對的事實的，不能認(rèn)定為自首。[1]
★2．如實供述自己的罪行?！┦鲎约杭芭c自己相關(guān)的犯罪事實。注意如下問題：
（1）犯有數(shù)罪時，僅供述了部分罪行的，只能對部分罪行認(rèn)定為是自首。
（2）共同犯罪中，除如實供述自己的罪行，還應(yīng)當(dāng)供述所知的同案犯。
（3）共同犯罪中的主犯，應(yīng)當(dāng)供述其所知道的其他同案犯的共同犯罪事實。
（4）如實供述的必須是主要犯罪事實，即犯罪構(gòu)成要件的事實，對于細(xì)支末節(jié)的事實，即使沒有供述，也認(rèn)定為是自首。
（5）如實供述自己的罪行后又翻供的，不能認(rèn)定為是自首；但在一審判決前又能如實供述的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。
（6）被告人對行為性質(zhì)的辯解不影響自首的成立。
（二）特別自首的成立條件
★1．主體：被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。（將“強(qiáng)制措施”擴(kuò)大解釋為包括行政拘留期間）
★2．供述的內(nèi)容：
★（1）如實供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的其他罪行的，并且與司法機(jī)關(guān)已經(jīng)掌握的罪行不同。（如果其供述的罪行與已被掌握的罪行屬同種的，雖然可以酌情從輕，但不屬于自首）
★（2）司法機(jī)關(guān)或其他辦案機(jī)關(guān)所掌握線索針對的犯罪事實不成立，在此范圍外交代同種罪行的。（如司法機(jī)關(guān)因為A盜竊事實將甲抓起，但甲并沒有實施A盜竊案而僅實施了B盜竊案并如實供述，也可以認(rèn)定特別自首）
（三）自首與坦白的區(qū)別：
坦白是被動歸案，并且交待的是司法機(jī)關(guān)已經(jīng)掌握的罪行。
1．一般自首與坦白的區(qū)別：前者是自動投案；后者是被動歸案。
2．特別自首與坦白的區(qū)別：前者是如實供述尚未掌握的異種罪行；坦白是供述同種罪行。
（四）自首的法律后果
可以從輕或減輕處罰；犯罪較輕的，免除處罰。
（五）單位自首[2]
★1.單位自首的要件：單位犯罪案件中，單位集體決定或者單位負(fù)責(zé)人決定而自動投案，如實交代單位犯罪事實的，或者單位直接負(fù)責(zé)的主管人員自動投案，如實交代單位犯罪事實的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為單位自首。
★2．單位自首中自然人自首的認(rèn)定：
★（1）單位自首的，直接負(fù)責(zé)的主管人員和直接責(zé)任人員未自動投案，但如實交代自己知道的犯罪事實的，可以視為自首；★
（2）拒不交代自己知道的犯罪事實或者逃避法律追究的，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。
★3．單位沒有自首，自然人自首的認(rèn)定：
單位沒有自首，直接責(zé)任人員自動投案并如實交代自己知道的犯罪事實的，對該直接責(zé)任人員應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。
（六）刑法分則規(guī)定的自首減免處罰
1.刑法第164條（對非國家工作人員行賄罪）。行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。
2.刑法第390條（行賄罪）。行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。
★★六、立功（在量刑階段需要考慮的因素）——與刑法第78條的立功相區(qū)別
相關(guān)法條
第68條
（一）立功的具體內(nèi)容
1．到案后檢舉、揭發(fā)他人犯罪行為（包括揭發(fā)同案犯的其他犯罪行為）；
2．提供偵破壞其他案件的重要線索；
3．阻止他人犯罪活動；
4．協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；
5．其他有利于國家和社會的突出表現(xiàn)。
★不能認(rèn)定為是立功的情形：[3]
（1）非本人的行為。立功必須是犯罪分子本人實施的行為。為使犯罪分子得到從輕處理，犯罪分子的親友直接向有關(guān)機(jī)關(guān)揭發(fā)他人犯罪行為，提供偵破其他案件的重要線索，或者協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人的，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪分子的立功表現(xiàn)。
（2）沒有實際作用的行為。據(jù)以立功的他人罪行材料應(yīng)當(dāng)指明具體犯罪事實；據(jù)以立功的線索或者協(xié)助行為對于偵破案件或者抓捕犯罪嫌疑人要有實際作用。犯罪分子揭發(fā)他人犯罪行為時沒有指明具體犯罪事實的；揭發(fā)的犯罪事實與查實的犯罪事實不具有關(guān)聯(lián)性的；提供的線索或者協(xié)助行為對于其他案件的偵破或者其他犯罪嫌疑人的抓捕不具有實際作用的，不能認(rèn)定為立功表現(xiàn)。
★（3）據(jù)以立功的線索、材料來源有下列情形之一的，不能認(rèn)定為立功：[4]
a.本人通過非法手段或者非法途徑獲取的；
b.本人因原擔(dān)任的查禁犯罪等職務(wù)獲取的；
c.他人違反監(jiān)管規(guī)定向犯罪分子提供的；
d.負(fù)有查禁犯罪活動職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員或者其他國家工作人員利用職務(wù)便利提供的。
（二）一般立功和重大立功的區(qū)別
★重大立功所針對的對象是“犯罪嫌疑人、被告人可能被判處無期徒刑以上[5]刑罰或者案件在本省、自治區(qū)、直轄市或者全國范圍內(nèi)有較大影響等情形”。
★要注意的問題：什么是無期徒刑以上刑罰的案件。如搶劫罪的八種加重情節(jié)，一些嚴(yán)重的暴力犯罪等。詐騙5萬元？
★（三）立功的法律后果
1．一般立功的：可以從輕、減輕處罰。
2．有重大立功表現(xiàn)的：可以減輕或者免除處罰。
3．自首又有重大立功表現(xiàn)的：應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。
★注意：自首的法律效果僅及于自首的罪，而立功的法律效果可以及于立功所針對的罪之外的罪，即立功的法律效果及于行為人所實施的所有犯罪行為。例如，“犯罪人實施了甲、乙二罪，并就乙罪成立自首，到案后又有重大立功表現(xiàn)的，對甲罪可以減輕或者免除處罰，對乙罪應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰”。[6]（原因在于，如果立功的對象并不是自己的罪的，怎么進(jìn)行從輕、減輕處罰呢？例如，張三犯了A罪、B罪，但他到案后檢舉、揭發(fā)他人的C罪，不可能對檢舉、揭發(fā)的C罪減輕、免除處罰，立功的效果應(yīng)當(dāng)及于A、B罪）
（四）在共同犯罪中交待同案犯罪行的處理
1．在共同犯罪中，交待同案犯的、與自己相關(guān)的罪行的，不能認(rèn)定為是立功；符合自首條件的，可以認(rèn)定為是自首。
2．在共同犯罪中，交待同案犯的與自己的罪行不相關(guān)的罪行的，查證屬實，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是立功。
2006年卷二第6題：甲和乙共同入戶搶劫并致人死亡后分頭逃跑，后甲因犯強(qiáng)*罪被抓獲歸案。在羈押期間，甲向公安人員供述了自己和乙共同所犯的搶劫罪行，并提供了乙因犯故意傷害罪被關(guān)押在另一城市的看守所的有關(guān)情況，使乙所犯的搶劫罪受到刑事追究。對于本案，下列哪一選項是正確的？
A．甲的行為屬于坦白，但不成立特別自首 B．甲的行為成立特別自首，但不成立立功
C．甲的行為成立特別自首和立功，但不成立重大立功 D．甲的行為成立特別自首和重大立功
解析：D。甲因為強(qiáng)*罪被采取強(qiáng)制措施，在此期間如實供述了司法機(jī)關(guān)尚未掌握的搶劫罪，屬于特別自首。并協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓獲乙，由于乙是入戶搶劫，是有可能判處無期徒刑以上刑罰的，故甲的行為又成立重大立功。
★★七、數(shù)罪并罰
相關(guān)法條
第69—71條
（一）數(shù)罪并罰之“數(shù)罪”的理解
數(shù)罪并罰，即要對行為人實施的數(shù)個犯罪行為一并處理，即按行為人實施了多個犯罪處理。但對于何種情形下的數(shù)罪應(yīng)當(dāng)并罰，應(yīng)注意如下問題：
★1．判決宣告前的數(shù)罪，必須是異種的數(shù)罪才能并罰。在判決宣告前，一人實施了數(shù)罪，且均被發(fā)現(xiàn)的，只有異種數(shù)罪才并罰；同種數(shù)罪不并罰。
