案例7 公司的設(shè)立 、成立、發(fā)起人責(zé)任
1997年9月，金鵬房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“金鵬公司”）與其他六家國(guó)內(nèi)企
業(yè)共同籌劃建立振龍開(kāi)發(fā)股份有限公司 （以下簡(jiǎn)稱(chēng)“振龍公司”） 。 資本總額確定為1200萬(wàn)元，
七家發(fā)起企業(yè)認(rèn)購(gòu)其中500萬(wàn)元的股份， 其余700萬(wàn)無(wú)向社會(huì)公開(kāi)募集股份。 同年10月， 發(fā)起
企業(yè)認(rèn)足了500萬(wàn)元的股份，其出資方式有現(xiàn)金、廠房、設(shè)備、土地使用權(quán)等。由于發(fā)起人
作為投資的廠房需要裝修， 因此， 由發(fā)行人共同協(xié)商成立的振龍公司籌建處向紫金裝潢公司
洽購(gòu)一批裝飾材料，包括墻紙、保麗板、地毯、吊燈等和成套辦公用品若干套，存款總計(jì)人
民幣97萬(wàn)元。 雙方商定振龍公司一經(jīng)成立立即向紫金裝潢公司一次性付清全部貨款。1周后，
紫金裝潢公司按約將貨物運(yùn)至籌建處指定的倉(cāng)庫(kù)。 在各項(xiàng)準(zhǔn)備工作均已完成的情況下， 經(jīng)國(guó)
務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)， 金鵬公司等七家發(fā)起企業(yè)在當(dāng)?shù)貓?bào)紙上發(fā)布招股說(shuō)明書(shū)， 進(jìn)行
公開(kāi)募股。 但4個(gè)月募股期限過(guò)后， 僅募集到620萬(wàn)元。 公司無(wú)法成立。 紫金裝潢公司向金鵬
公司等七家發(fā)起企業(yè)要求償付裝飾材料及辦公用品貨款79萬(wàn)元。 七家企業(yè)以種種理由相互推
諉，拒付貨款。紫金裝潢公司遂以七家企業(yè)為被告向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ禾崞鹪V訟。
[問(wèn)題]
（1）振龍公司以募集方式設(shè)立是否符合《公司法》的有關(guān)規(guī)定？為什么？
（2）金鵬公司等七家發(fā)起企業(yè)認(rèn)購(gòu)的股份比例是否符合《公司法》的有關(guān)規(guī)定？為什么？
（3）振龍公司在籌建期間是否可以對(duì)外發(fā)生法律關(guān)系？為什么？
（4）振龍公司在籌建期間所欠紫金裝潢公司的79萬(wàn)元貸款應(yīng)由誰(shuí)承擔(dān)償還責(zé)任？為什
么？
[正確答案]
（1）振龍公司以募集方式設(shè)立符合《公司法》的規(guī)定，股份有限公司的設(shè)立，可以采
取發(fā)起設(shè)立或者募集設(shè)立的方式，其中募集設(shè)立是指由發(fā)起人認(rèn)購(gòu)公司應(yīng)發(fā)行股份的一部
分，其余部分向社會(huì)公開(kāi)募集而設(shè)立公司。
（2）金鵬公司等七家發(fā)起企業(yè)認(rèn)購(gòu)的股份比例符合《公司法》的有關(guān)規(guī)定。因?yàn)橐阅?BR> 集設(shè)立方式設(shè)立股份有限公司的， 發(fā)起人認(rèn)購(gòu)的股份不得少于公司股份總數(shù)的35%， 金鵬公
司等七家發(fā)起企業(yè)認(rèn)購(gòu)的股份為500萬(wàn)元，已占振龍公司首期發(fā)行股份數(shù)的40%以上。
（3）振龍公司在籌建期間可以對(duì)外發(fā)生法律關(guān)系。因?yàn)檎颀埞净I建處作為金鵬公司
等七家發(fā)起人的代理人， 可以以籌建中的公司的名義對(duì)外簽訂合同， 其與紫金裝潢公司的裝
飾材料及辦公用品買(mǎi)賣(mài)合同合法有效。
（4）振龍公司在籌建期間所欠紫金裝潢公司的79萬(wàn)元貸款應(yīng)由金鵬公司等七家發(fā)起企