★2．判決宣告后的，同種、異種數(shù)罪均并罰。判決宣告后，無論是漏罪，還是再次犯罪，也不論是與原判之罪是否屬于同種犯罪，均需要并罰。
（二）數(shù)罪并罰的原則
1．吸收原則。根據(jù)重刑吸收輕刑原則，對犯罪分子所犯數(shù)罪分別定罪判刑，選擇其中重一種刑罰作為應(yīng)執(zhí)行刑罰。對一人所犯數(shù)罪，有判處死刑或無期徒刑的，其他主刑被死刑、無期徒刑吸收，只執(zhí)行死刑或無期徒刑，其他刑罰不再執(zhí)行。
例如，甲犯了A、B兩罪，A罪被判處死刑立即執(zhí)行，B罪被判處5年有期徒刑，決定執(zhí)行死刑。
2．并科原則。主要針對附加刑，例如，甲犯A、B罪，分別被判處罰金刑1萬元，對甲決定判處罰金刑2萬元。
對犯罪分子所犯數(shù)罪，分別定罪判刑，所判刑罰均為應(yīng)執(zhí)行刑罰。數(shù)罪中有判處附加刑的，附加刑仍須執(zhí)行，主刑附加刑不能互相替代。此外，根據(jù)有關(guān)司法解釋，有數(shù)個附加刑的，應(yīng)當(dāng)實行并罰，即：依法對犯罪人所犯數(shù)罪分別判處罰金的，應(yīng)當(dāng)實行并罰，將所判處的罰金數(shù)額相加，執(zhí)行總和數(shù)額；一人犯數(shù)罪依法同時并處罰金和沒收財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)合并執(zhí)行。例外：并處沒收全部財產(chǎn)的，只執(zhí)行沒收財產(chǎn)刑，此時采取的是吸收原則。
注意的問題：
（1）罰金刑與罰金刑，罰金刑與沒收部分財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)采取合并原則。
（2）罰金刑與沒收全部財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)采取吸收原則，即僅適用沒收全部財產(chǎn)。
（3）罰金刑、沒收財產(chǎn)、剝奪政治權(quán)利并罰的，應(yīng)當(dāng)采取合并原則。
（4）數(shù)個附加剝奪政治權(quán)利的，可以按照限制加重原則的精神處理?！獜埫骺^點
★3．限制加重原則。（非常重要）行為人犯數(shù)罪，被判處的刑罰為管制、拘役、有期徒刑的，應(yīng)當(dāng)在數(shù)罪的刑罰的總和刑期以下，數(shù)罪中個罪的高刑以上，決定執(zhí)行的刑罰。但是，有期徒刑高不得超過20年，拘役不得超過1年，管制不得超過3年,剝奪政治權(quán)利不得超過5年。
例如，甲犯A、B罪，分別被判處有期徒刑10年、12年，那么對甲應(yīng)當(dāng)在總和刑期以下（即22年以下）、個罪中高刑以上（即12年以上），并且高不得超過20年，在這一幅度內(nèi)決定適用的刑罰。即[12，20]
★（三）數(shù)罪并罰的幾種情形
★1．判決宣告以前一人犯數(shù)罪的并罰
針對的情形：判決宣告以前一人犯數(shù)罪，并且數(shù)罪均已被發(fā)現(xiàn)時，根據(jù)刑法第69條的規(guī)定處理。此種情形下并罰的數(shù)罪，原則上應(yīng)當(dāng)是不同種類的數(shù)罪。以往的通說均認(rèn)為是異種數(shù)罪。
處理方法：
（1）一人所犯數(shù)罪分別判處同一刑罰，采取限制加重原則，但數(shù)個死刑或數(shù)個無期徒刑，則執(zhí)行死刑或無期徒刑。
（2）一人所犯數(shù)罪分別判處不同刑罰，有一刑罰為死刑或無期徒刑，則其他刑罰不再執(zhí)行，執(zhí)行死刑或無期徒刑；如分別判處拘役、管制、有期徒刑時，執(zhí)行完有期徒刑、拘役后再執(zhí)行管制；如有附加刑，則附加刑不能被主刑吸收，仍須執(zhí)行。
但是，請注意例外。對于一個人實施了多個同種罪名的，“如果以一罪論處違反罪刑相適應(yīng)原則的，則宜實行數(shù)罪并罰”。例如，甲實施了五次的故意致人輕傷行為，如果以一罪論處，則根據(jù)刑法第234條的規(guī)定，[7]僅能處“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”；但如果數(shù)罪并罰的，則如果每個故意傷害行為均處2年有期徒刑，可以在[2，10]這一法定幅度內(nèi)確定刑罰，較好地實現(xiàn)罪刑相適應(yīng)。
★2.判決宣告后刑罰執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)行為人有漏罪的——先并后減
即一人犯有數(shù)罪，均在判決宣告前，但在判決宣告前僅發(fā)現(xiàn)了其中的部分犯罪，對部分犯罪有遺漏，在判決宣告以后刑罰執(zhí)行完畢以前才發(fā)現(xiàn)的。
（1）判決宣告后的理解：“判決宣告后”是指判決發(fā)生法律效力。
（2）漏罪的性質(zhì)：無論漏罪與已經(jīng)判決的犯罪是否屬于同種罪，均應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。
（3）處理方法：先并后減?！飳⒁雅袥Q的刑罰與漏罪并罰，依照刑法第69條的規(guī)定進(jìn)行并罰，然后再減去已經(jīng)執(zhí)行的部分刑罰，確定實際上還應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的刑罰。
例如，甲犯有ABCD四個罪，法院先發(fā)現(xiàn)了A（8年）、B（10年）兩罪，判決宣告13年有期徒刑，刑罰執(zhí)行3年后，發(fā)現(xiàn)甲還有C（5年）、D（7年）兩個罪，并罰的方法應(yīng)該是：將法院已經(jīng)宣告的刑罰（13年）與C罪、D罪并罰，[8]即在13年以上20年以下，確定刑罰為17年，然后減去已經(jīng)執(zhí)行的3年，意味著甲還須在監(jiān)獄服刑14年。
★3.判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前又犯新罪的——先減后并[9]
★（1）新罪的性質(zhì)：無論與已宣判的罪是否屬于同種罪，均應(yīng)并罰。
★（2）處理方法：先減后并。將已經(jīng)宣判的刑罰減去已經(jīng)執(zhí)行刑罰，得出剩余刑期，再將剩余刑期與新犯的罪依刑法第69條的規(guī)定進(jìn)行并罰。
例如，甲犯A罪，被判處有期徒刑12年，已經(jīng)執(zhí)行刑罰7年，在監(jiān)獄中又犯B罪（10年）。那么，并罰的方法是：先減，先計算出已判刑罰的剩余期限（12-7=5年），再將之與B罪按刑法第69條的規(guī)定并罰，即在[10，15]這一幅度內(nèi)確定應(yīng)當(dāng)適用的刑罰，那么意味著將還應(yīng)在監(jiān)獄里面呆[10，15]。
★（3）與處理漏罪在效果上的差異。注意比較，“先減后并”比“先并后減”更為嚴(yán)格，因為，前者針對的是行為人在刑罰執(zhí)行期間還不守規(guī)矩，主觀惡性大；后者針對的僅僅是漏罪。我們可以將上一案件進(jìn)行修改：甲犯A罪，被判處有期徒刑12年，已經(jīng)執(zhí)行刑罰7年，發(fā)現(xiàn)其有漏罪B罪（10年）。那么，并罰的方法是“先并后減”，即在[12，20]這一幅度內(nèi)確定刑罰，然后再減去已經(jīng)執(zhí)行的7年，即剩余刑期應(yīng)當(dāng)在[5，13]。顯然，比上一案例中的[10，15]要輕很多。
★4．行為人在判決宣告后，刑罰執(zhí)行完畢以前，既發(fā)現(xiàn)判決宣告前的漏罪，又在刑罰執(zhí)行期間犯新罪，如何處理？
處理方法：先處理漏罪，得出一個確定的刑罰后再處理新罪。
例如，甲犯A罪被人民法院判處刑罰10年，在刑罰執(zhí)行3年后，發(fā)現(xiàn)甲還有漏罪B罪（8年），并且又犯了新罪C罪（12年），那對此的處理方法是：
（1）先處理漏罪（先并后減法）：將A罪與B罪并罰，那么應(yīng)當(dāng)在[10，18]幅度內(nèi)適用刑罰，假設(shè)確定為15年。
（2）再處理新罪（先減后并法）：即將上述確定的15年刑罰，減去已經(jīng)執(zhí)行的3年，剩12年，再將12年刑罰與新罪C罪（12年并罰），即在[12，20]這一幅度內(nèi)確定刑罰，假設(shè)確定16年，那么說明，甲還應(yīng)當(dāng)在監(jiān)獄里呆16年，也即甲在監(jiān)獄的全部時間為19年。
★5．行為人在刑罰執(zhí)行完畢以后發(fā)現(xiàn)漏罪（既可能是判決宣告以前的漏罪，也可能是刑罰執(zhí)行期間所犯的新罪未被發(fā)現(xiàn)），或者在刑罰執(zhí)行完畢以后再犯新罪。
處理方法：不考慮已經(jīng)執(zhí)行完畢的犯罪。是一個罪的，處理一個罪；是數(shù)罪的（必須是異種數(shù)罪），按照數(shù)罪并罰的規(guī)定處理。
6．被判處有期徒刑的罪犯，主刑已執(zhí)行完畢，在執(zhí)行附加剝奪政治權(quán)利期間又重新犯罪的，如何處理？
（1）如果新犯的罪無須剝奪政治權(quán)利，那么對新罪判處刑罰并執(zhí)行，執(zhí)行完畢之后，再執(zhí)行附加剝奪政治權(quán)利。
例如，甲犯A罪被判處有期徒刑3年剝奪政治權(quán)利3年，刑罰執(zhí)行完畢1年后（即剩余剝奪政治權(quán)利2年），甲又犯B罪被判處有期徒刑2年，那么，甲應(yīng)當(dāng)去監(jiān)獄服刑2年，出獄后再剝奪政治權(quán)利2年。
（2）如果新犯的罪應(yīng)當(dāng)被剝奪政治權(quán)利的，那么，對于新罪的附加剝奪政治權(quán)利與剩余的附加剝奪政治權(quán)利采取限制加重原則。
例如，甲犯A罪被判處有期徒刑3年剝奪政治權(quán)利3年，刑罰執(zhí)行完畢1年后（即剩余剝奪政治權(quán)利2年），甲又犯B罪（應(yīng)判處有期徒刑3年、剝奪政治權(quán)利3年），那么合將前罪的剩余剝奪政治權(quán)利2年與新的剝奪政治權(quán)利3年采取限制加重的方法，即[3，5]決定適用的刑罰，如確定4年剝奪政治權(quán)利，那么，對甲確定的刑罰為有期徒刑3年、剝奪政治權(quán)利4年，即意味著甲應(yīng)當(dāng)在監(jiān)獄再呆3年，并且出獄后4年無政治權(quán)利。
★7．假釋考驗期內(nèi)發(fā)現(xiàn)漏罪或者又犯新罪的處理。
處理：應(yīng)當(dāng)撤銷假釋，對于漏罪，按前述的“先并后減”進(jìn)行數(shù)罪并罰；對于新罪，按照“先減后并”的方法實行數(shù)罪并罰。
例如，甲犯A罪被判處有期徒刑3年，刑罰執(zhí)行2年后假釋，發(fā)現(xiàn)其在判決宣告前還有漏罪B罪（3年），那么，應(yīng)當(dāng)撤銷假釋。采取先并后減，即將A罪與B罪并罰，在[3，6]這一幅度內(nèi)決定適用5年，再減去已經(jīng)執(zhí)行的2年，那么，甲還應(yīng)該在監(jiān)獄里面呆3年，即共在監(jiān)獄里呆5年。
★8．對于緩刑考驗期發(fā)現(xiàn)漏罪或者又犯新罪的處理。
處理：撤銷緩刑。由于撤銷緩刑后意味，原判的刑罰一天也沒有執(zhí)行。那么，就應(yīng)當(dāng)對于原判的罪與漏罪（或新罪），按照判決宣告以前的數(shù)罪實行并罰，即按照刑法第69條的規(guī)定進(jìn)行并罰。
例如，甲犯A罪被判處有期徒刑3年，緩期3年執(zhí)行；在緩刑考驗期經(jīng)過了2年，發(fā)現(xiàn)其在判決宣告前還有漏罪B罪（3年）。應(yīng)先撤銷緩刑，將B罪的刑罰與A罪的刑罰并罰，[3，6]這一幅度內(nèi)確定適用5年有期徒刑，那么，甲還應(yīng)該在監(jiān)獄內(nèi)面呆三年。[10]
★★八、緩刑
相關(guān)法條
第72—77條
（一）緩刑的適用條件
★1．被判處拘役或者3年以下有期徒刑（針對的是宣告刑，而非法定刑）的人。
2．根據(jù)犯罪人的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，適用緩刑確實不致再危害社會。
★3．不是累犯。
★需要注意的問題：
（1）緩刑的效力不及于附加刑，被宣告緩刑的犯罪分子，如果被判附加刑，附加刑仍須執(zhí)行。
（2）緩刑不是獨立刑種。
（二）考驗期限與考驗的內(nèi)容
★1．期限：
（1）拘役：原判刑期以上，1年以下，但不得少于2個月。即：原判刑期≤考驗期限≤1年（但同時不少于2個月）
（2）有期徒刑：原判刑期以上，5年以下，但不得少于1年。即：原判刑期≤考驗期限≤5年（但同時不少于1年）
2．起算：
★（1）從判決確定之日起計算（注意：主刑均是從判決執(zhí)行之日起計算，但緩刑一開始并不存在執(zhí)行的問題）
★（2）不存在折抵的問題。（理由：先行羈押期限也是人民法院考慮行為人是否有悔罪表現(xiàn)從而適用緩刑；判決確定后應(yīng)當(dāng)重新計算考驗期進(jìn)行考查，如果先行羈押的可以折抵，對行為人的考察就變得沒有意義了，尤其是先行羈押時間過長的）
★3．考察的機(jī)關(guān)：由公安機(jī)關(guān)考察。所在單位或者基層組織予以配合
4．考驗期應(yīng)遵守的規(guī)定：刑法第75條。——與假釋（刑法第84條）的一樣
（三）緩刑的法律后果
1．成功的緩刑。——不再執(zhí)行原判刑罰
注意：僅限于主刑，如果被判處緩刑的，附加刑必須執(zhí)行。
★2．失敗的緩刑——原判刑罰仍須執(zhí)行。原因，在緩刑考驗期內(nèi)：
★（1）犯新罪。（★只要在緩刑考驗期內(nèi)犯罪的即可，無論是考驗期內(nèi)還是期滿被發(fā)現(xiàn)，都撤銷。當(dāng)然，對新犯的罪仍然可能適用緩刑）
（2）發(fā)現(xiàn)漏罪。（只有在考驗期內(nèi)發(fā)現(xiàn)的，才撤銷）
無論是犯新罪還是發(fā)現(xiàn)漏罪，均不屬于“先減后并”，其理由在于緩刑中的原判刑罰并沒有實際執(zhí)行。
（3）有違法行為情節(jié)嚴(yán)重的。
（4）違反緩刑犯遵守事項，★行為情節(jié)嚴(yán)重的。[11]
即，這4項必須是在考驗期內(nèi)，才可以撤銷緩刑。
（四）緩刑與死緩、戰(zhàn)時緩刑的區(qū)別
1．緩刑與死緩的區(qū)別：
（1）緩刑是經(jīng)過考驗期后，不執(zhí)行刑罰；
（2）死緩是經(jīng)過2年后，如果無故意犯罪，不再執(zhí)行死刑，轉(zhuǎn)成無期徒刑。
2．緩刑與戰(zhàn)時緩刑的區(qū)別：刑法第449條（戰(zhàn)時緩刑）規(guī)定：在戰(zhàn)時，對被判處三年以下有期徒刑沒有現(xiàn)實危險宣告緩刑的犯罪軍人，允許其戴罪立功，確有立功表現(xiàn)時，可以撤銷原判刑罰，不以犯罪論處。根據(jù)這一規(guī)定：
（1）戰(zhàn)時緩刑期間，如果有立功表現(xiàn)，行為人根本不構(gòu)成犯罪，也即沒有污點。
（2）而一般緩刑中，即使緩刑考驗期無違規(guī)行為，也是構(gòu)成犯罪，只是不執(zhí)行刑罰，也即還有污點。
--------------------------------------------------------------------------------
[1] 第（5）項來自高人民法院、高人民檢察院于2009年3月20日發(fā)布的《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》。根據(jù)《“兩高”有關(guān)部門負(fù)責(zé)人就〈關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見〉答記者問》，這里的“辦案機(jī)關(guān)”包括紀(jì)檢、監(jiān)察、公安、檢察等法定職能部門；被紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)采取“兩規(guī)”、“兩指”措施期間交代罪行是否認(rèn)定為自首，取決于是否滿足自動投案和如實供述自己的罪行這兩個法定要件，故未自動投案，在紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)調(diào)查談話、訊問、采取調(diào)查措施或者強(qiáng)制措施期間，犯罪分子如實交代紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)掌握的線索所針對的事實，不能認(rèn)定為自首。
[2] 見2009年3月12日高人民法院、高人民檢察院于2009年3月20日發(fā)布的《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》。
[3]見2009年3月12日高人民法院、高人民檢察院于2009年3月20日發(fā)布的《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》。
[4] 2008年12月1日高人民法院《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》也對這一問題作了規(guī)定：通過非法手段或者非法途徑獲取他人犯罪信息，如從國家工作人員處賄買他人犯罪信息，通過律師、看守人員等非法途徑獲取他人犯罪信息，由被告人檢舉揭發(fā)的，不能認(rèn)定為立功，也不能作為酌情從輕處罰情節(jié)。
[5]“可能被判處無期徒刑以上刑罰，是指根據(jù)犯罪行為的事實、情節(jié)可能判處無期徒刑以上刑罰。案件已經(jīng)判決的，以實際判處的刑罰為準(zhǔn)。但是，根據(jù)犯罪行為的事實、情節(jié)應(yīng)當(dāng)判處無期徒刑以上刑罰，因被判刑人有法定情節(jié)依法從輕、減輕處罰拍判處有期徒刑刑的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為重大立功”。《國家司法考試輔導(dǎo)用書》法律出版社2009年版，第100頁。另見2009年3月12日高人民法院、高人民檢察院于2009年3月20日發(fā)布的《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》。