業(yè)承擔(dān)連帶償還責(zé)任。 因?yàn)樵擁?xiàng)債務(wù)屬于因公司設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)， 在公司不能成立時(shí)，
應(yīng)由發(fā)起人對(duì)此承擔(dān)連帶償還責(zé)任。
[考點(diǎn)集成]
關(guān)于公司的設(shè)立，公司的設(shè)立是一個(gè)過(guò)程，在公司依法注冊(cè)登記之前，公司并未成立，
因而也不具有法人資格， 也就沒(méi)有權(quán)利能力和行為能力。 發(fā)起人作為創(chuàng)設(shè)公司的成員， 對(duì)外
代表設(shè)立中的公司進(jìn)行籌備創(chuàng)立活動(dòng)， 對(duì)內(nèi)組建。 所以， 發(fā)起人的法律地位應(yīng)屬于設(shè)立中公
司的機(jī)關(guān)。 基于發(fā)起人的這種法律地位， 發(fā)起人對(duì)外代表設(shè)立中的公司進(jìn)行活動(dòng)所產(chǎn)生的權(quán)
利義務(wù)應(yīng)屬于設(shè)立中的公司。
如果公司依法成立，即使設(shè)立中的公司取得法人資格，那么因發(fā)起人的行為而使設(shè)立
中的公司隨的權(quán)利義務(wù)也就歸于已成立的公司。作為進(jìn)行各種公司設(shè)立行為的發(fā)起人，就應(yīng)
當(dāng)對(duì)設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費(fèi)用承擔(dān)責(zé)任。 同時(shí)， 所有的發(fā)起人之間對(duì)設(shè)立行為所產(chǎn)生債
務(wù)和費(fèi)用的清償負(fù)連帶責(zé)任。 在公司設(shè)立過(guò)程中， 設(shè)立行為主要是由發(fā)起人做出的， 因此發(fā)
起人對(duì)于認(rèn)股人因公司不能成立所受的損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。
1997年9月，金鵬房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“金鵬公司”）與其他六家國(guó)內(nèi)企
業(yè)共同籌劃建立振龍開(kāi)發(fā)股份有限公司 （以下簡(jiǎn)稱(chēng)“振龍公司”） 。 資本總額確定為1200萬(wàn)元，
七家發(fā)起企業(yè)認(rèn)購(gòu)其中500萬(wàn)元的股份， 其余700萬(wàn)無(wú)向社會(huì)公開(kāi)募集股份。 同年10月， 發(fā)起
企業(yè)認(rèn)足了500萬(wàn)元的股份，其出資方式有現(xiàn)金、廠房、設(shè)備、土地使用權(quán)等。由于發(fā)起人
作為投資的廠房需要裝修， 因此， 由發(fā)行人共同協(xié)商成立的振龍公司籌建處向紫金裝潢公司
洽購(gòu)一批裝飾材料，包括墻紙、保麗板、地毯、吊燈等和成套辦公用品若干套，存款總計(jì)人
民幣97萬(wàn)元。 雙方商定振龍公司一經(jīng)成立立即向紫金裝潢公司一次性付清全部貨款。1周后，
紫金裝潢公司按約將貨物運(yùn)至籌建處指定的倉(cāng)庫(kù)。 在各項(xiàng)準(zhǔn)備工作均已完成的情況下， 經(jīng)國(guó)
務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)， 金鵬公司等七家發(fā)起企業(yè)在當(dāng)?shù)貓?bào)紙上發(fā)布招股說(shuō)明書(shū)， 進(jìn)行
公開(kāi)募股。 但4個(gè)月募股期限過(guò)后， 僅募集到620萬(wàn)元。 公司無(wú)法成立。 紫金裝潢公司向金鵬
公司等七家發(fā)起企業(yè)要求償付裝飾材料及辦公用品貨款79萬(wàn)元。 七家企業(yè)以種種理由相互推
諉，拒付貨款。紫金裝潢公司遂以七家企業(yè)為被告向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ禾崞鹪V訟。