[6] 張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2007年版，第452頁。
[7] 刑法第234條：故意傷害他人身體的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定。
[8] 注意，此處不是將C、D罪與A、B罪并罰，而是將C、D罪與已經(jīng)宣判的13年并罰，其目的是為了維護(hù)法院已作出的判決的權(quán)威性。另一理由是，刑法第70條規(guī)定：“判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應(yīng)當(dāng)對新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前后兩個判決所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。已經(jīng)執(zhí)行的刑期，應(yīng)當(dāng)計算在新判決決定的刑期以內(nèi)。?！?BR> [9] 漏罪“先并后減”是因為漏罪是被告人在宣判以前就已經(jīng)犯的罪，當(dāng)然應(yīng)該和原來的罪一起并罰，這樣才符合事物的本來面貌。即“先并后減”是“恢復(fù)原貌”。新罪為何“先減后并”？因為在原來宣判前，被告并沒有犯此罪（新罪），如果和宣判前的罪并罰，則表示被告那時已犯此罪，這顯然違背事實。
[10] 實際上，這個案例與上一個案例沒有多大的區(qū)別。兩個案例中兩個人均需要在監(jiān)獄里面呆5年，后一個案例中，被告人甲在經(jīng)過緩刑考驗期2年，并沒有實際服刑，所以，不存在并罰后減去已經(jīng)執(zhí)行的刑罰。而前一個案例中，被告人甲已經(jīng)在監(jiān)獄里面服刑了2年，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)減去已經(jīng)執(zhí)行的刑罰，還剩余3年在監(jiān)獄中。
[11] ★假釋犯沒有要求“情節(jié)嚴(yán)重”。
相關(guān)法條
第61—64條
★★一、量刑概述
1.量刑的概念。刑罰的裁量即量刑，是依法對犯罪人裁量刑罰。
2.量刑情節(jié)。是指在某種行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪的前提下，人民法院對犯罪人裁量刑罰時應(yīng)當(dāng)考慮的，據(jù)以決定量刑輕重或者免除刑罰的各種情況?？梢苑譃榉ǘ啃糖楣?jié)、酌定量刑情節(jié)。
3.量刑情節(jié)與犯罪構(gòu)成事實。量刑情節(jié)不屬于犯罪構(gòu)成事實，它是在行為已經(jīng)成立犯罪的基礎(chǔ)上，決定刑罰適用的輕重的。（量刑情節(jié)與定罪情節(jié)不同）
從嚴(yán)型的：只有“應(yīng)當(dāng)從重”
法定量刑情節(jié)
★量刑情節(jié) 從寬型的：既有應(yīng)當(dāng)，又有可以型；包括從輕、減輕、免除處罰
★酌定量刑情節(jié)
二、法定量刑情節(jié)
從寬處罰情節(jié)
★1．應(yīng)當(dāng)免除處罰：沒有造成損害的中止犯（24條第2款前段）
2．應(yīng)當(dāng)減輕處罰或者免除處罰的：
（1）防衛(wèi)過當(dāng)（20條第2款）
（2）避險過當(dāng)（21條第2款）
★（3）自首后又有重大立功的（68條第2款）
（4）脅從犯（28條）
★3．應(yīng)當(dāng)減輕處罰的：造成損害的中止犯（24條第2款后段）
★4．應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰的：從犯（27條第2款）
★5．應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰的：已滿14不滿18歲的人犯罪（17條第3款）
6．可以免除處罰的
★（1）犯罪較輕而且自首（67條）
（2）非法種植毒品原植物在收獲前自動鏟除的（351條第3款）
7．可以免除或者減輕處罰的
（1）在國外犯罪，雖然受本法追究，但在外國已經(jīng)受過刑罰處罰的（10條）——首先考慮的是免除，其次才是減輕，這一點即選擇的傾向上與后面幾點不同。
8．可以減輕或者免除處罰的
★（1）有重大立功的（68條）
（2）在被追訴前主動交代向公司企業(yè)人員行賄行為的（164條第3款）
（3）個人貪污或者受賄數(shù)額在5000元以上不滿1萬元，犯罪后有悔改表現(xiàn)，積極退贓的（383條）
（4）在被追訴前主動交代向國家工作人員行賄行為的（390條第2款）
（5）在被追訴前主動交代介紹賄賂行為的（392條第2款）
9．可以從輕、減輕或者免除處罰的
（1）又聾又啞的人或者盲人犯罪（19條）
（2）犯罪預(yù)備（22條）
10．可以從輕或者減輕處罰的
（1）尚未完全喪失辨認(rèn)能力或者控制能力的精神病人犯罪的（18條第3款）
（2）犯罪未遂（23條第2款）
（3）被教唆的人沒有犯教唆之罪的，即教唆未遂的（29條第2款）
★（4）犯罪后自首的（67條中段）
★（5）犯罪后有立功表現(xiàn)的（68條第1款）
不得判處死刑的情形：
犯罪的時候不滿18周歲的人和審判的時候懷孕的婦女（第49條）
從嚴(yán)處罰情節(jié)
總則部分——總則性僅僅有兩個，應(yīng)當(dāng)從重處罰：一是教唆不滿18歲的人犯罪（29條第1款）；二是累犯（第65條）。
加重處罰：現(xiàn)行刑法總則沒有規(guī)定。
按照刑法規(guī)定的類型可作如下歸納：
（一）刑法總則中的法定量刑情節(jié)
1．犯罪主體方面：
（1）未成年人。刑法第17條第3款：已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。
（2）精神病人。刑法第18條第3款：尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病人犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是可以從輕或者減輕處罰。
注意：完全喪失辨認(rèn)或者控制能力的精神病人的行為不構(gòu)成犯罪。
（3）聾啞人或盲人。刑法第19條：又聾又啞的人或者盲人犯罪，可以從輕、減輕或者免除處罰。
補(bǔ)充：醉酒的人犯罪，無法定量刑情節(jié)。
2．犯罪停止形態(tài)
（1）預(yù)備犯。刑法第22條第2款：對于預(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。
（2）未遂犯。刑法第23條第2款：對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。
（3）中止犯。刑法第24條第2款：對于中止犯，沒有造成損害的，應(yīng)當(dāng)免除處罰；造成損害的，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。
3．共同犯罪
（1）從犯。刑法第27條第2款：對于從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰。
（2）脅從犯。刑法第28條：對于被脅迫參加犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他的犯罪情節(jié)減輕處罰或者免除處罰。
（3）教唆未成年人犯罪。刑法第29條第1款：教唆不滿十八周歲的人犯罪的，應(yīng)當(dāng)從重處罰。
（4）教唆未遂：如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰。
4．犯罪后的表現(xiàn)
（1）自首。刑法第67條：對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。
（2）立功。刑法第68條：犯罪分子有揭發(fā)他人犯罪行為，查證屬實的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等立功表現(xiàn)的，可以從輕或者減輕處罰；有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰。
犯罪后自首又有重大立功表現(xiàn)的，應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。
5．其他
（1）刑法的消極承認(rèn)。刑法第10條：依照本法應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，雖然經(jīng)過外國審判，仍然可以依照本法追究，但是在外國已經(jīng)受過刑罰處罰的，可以免除或者減輕處罰。
（2）防衛(wèi)過當(dāng)。刑法第20條第2款：正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。
（3）避險過當(dāng)。刑法第21條第2款：緊急避險超過必要限度造成不應(yīng)有的損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。
（4）累犯。刑法第65條：……累犯，應(yīng)當(dāng)從重處罰。
（二）刑法分則中重要的法定量刑情節(jié)
（1）刑法第164條（對非國家工作人員行賄罪）：行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。刑法第390條（行賄罪）：行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。第392條第2款（介紹賄賂罪）：介紹賄賂人在被追訴前主動交待介紹賄賂行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。
（2）刑法第171條第3款：偽造貨幣并出售或者運輸偽造的貨幣的，依照偽造貨幣罪的規(guī)定定罪從重處罰。
（3）刑法第238條（非法拘禁罪）：具有毆打、侮辱情節(jié)的，從重處罰?！瓏覚C(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)犯該罪的，從重處罰。
（4）刑法第241條第6款（收買被拐賣的婦女兒童罪）：收買被拐賣的婦女，兒童，按照被買婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地的，對被買兒童沒有虐待行為，不阻礙對其進(jìn)行解救的，可以不追究刑事責(zé)任。
（5）刑法第243條第2款（誣告陷害罪）：國家機(jī)關(guān)工作人員犯該罪的，從重處罰。
（6）刑法第279條第2款（招搖撞騙罪）：冒充人民警察招搖撞騙的，依照前款的規(guī)定從重處罰。
（7）刑法第351條第3款（非法種植毒品原植物罪）：非法種植罌粟或者其他毒品原植物，在收獲前自動鏟除的，可以免除處罰。
★關(guān)于從重、從輕、減輕、應(yīng)當(dāng)、可以的理解：
2005年卷二54．下列關(guān)于從重處罰的表述哪些是正確的？（）
A．從重處罰是指應(yīng)當(dāng)在犯罪所適用刑罰幅度的中線以上判處 B．從重處罰是在法定刑以上判處刑罰
C．從重處罰是指在法定刑的限度以內(nèi)判處刑罰 D．從重處罰不一定判處法定高刑
解析：CD?！皬闹亍笔窍鄬τ跊]有從重處罰情節(jié)而言的從重，“從重”、“從輕”都是在法定刑以內(nèi)判處刑罰。
三、酌定量刑情節(jié)
雖然不是刑法明文規(guī)定的情節(jié)，但對量刑仍然起著重要影響作用。主要種類有：
1．犯罪的手段。
2．犯罪的時空及環(huán)境條件。
3．犯罪的對象。
4．犯罪行為造成的危害結(jié)果。
5．犯罪的動機(jī)。
6．犯罪后的態(tài)度。
7．犯罪人的一貫表現(xiàn)。
8．前科。
注意：僅僅具有酌定量刑情節(jié)，原則上不能在法定刑以外判處刑罰。刑法第63條第2款規(guī)定：犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰。
★★四、累犯
相關(guān)法條
第65—66條
（一）累犯的構(gòu)成條件：
1．主觀條件：前后兩罪都是故意犯罪；
★注意一些難以發(fā)現(xiàn)的過失犯罪：例如妨害傳染病防治罪、傳染病菌種擴(kuò)散罪、妨害國境衛(wèi)生檢疫罪、為他人提供書號出版**書刊罪。
★2．刑度條件：前后兩罪都是或者應(yīng)當(dāng)是有期徒刑以上刑罰的犯罪；
★3．時間條件：后罪發(fā)在前罪的刑罰執(zhí)行完畢或赦免以后5年之內(nèi)。
★注意：
（1）如果前罪因適用假釋而執(zhí)行完畢的，5年的期間應(yīng)當(dāng)從假釋期滿之日起計算而非假釋之日。（假期考驗期滿才認(rèn)為，原判刑罰視同執(zhí)行完畢）
（2）緩刑考驗期內(nèi)再次犯罪的，或者緩刑考驗期滿再次犯罪的，不成立累犯。（因為累犯要求前罪執(zhí)行完畢或者赦免，而緩刑是原判刑罰暫不執(zhí)行）
（3）根據(jù)高人民法院1997年9月25日《關(guān)于適用刑法時間效力規(guī)定的若干問題的解釋》第3條之規(guī)定：在1997年9月30日前所犯之前罪被判處的刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢或者赦免，在1997年10月1日之后又犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是否構(gòu)成累犯，適用新刑法65條的規(guī)定，這表明，前后兩罪跨越1997年10月1日新刑法實施之際的，是否構(gòu)成累犯的時間條件是5年而非3年。
（二）特別累犯的成立條件
1．前后犯罪都是危害國家安全的犯罪。
2．時間及刑度都沒有特別要求。
★（三）累犯的法律后果
1．應(yīng)當(dāng)從重處罰。
2．不能適用緩刑。
3．不能適用假釋。
★（四）特別再犯制定
刑法第356條：因走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品罪被判過刑，又犯本節(jié)（刑法第六章第七節(jié)“走私、販賣、運輸、制造毒品罪”）規(guī)定之罪的，從重處罰。
如何理解這一規(guī)定：
★1．該條規(guī)定與累犯之間的關(guān)系，即符合累犯的毒品犯罪再犯如何處理？——同時適用該條與累犯的條文
★新的司法解釋：2008年12月1日高人民法院《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》指出：對同時構(gòu)成累犯和毒品再犯的被告人，應(yīng)當(dāng)同時引用刑法關(guān)于累犯和毒品再犯的條款從重處罰。
★2．成立條件：
（1）前罪僅限于五種具體犯罪：走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品罪。
（2）后罪的范圍較廣：刑法第六章第七節(jié)“走私、販賣、運輸、制造毒品罪”中的所有罪名。
（3）沒有時間、刑度的要求。
★★五、自首
相關(guān)法條
第67條
（一）一般自首的構(gòu)成要件
★1．自動投案。將自己置于司法機(jī)關(guān)的合法控制之下。并不要求悔過性——司法解釋將其規(guī)定得十分寬泛
包括如下情形：
（1）被親友綁送歸案的；
（2）僅因形跡可疑被公安機(jī)關(guān)盤問后供述的，也認(rèn)為是自首;
（3）職務(wù)犯罪中，犯罪分子向所在單位等辦案機(jī)關(guān)以外的單位、組織或者有關(guān)負(fù)責(zé)人員投案的，應(yīng)當(dāng)視為自動投案。
如下情形不認(rèn)為是自動投案：
（1）自動投案以后又逃跑的；
（2）匿名投案，但拒不歸案；
（3）署名投案，拒不到案；
（4）被通輯、追捕，無路可逃的。（但如果還是有路可逃的，成立自首）
★（5）沒有自動投案，在辦案機(jī)關(guān)調(diào)查談話、訊問、采取調(diào)查措施或者強(qiáng)制措施期間，犯罪分子如實交代辦案機(jī)關(guān)掌握的線索所針對的事實的，不能認(rèn)定為自首。[1]
★2．如實供述自己的罪行?！┦鲎约杭芭c自己相關(guān)的犯罪事實。注意如下問題：
（1）犯有數(shù)罪時，僅供述了部分罪行的，只能對部分罪行認(rèn)定為是自首。
（2）共同犯罪中，除如實供述自己的罪行，還應(yīng)當(dāng)供述所知的同案犯。
（3）共同犯罪中的主犯，應(yīng)當(dāng)供述其所知道的其他同案犯的共同犯罪事實。
（4）如實供述的必須是主要犯罪事實，即犯罪構(gòu)成要件的事實，對于細(xì)支末節(jié)的事實，即使沒有供述，也認(rèn)定為是自首。
（5）如實供述自己的罪行后又翻供的，不能認(rèn)定為是自首；但在一審判決前又能如實供述的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。
（6）被告人對行為性質(zhì)的辯解不影響自首的成立。
（二）特別自首的成立條件
★1．主體：被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。（將“強(qiáng)制措施”擴(kuò)大解釋為包括行政拘留期間）
★2．供述的內(nèi)容：
★（1）如實供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的其他罪行的，并且與司法機(jī)關(guān)已經(jīng)掌握的罪行不同。（如果其供述的罪行與已被掌握的罪行屬同種的，雖然可以酌情從輕，但不屬于自首）
★（2）司法機(jī)關(guān)或其他辦案機(jī)關(guān)所掌握線索針對的犯罪事實不成立，在此范圍外交代同種罪行的。（如司法機(jī)關(guān)因為A盜竊事實將甲抓起，但甲并沒有實施A盜竊案而僅實施了B盜竊案并如實供述，也可以認(rèn)定特別自首）
（三）自首與坦白的區(qū)別：
坦白是被動歸案，并且交待的是司法機(jī)關(guān)已經(jīng)掌握的罪行。
1．一般自首與坦白的區(qū)別：前者是自動投案；后者是被動歸案。