[問(wèn)題]
（1）振龍公司以募集方式設(shè)立是否符合《公司法》的有關(guān)規(guī)定？為什么？
（2）金鵬公司等七家發(fā)起企業(yè)認(rèn)購(gòu)的股份比例是否符合《公司法》的有關(guān)規(guī)定？為什么？
（3）振龍公司在籌建期間是否可以對(duì)外發(fā)生法律關(guān)系？為什么？
（4）振龍公司在籌建期間所欠紫金裝潢公司的79萬(wàn)元貸款應(yīng)由誰(shuí)承擔(dān)償還責(zé)任？為什
么？
[正確答案]
（1）振龍公司以募集方式設(shè)立符合《公司法》的規(guī)定，股份有限公司的設(shè)立，可以采
取發(fā)起設(shè)立或者募集設(shè)立的方式，其中募集設(shè)立是指由發(fā)起人認(rèn)購(gòu)公司應(yīng)發(fā)行股份的一部
分，其余部分向社會(huì)公開(kāi)募集而設(shè)立公司。
（2）金鵬公司等七家發(fā)起企業(yè)認(rèn)購(gòu)的股份比例符合《公司法》的有關(guān)規(guī)定。因?yàn)橐阅?BR> 集設(shè)立方式設(shè)立股份有限公司的， 發(fā)起人認(rèn)購(gòu)的股份不得少于公司股份總數(shù)的35%， 金鵬公
司等七家發(fā)起企業(yè)認(rèn)購(gòu)的股份為500萬(wàn)元，已占振龍公司首期發(fā)行股份數(shù)的40%以上。
（3）振龍公司在籌建期間可以對(duì)外發(fā)生法律關(guān)系。因?yàn)檎颀埞净I建處作為金鵬公司
等七家發(fā)起人的代理人， 可以以籌建中的公司的名義對(duì)外簽訂合同， 其與紫金裝潢公司的裝
飾材料及辦公用品買(mǎi)賣(mài)合同合法有效。
（4）振龍公司在籌建期間所欠紫金裝潢公司的79萬(wàn)元貸款應(yīng)由金鵬公司等七家發(fā)起企
業(yè)承擔(dān)連帶償還責(zé)任。 因?yàn)樵擁?xiàng)債務(wù)屬于因公司設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)， 在公司不能成立時(shí)，
應(yīng)由發(fā)起人對(duì)此承擔(dān)連帶償還責(zé)任。
[考點(diǎn)集成]
關(guān)于公司的設(shè)立，公司的設(shè)立是一個(gè)過(guò)程，在公司依法注冊(cè)登記之前，公司并未成立，
因而也不具有法人資格， 也就沒(méi)有權(quán)利能力和行為能力。 發(fā)起人作為創(chuàng)設(shè)公司的成員， 對(duì)外
代表設(shè)立中的公司進(jìn)行籌備創(chuàng)立活動(dòng)， 對(duì)內(nèi)組建。 所以， 發(fā)起人的法律地位應(yīng)屬于設(shè)立中公
司的機(jī)關(guān)。 基于發(fā)起人的這種法律地位， 發(fā)起人對(duì)外代表設(shè)立中的公司進(jìn)行活動(dòng)所產(chǎn)生的權(quán)
利義務(wù)應(yīng)屬于設(shè)立中的公司。
如果公司依法成立，即使設(shè)立中的公司取得法人資格，那么因發(fā)起人的行為而使設(shè)立
中的公司隨的權(quán)利義務(wù)也就歸于已成立的公司。作為進(jìn)行各種公司設(shè)立行為的發(fā)起人，就應(yīng)
當(dāng)對(duì)設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費(fèi)用承擔(dān)責(zé)任。 同時(shí)， 所有的發(fā)起人之間對(duì)設(shè)立行為所產(chǎn)生債
務(wù)和費(fèi)用的清償負(fù)連帶責(zé)任。 在公司設(shè)立過(guò)程中， 設(shè)立行為主要是由發(fā)起人做出的， 因此發(fā)
起人對(duì)于認(rèn)股人因公司不能成立所受的損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。