2．特別自首與坦白的區(qū)別：前者是如實供述尚未掌握的異種罪行；坦白是供述同種罪行。
（四）自首的法律后果
可以從輕或減輕處罰；犯罪較輕的，免除處罰。
（五）單位自首[2]
★1.單位自首的要件：單位犯罪案件中，單位集體決定或者單位負(fù)責(zé)人決定而自動投案，如實交代單位犯罪事實的，或者單位直接負(fù)責(zé)的主管人員自動投案，如實交代單位犯罪事實的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為單位自首。
★2．單位自首中自然人自首的認(rèn)定：
★（1）單位自首的，直接負(fù)責(zé)的主管人員和直接責(zé)任人員未自動投案，但如實交代自己知道的犯罪事實的，可以視為自首；★
（2）拒不交代自己知道的犯罪事實或者逃避法律追究的，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。
★3．單位沒有自首，自然人自首的認(rèn)定：
單位沒有自首，直接責(zé)任人員自動投案并如實交代自己知道的犯罪事實的，對該直接責(zé)任人員應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。
（六）刑法分則規(guī)定的自首減免處罰
1.刑法第164條（對非國家工作人員行賄罪）。行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。
2.刑法第390條（行賄罪）。行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。
★★六、立功（在量刑階段需要考慮的因素）——與刑法第78條的立功相區(qū)別
相關(guān)法條
第68條
（一）立功的具體內(nèi)容
1．到案后檢舉、揭發(fā)他人犯罪行為（包括揭發(fā)同案犯的其他犯罪行為）；
2．提供偵破壞其他案件的重要線索；
3．阻止他人犯罪活動；
4．協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；
5．其他有利于國家和社會的突出表現(xiàn)。
★不能認(rèn)定為是立功的情形：[3]
（1）非本人的行為。立功必須是犯罪分子本人實施的行為。為使犯罪分子得到從輕處理，犯罪分子的親友直接向有關(guān)機(jī)關(guān)揭發(fā)他人犯罪行為，提供偵破其他案件的重要線索，或者協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人的，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪分子的立功表現(xiàn)。
（2）沒有實際作用的行為。據(jù)以立功的他人罪行材料應(yīng)當(dāng)指明具體犯罪事實；據(jù)以立功的線索或者協(xié)助行為對于偵破案件或者抓捕犯罪嫌疑人要有實際作用。犯罪分子揭發(fā)他人犯罪行為時沒有指明具體犯罪事實的；揭發(fā)的犯罪事實與查實的犯罪事實不具有關(guān)聯(lián)性的；提供的線索或者協(xié)助行為對于其他案件的偵破或者其他犯罪嫌疑人的抓捕不具有實際作用的，不能認(rèn)定為立功表現(xiàn)。
★（3）據(jù)以立功的線索、材料來源有下列情形之一的，不能認(rèn)定為立功：[4]
a.本人通過非法手段或者非法途徑獲取的；
b.本人因原擔(dān)任的查禁犯罪等職務(wù)獲取的；
c.他人違反監(jiān)管規(guī)定向犯罪分子提供的；
d.負(fù)有查禁犯罪活動職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員或者其他國家工作人員利用職務(wù)便利提供的。
（二）一般立功和重大立功的區(qū)別
★重大立功所針對的對象是“犯罪嫌疑人、被告人可能被判處無期徒刑以上[5]刑罰或者案件在本省、自治區(qū)、直轄市或者全國范圍內(nèi)有較大影響等情形”。
★要注意的問題：什么是無期徒刑以上刑罰的案件。如搶劫罪的八種加重情節(jié)，一些嚴(yán)重的暴力犯罪等。詐騙5萬元？
★（三）立功的法律后果
1．一般立功的：可以從輕、減輕處罰。
2．有重大立功表現(xiàn)的：可以減輕或者免除處罰。
3．自首又有重大立功表現(xiàn)的：應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。
★注意：自首的法律效果僅及于自首的罪，而立功的法律效果可以及于立功所針對的罪之外的罪，即立功的法律效果及于行為人所實施的所有犯罪行為。例如，“犯罪人實施了甲、乙二罪，并就乙罪成立自首，到案后又有重大立功表現(xiàn)的，對甲罪可以減輕或者免除處罰，對乙罪應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰”。[6]（原因在于，如果立功的對象并不是自己的罪的，怎么進(jìn)行從輕、減輕處罰呢？例如，張三犯了A罪、B罪，但他到案后檢舉、揭發(fā)他人的C罪，不可能對檢舉、揭發(fā)的C罪減輕、免除處罰，立功的效果應(yīng)當(dāng)及于A、B罪）
（四）在共同犯罪中交待同案犯罪行的處理
1．在共同犯罪中，交待同案犯的、與自己相關(guān)的罪行的，不能認(rèn)定為是立功；符合自首條件的，可以認(rèn)定為是自首。
2．在共同犯罪中，交待同案犯的與自己的罪行不相關(guān)的罪行的，查證屬實，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是立功。
2006年卷二第6題：甲和乙共同入戶搶劫并致人死亡后分頭逃跑，后甲因犯強(qiáng)*罪被抓獲歸案。在羈押期間，甲向公安人員供述了自己和乙共同所犯的搶劫罪行，并提供了乙因犯故意傷害罪被關(guān)押在另一城市的看守所的有關(guān)情況，使乙所犯的搶劫罪受到刑事追究。對于本案，下列哪一選項是正確的？
A．甲的行為屬于坦白，但不成立特別自首 B．甲的行為成立特別自首，但不成立立功
C．甲的行為成立特別自首和立功，但不成立重大立功 D．甲的行為成立特別自首和重大立功
解析：D。甲因為強(qiáng)*罪被采取強(qiáng)制措施，在此期間如實供述了司法機(jī)關(guān)尚未掌握的搶劫罪，屬于特別自首。并協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓獲乙，由于乙是入戶搶劫，是有可能判處無期徒刑以上刑罰的，故甲的行為又成立重大立功。
★★七、數(shù)罪并罰
相關(guān)法條
第69—71條
（一）數(shù)罪并罰之“數(shù)罪”的理解
數(shù)罪并罰，即要對行為人實施的數(shù)個犯罪行為一并處理，即按行為人實施了多個犯罪處理。但對于何種情形下的數(shù)罪應(yīng)當(dāng)并罰，應(yīng)注意如下問題：
★1．判決宣告前的數(shù)罪，必須是異種的數(shù)罪才能并罰。在判決宣告前，一人實施了數(shù)罪，且均被發(fā)現(xiàn)的，只有異種數(shù)罪才并罰；同種數(shù)罪不并罰。
★2．判決宣告后的，同種、異種數(shù)罪均并罰。判決宣告后，無論是漏罪，還是再次犯罪，也不論是與原判之罪是否屬于同種犯罪，均需要并罰。
（二）數(shù)罪并罰的原則
1．吸收原則。根據(jù)重刑吸收輕刑原則，對犯罪分子所犯數(shù)罪分別定罪判刑，選擇其中重一種刑罰作為應(yīng)執(zhí)行刑罰。對一人所犯數(shù)罪，有判處死刑或無期徒刑的，其他主刑被死刑、無期徒刑吸收，只執(zhí)行死刑或無期徒刑，其他刑罰不再執(zhí)行。
例如，甲犯了A、B兩罪，A罪被判處死刑立即執(zhí)行，B罪被判處5年有期徒刑，決定執(zhí)行死刑。
2．并科原則。主要針對附加刑，例如，甲犯A、B罪，分別被判處罰金刑1萬元，對甲決定判處罰金刑2萬元。
對犯罪分子所犯數(shù)罪，分別定罪判刑，所判刑罰均為應(yīng)執(zhí)行刑罰。數(shù)罪中有判處附加刑的，附加刑仍須執(zhí)行，主刑附加刑不能互相替代。此外，根據(jù)有關(guān)司法解釋，有數(shù)個附加刑的，應(yīng)當(dāng)實行并罰，即：依法對犯罪人所犯數(shù)罪分別判處罰金的，應(yīng)當(dāng)實行并罰，將所判處的罰金數(shù)額相加，執(zhí)行總和數(shù)額；一人犯數(shù)罪依法同時并處罰金和沒收財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)合并執(zhí)行。例外：并處沒收全部財產(chǎn)的，只執(zhí)行沒收財產(chǎn)刑，此時采取的是吸收原則。
注意的問題：
（1）罰金刑與罰金刑，罰金刑與沒收部分財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)采取合并原則。
（2）罰金刑與沒收全部財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)采取吸收原則，即僅適用沒收全部財產(chǎn)。
（3）罰金刑、沒收財產(chǎn)、剝奪政治權(quán)利并罰的，應(yīng)當(dāng)采取合并原則。
（4）數(shù)個附加剝奪政治權(quán)利的，可以按照限制加重原則的精神處理?！獜埫骺^點
★3．限制加重原則。（非常重要）行為人犯數(shù)罪，被判處的刑罰為管制、拘役、有期徒刑的，應(yīng)當(dāng)在數(shù)罪的刑罰的總和刑期以下，數(shù)罪中個罪的高刑以上，決定執(zhí)行的刑罰。但是，有期徒刑高不得超過20年，拘役不得超過1年，管制不得超過3年,剝奪政治權(quán)利不得超過5年。
例如，甲犯A、B罪，分別被判處有期徒刑10年、12年，那么對甲應(yīng)當(dāng)在總和刑期以下（即22年以下）、個罪中高刑以上（即12年以上），并且高不得超過20年，在這一幅度內(nèi)決定適用的刑罰。即[12，20]
★（三）數(shù)罪并罰的幾種情形
★1．判決宣告以前一人犯數(shù)罪的并罰
針對的情形：判決宣告以前一人犯數(shù)罪，并且數(shù)罪均已被發(fā)現(xiàn)時，根據(jù)刑法第69條的規(guī)定處理。此種情形下并罰的數(shù)罪，原則上應(yīng)當(dāng)是不同種類的數(shù)罪。以往的通說均認(rèn)為是異種數(shù)罪。
處理方法：
（1）一人所犯數(shù)罪分別判處同一刑罰，采取限制加重原則，但數(shù)個死刑或數(shù)個無期徒刑，則執(zhí)行死刑或無期徒刑。
（2）一人所犯數(shù)罪分別判處不同刑罰，有一刑罰為死刑或無期徒刑，則其他刑罰不再執(zhí)行，執(zhí)行死刑或無期徒刑；如分別判處拘役、管制、有期徒刑時，執(zhí)行完有期徒刑、拘役后再執(zhí)行管制；如有附加刑，則附加刑不能被主刑吸收，仍須執(zhí)行。
但是，請注意例外。對于一個人實施了多個同種罪名的，“如果以一罪論處違反罪刑相適應(yīng)原則的，則宜實行數(shù)罪并罰”。例如，甲實施了五次的故意致人輕傷行為，如果以一罪論處，則根據(jù)刑法第234條的規(guī)定，[7]僅能處“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”；但如果數(shù)罪并罰的，則如果每個故意傷害行為均處2年有期徒刑，可以在[2，10]這一法定幅度內(nèi)確定刑罰，較好地實現(xiàn)罪刑相適應(yīng)。
★2.判決宣告后刑罰執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)行為人有漏罪的——先并后減
即一人犯有數(shù)罪，均在判決宣告前，但在判決宣告前僅發(fā)現(xiàn)了其中的部分犯罪，對部分犯罪有遺漏，在判決宣告以后刑罰執(zhí)行完畢以前才發(fā)現(xiàn)的。
（1）判決宣告后的理解：“判決宣告后”是指判決發(fā)生法律效力。
（2）漏罪的性質(zhì)：無論漏罪與已經(jīng)判決的犯罪是否屬于同種罪，均應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。
（3）處理方法：先并后減?！飳⒁雅袥Q的刑罰與漏罪并罰，依照刑法第69條的規(guī)定進(jìn)行并罰，然后再減去已經(jīng)執(zhí)行的部分刑罰，確定實際上還應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的刑罰。
例如，甲犯有ABCD四個罪，法院先發(fā)現(xiàn)了A（8年）、B（10年）兩罪，判決宣告13年有期徒刑，刑罰執(zhí)行3年后，發(fā)現(xiàn)甲還有C（5年）、D（7年）兩個罪，并罰的方法應(yīng)該是：將法院已經(jīng)宣告的刑罰（13年）與C罪、D罪并罰，[8]即在13年以上20年以下，確定刑罰為17年，然后減去已經(jīng)執(zhí)行的3年，意味著甲還須在監(jiān)獄服刑14年。
★3.判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前又犯新罪的——先減后并[9]
★（1）新罪的性質(zhì)：無論與已宣判的罪是否屬于同種罪，均應(yīng)并罰。
★（2）處理方法：先減后并。將已經(jīng)宣判的刑罰減去已經(jīng)執(zhí)行刑罰，得出剩余刑期，再將剩余刑期與新犯的罪依刑法第69條的規(guī)定進(jìn)行并罰。
例如，甲犯A罪，被判處有期徒刑12年，已經(jīng)執(zhí)行刑罰7年，在監(jiān)獄中又犯B罪（10年）。那么，并罰的方法是：先減，先計算出已判刑罰的剩余期限（12-7=5年），再將之與B罪按刑法第69條的規(guī)定并罰，即在[10，15]這一幅度內(nèi)確定應(yīng)當(dāng)適用的刑罰，那么意味著將還應(yīng)在監(jiān)獄里面呆[10，15]。
★（3）與處理漏罪在效果上的差異。注意比較，“先減后并”比“先并后減”更為嚴(yán)格，因為，前者針對的是行為人在刑罰執(zhí)行期間還不守規(guī)矩，主觀惡性大；后者針對的僅僅是漏罪。我們可以將上一案件進(jìn)行修改：甲犯A罪，被判處有期徒刑12年，已經(jīng)執(zhí)行刑罰7年，發(fā)現(xiàn)其有漏罪B罪（10年）。那么，并罰的方法是“先并后減”，即在[12，20]這一幅度內(nèi)確定刑罰，然后再減去已經(jīng)執(zhí)行的7年，即剩余刑期應(yīng)當(dāng)在[5，13]。顯然，比上一案例中的[10，15]要輕很多。
★4．行為人在判決宣告后，刑罰執(zhí)行完畢以前，既發(fā)現(xiàn)判決宣告前的漏罪，又在刑罰執(zhí)行期間犯新罪，如何處理？
處理方法：先處理漏罪，得出一個確定的刑罰后再處理新罪。
例如，甲犯A罪被人民法院判處刑罰10年，在刑罰執(zhí)行3年后，發(fā)現(xiàn)甲還有漏罪B罪（8年），并且又犯了新罪C罪（12年），那對此的處理方法是：
（1）先處理漏罪（先并后減法）：將A罪與B罪并罰，那么應(yīng)當(dāng)在[10，18]幅度內(nèi)適用刑罰，假設(shè)確定為15年。
（2）再處理新罪（先減后并法）：即將上述確定的15年刑罰，減去已經(jīng)執(zhí)行的3年，剩12年，再將12年刑罰與新罪C罪（12年并罰），即在[12，20]這一幅度內(nèi)確定刑罰，假設(shè)確定16年，那么說明，甲還應(yīng)當(dāng)在監(jiān)獄里呆16年，也即甲在監(jiān)獄的全部時間為19年。
★5．行為人在刑罰執(zhí)行完畢以后發(fā)現(xiàn)漏罪（既可能是判決宣告以前的漏罪，也可能是刑罰執(zhí)行期間所犯的新罪未被發(fā)現(xiàn)），或者在刑罰執(zhí)行完畢以后再犯新罪。
處理方法：不考慮已經(jīng)執(zhí)行完畢的犯罪。是一個罪的，處理一個罪；是數(shù)罪的（必須是異種數(shù)罪），按照數(shù)罪并罰的規(guī)定處理。
6．被判處有期徒刑的罪犯，主刑已執(zhí)行完畢，在執(zhí)行附加剝奪政治權(quán)利期間又重新犯罪的，如何處理？
（1）如果新犯的罪無須剝奪政治權(quán)利，那么對新罪判處刑罰并執(zhí)行，執(zhí)行完畢之后，再執(zhí)行附加剝奪政治權(quán)利。
例如，甲犯A罪被判處有期徒刑3年剝奪政治權(quán)利3年，刑罰執(zhí)行完畢1年后（即剩余剝奪政治權(quán)利2年），甲又犯B罪被判處有期徒刑2年，那么，甲應(yīng)當(dāng)去監(jiān)獄服刑2年，出獄后再剝奪政治權(quán)利2年。
（2）如果新犯的罪應(yīng)當(dāng)被剝奪政治權(quán)利的，那么，對于新罪的附加剝奪政治權(quán)利與剩余的附加剝奪政治權(quán)利采取限制加重原則。
例如，甲犯A罪被判處有期徒刑3年剝奪政治權(quán)利3年，刑罰執(zhí)行完畢1年后（即剩余剝奪政治權(quán)利2年），甲又犯B罪（應(yīng)判處有期徒刑3年、剝奪政治權(quán)利3年），那么合將前罪的剩余剝奪政治權(quán)利2年與新的剝奪政治權(quán)利3年采取限制加重的方法，即[3，5]決定適用的刑罰，如確定4年剝奪政治權(quán)利，那么，對甲確定的刑罰為有期徒刑3年、剝奪政治權(quán)利4年，即意味著甲應(yīng)當(dāng)在監(jiān)獄再呆3年，并且出獄后4年無政治權(quán)利。
★7．假釋考驗期內(nèi)發(fā)現(xiàn)漏罪或者又犯新罪的處理。
處理：應(yīng)當(dāng)撤銷假釋，對于漏罪，按前述的“先并后減”進(jìn)行數(shù)罪并罰；對于新罪，按照“先減后并”的方法實行數(shù)罪并罰。
例如，甲犯A罪被判處有期徒刑3年，刑罰執(zhí)行2年后假釋，發(fā)現(xiàn)其在判決宣告前還有漏罪B罪（3年），那么，應(yīng)當(dāng)撤銷假釋。采取先并后減，即將A罪與B罪并罰，在[3，6]這一幅度內(nèi)決定適用5年，再減去已經(jīng)執(zhí)行的2年，那么，甲還應(yīng)該在監(jiān)獄里面呆3年，即共在監(jiān)獄里呆5年。
★8．對于緩刑考驗期發(fā)現(xiàn)漏罪或者又犯新罪的處理。
處理：撤銷緩刑。由于撤銷緩刑后意味，原判的刑罰一天也沒有執(zhí)行。那么，就應(yīng)當(dāng)對于原判的罪與漏罪（或新罪），按照判決宣告以前的數(shù)罪實行并罰，即按照刑法第69條的規(guī)定進(jìn)行并罰。
例如，甲犯A罪被判處有期徒刑3年，緩期3年執(zhí)行；在緩刑考驗期經(jīng)過了2年，發(fā)現(xiàn)其在判決宣告前還有漏罪B罪（3年）。應(yīng)先撤銷緩刑，將B罪的刑罰與A罪的刑罰并罰，[3，6]這一幅度內(nèi)確定適用5年有期徒刑，那么，甲還應(yīng)該在監(jiān)獄內(nèi)面呆三年。[10]
★★八、緩刑
相關(guān)法條
第72—77條
（一）緩刑的適用條件
★1．被判處拘役或者3年以下有期徒刑（針對的是宣告刑，而非法定刑）的人。
2．根據(jù)犯罪人的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，適用緩刑確實不致再危害社會。
★3．不是累犯。
★需要注意的問題：
（1）緩刑的效力不及于附加刑，被宣告緩刑的犯罪分子，如果被判附加刑，附加刑仍須執(zhí)行。
（2）緩刑不是獨立刑種。
（二）考驗期限與考驗的內(nèi)容
★1．期限：
（1）拘役：原判刑期以上，1年以下，但不得少于2個月。即：原判刑期≤考驗期限≤1年（但同時不少于2個月）
（2）有期徒刑：原判刑期以上，5年以下，但不得少于1年。即：原判刑期≤考驗期限≤5年（但同時不少于1年）
2．起算：
★（1）從判決確定之日起計算（注意：主刑均是從判決執(zhí)行之日起計算，但緩刑一開始并不存在執(zhí)行的問題）
★（2）不存在折抵的問題。（理由：先行羈押期限也是人民法院考慮行為人是否有悔罪表現(xiàn)從而適用緩刑；判決確定后應(yīng)當(dāng)重新計算考驗期進(jìn)行考查，如果先行羈押的可以折抵，對行為人的考察就變得沒有意義了，尤其是先行羈押時間過長的）
★3．考察的機(jī)關(guān)：由公安機(jī)關(guān)考察。所在單位或者基層組織予以配合
4．考驗期應(yīng)遵守的規(guī)定：刑法第75條。——與假釋（刑法第84條）的一樣
（三）緩刑的法律后果
1．成功的緩刑。——不再執(zhí)行原判刑罰
注意：僅限于主刑，如果被判處緩刑的，附加刑必須執(zhí)行。
★2．失敗的緩刑——原判刑罰仍須執(zhí)行。原因，在緩刑考驗期內(nèi)：
★（1）犯新罪。（★只要在緩刑考驗期內(nèi)犯罪的即可，無論是考驗期內(nèi)還是期滿被發(fā)現(xiàn)，都撤銷。當(dāng)然，對新犯的罪仍然可能適用緩刑）
（2）發(fā)現(xiàn)漏罪。（只有在考驗期內(nèi)發(fā)現(xiàn)的，才撤銷）
無論是犯新罪還是發(fā)現(xiàn)漏罪，均不屬于“先減后并”，其理由在于緩刑中的原判刑罰并沒有實際執(zhí)行。
（3）有違法行為情節(jié)嚴(yán)重的。
（4）違反緩刑犯遵守事項，★行為情節(jié)嚴(yán)重的。[11]
即，這4項必須是在考驗期內(nèi)，才可以撤銷緩刑。
（四）緩刑與死緩、戰(zhàn)時緩刑的區(qū)別
1．緩刑與死緩的區(qū)別：
（1）緩刑是經(jīng)過考驗期后，不執(zhí)行刑罰；
（2）死緩是經(jīng)過2年后，如果無故意犯罪，不再執(zhí)行死刑，轉(zhuǎn)成無期徒刑。
2．緩刑與戰(zhàn)時緩刑的區(qū)別：刑法第449條（戰(zhàn)時緩刑）規(guī)定：在戰(zhàn)時，對被判處三年以下有期徒刑沒有現(xiàn)實危險宣告緩刑的犯罪軍人，允許其戴罪立功，確有立功表現(xiàn)時，可以撤銷原判刑罰，不以犯罪論處。根據(jù)這一規(guī)定：
（1）戰(zhàn)時緩刑期間，如果有立功表現(xiàn)，行為人根本不構(gòu)成犯罪，也即沒有污點。
（2）而一般緩刑中，即使緩刑考驗期無違規(guī)行為，也是構(gòu)成犯罪，只是不執(zhí)行刑罰，也即還有污點。
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[1] 第（5）項來自高人民法院、高人民檢察院于2009年3月20日發(fā)布的《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》。根據(jù)《“兩高”有關(guān)部門負(fù)責(zé)人就〈關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見〉答記者問》，這里的“辦案機(jī)關(guān)”包括紀(jì)檢、監(jiān)察、公安、檢察等法定職能部門；被紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)采取“兩規(guī)”、“兩指”措施期間交代罪行是否認(rèn)定為自首，取決于是否滿足自動投案和如實供述自己的罪行這兩個法定要件，故未自動投案，在紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)調(diào)查談話、訊問、采取調(diào)查措施或者強(qiáng)制措施期間，犯罪分子如實交代紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)掌握的線索所針對的事實，不能認(rèn)定為自首。
[2] 見2009年3月12日高人民法院、高人民檢察院于2009年3月20日發(fā)布的《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》。
[3]見2009年3月12日高人民法院、高人民檢察院于2009年3月20日發(fā)布的《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》。
[4] 2008年12月1日高人民法院《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》也對這一問題作了規(guī)定：通過非法手段或者非法途徑獲取他人犯罪信息，如從國家工作人員處賄買他人犯罪信息，通過律師、看守人員等非法途徑獲取他人犯罪信息，由被告人檢舉揭發(fā)的，不能認(rèn)定為立功，也不能作為酌情從輕處罰情節(jié)。
[5]“可能被判處無期徒刑以上刑罰，是指根據(jù)犯罪行為的事實、情節(jié)可能判處無期徒刑以上刑罰。案件已經(jīng)判決的，以實際判處的刑罰為準(zhǔn)。但是，根據(jù)犯罪行為的事實、情節(jié)應(yīng)當(dāng)判處無期徒刑以上刑罰，因被判刑人有法定情節(jié)依法從輕、減輕處罰拍判處有期徒刑刑的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為重大立功”。《國家司法考試輔導(dǎo)用書》法律出版社2009年版，第100頁。另見2009年3月12日高人民法院、高人民檢察院于2009年3月20日發(fā)布的《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》。
[6] 張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2007年版，第452頁。
[7] 刑法第234條：故意傷害他人身體的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定。
[8] 注意，此處不是將C、D罪與A、B罪并罰，而是將C、D罪與已經(jīng)宣判的13年并罰，其目的是為了維護(hù)法院已作出的判決的權(quán)威性。另一理由是，刑法第70條規(guī)定：“判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應(yīng)當(dāng)對新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前后兩個判決所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。已經(jīng)執(zhí)行的刑期，應(yīng)當(dāng)計算在新判決決定的刑期以內(nèi)。?！?BR> [9] 漏罪“先并后減”是因為漏罪是被告人在宣判以前就已經(jīng)犯的罪，當(dāng)然應(yīng)該和原來的罪一起并罰，這樣才符合事物的本來面貌。即“先并后減”是“恢復(fù)原貌”。新罪為何“先減后并”？因為在原來宣判前，被告并沒有犯此罪（新罪），如果和宣判前的罪并罰，則表示被告那時已犯此罪，這顯然違背事實。
[10] 實際上，這個案例與上一個案例沒有多大的區(qū)別。兩個案例中兩個人均需要在監(jiān)獄里面呆5年，后一個案例中，被告人甲在經(jīng)過緩刑考驗期2年，并沒有實際服刑，所以，不存在并罰后減去已經(jīng)執(zhí)行的刑罰。而前一個案例中，被告人甲已經(jīng)在監(jiān)獄里面服刑了2年，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)減去已經(jīng)執(zhí)行的刑罰，還剩余3年在監(jiān)獄中。
[11] ★假釋犯沒有要求“情節(jié)嚴(yán)重”。