案例7 公司的設(shè)立 、成立、發(fā)起人責任
1997年9月，金鵬房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司（以下簡稱“金鵬公司”）與其他六家國內(nèi)企
業(yè)共同籌劃建立振龍開發(fā)股份有限公司 （以下簡稱“振龍公司”） 。 資本總額確定為1200萬元，
七家發(fā)起企業(yè)認購其中500萬元的股份， 其余700萬無向社會公開募集股份。 同年10月， 發(fā)起
企業(yè)認足了500萬元的股份，其出資方式有現(xiàn)金、廠房、設(shè)備、土地使用權(quán)等。由于發(fā)起人
作為投資的廠房需要裝修， 因此， 由發(fā)行人共同協(xié)商成立的振龍公司籌建處向紫金裝潢公司
洽購一批裝飾材料，包括墻紙、保麗板、地毯、吊燈等和成套辦公用品若干套，存款總計人
民幣97萬元。 雙方商定振龍公司一經(jīng)成立立即向紫金裝潢公司一次性付清全部貨款。1周后，
紫金裝潢公司按約將貨物運至籌建處指定的倉庫。 在各項準備工作均已完成的情況下， 經(jīng)國
務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)批準， 金鵬公司等七家發(fā)起企業(yè)在當?shù)貓蠹埳习l(fā)布招股說明書， 進行
公開募股。 但4個月募股期限過后， 僅募集到620萬元。 公司無法成立。 紫金裝潢公司向金鵬
公司等七家發(fā)起企業(yè)要求償付裝飾材料及辦公用品貨款79萬元。 七家企業(yè)以種種理由相互推
諉，拒付貨款。紫金裝潢公司遂以七家企業(yè)為被告向當?shù)厝嗣穹ㄔ禾崞鹪V訟。
[問題]
（1）振龍公司以募集方式設(shè)立是否符合《公司法》的有關(guān)規(guī)定？為什么？
（2）金鵬公司等七家發(fā)起企業(yè)認購的股份比例是否符合《公司法》的有關(guān)規(guī)定？為什么？
（3）振龍公司在籌建期間是否可以對外發(fā)生法律關(guān)系？為什么？
（4）振龍公司在籌建期間所欠紫金裝潢公司的79萬元貸款應(yīng)由誰承擔償還責任？為什
么？
[正確答案]
（1）振龍公司以募集方式設(shè)立符合《公司法》的規(guī)定，股份有限公司的設(shè)立，可以采
取發(fā)起設(shè)立或者募集設(shè)立的方式，其中募集設(shè)立是指由發(fā)起人認購公司應(yīng)發(fā)行股份的一部
分，其余部分向社會公開募集而設(shè)立公司。
（2）金鵬公司等七家發(fā)起企業(yè)認購的股份比例符合《公司法》的有關(guān)規(guī)定。因為以募
集設(shè)立方式設(shè)立股份有限公司的， 發(fā)起人認購的股份不得少于公司股份總數(shù)的35%， 金鵬公
司等七家發(fā)起企業(yè)認購的股份為500萬元，已占振龍公司首期發(fā)行股份數(shù)的40%以上。
（3）振龍公司在籌建期間可以對外發(fā)生法律關(guān)系。因為振龍公司籌建處作為金鵬公司
等七家發(fā)起人的代理人， 可以以籌建中的公司的名義對外簽訂合同， 其與紫金裝潢公司的裝
飾材料及辦公用品買賣合同合法有效。
（4）振龍公司在籌建期間所欠紫金裝潢公司的79萬元貸款應(yīng)由金鵬公司等七家發(fā)起企
業(yè)承擔連帶償還責任。 因為該項債務(wù)屬于因公司設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)， 在公司不能成立時，
應(yīng)由發(fā)起人對此承擔連帶償還責任。
[考點集成]
關(guān)于公司的設(shè)立，公司的設(shè)立是一個過程，在公司依法注冊登記之前，公司并未成立，
因而也不具有法人資格， 也就沒有權(quán)利能力和行為能力。 發(fā)起人作為創(chuàng)設(shè)公司的成員， 對外
代表設(shè)立中的公司進行籌備創(chuàng)立活動， 對內(nèi)組建。 所以， 發(fā)起人的法律地位應(yīng)屬于設(shè)立中公
司的機關(guān)。 基于發(fā)起人的這種法律地位， 發(fā)起人對外代表設(shè)立中的公司進行活動所產(chǎn)生的權(quán)
利義務(wù)應(yīng)屬于設(shè)立中的公司。
如果公司依法成立，即使設(shè)立中的公司取得法人資格，那么因發(fā)起人的行為而使設(shè)立
中的公司隨的權(quán)利義務(wù)也就歸于已成立的公司。作為進行各種公司設(shè)立行為的發(fā)起人，就應(yīng)
當對設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費用承擔責任。 同時， 所有的發(fā)起人之間對設(shè)立行為所產(chǎn)生債
務(wù)和費用的清償負連帶責任。 在公司設(shè)立過程中， 設(shè)立行為主要是由發(fā)起人做出的， 因此發(fā)
起人對于認股人因公司不能成立所受的損失，應(yīng)當承擔連帶責任。
1997年9月，金鵬房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司（以下簡稱“金鵬公司”）與其他六家國內(nèi)企
業(yè)共同籌劃建立振龍開發(fā)股份有限公司 （以下簡稱“振龍公司”） 。 資本總額確定為1200萬元，
七家發(fā)起企業(yè)認購其中500萬元的股份， 其余700萬無向社會公開募集股份。 同年10月， 發(fā)起
企業(yè)認足了500萬元的股份，其出資方式有現(xiàn)金、廠房、設(shè)備、土地使用權(quán)等。由于發(fā)起人
作為投資的廠房需要裝修， 因此， 由發(fā)行人共同協(xié)商成立的振龍公司籌建處向紫金裝潢公司
洽購一批裝飾材料，包括墻紙、保麗板、地毯、吊燈等和成套辦公用品若干套，存款總計人
民幣97萬元。 雙方商定振龍公司一經(jīng)成立立即向紫金裝潢公司一次性付清全部貨款。1周后，
紫金裝潢公司按約將貨物運至籌建處指定的倉庫。 在各項準備工作均已完成的情況下， 經(jīng)國
務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)批準， 金鵬公司等七家發(fā)起企業(yè)在當?shù)貓蠹埳习l(fā)布招股說明書， 進行
公開募股。 但4個月募股期限過后， 僅募集到620萬元。 公司無法成立。 紫金裝潢公司向金鵬
公司等七家發(fā)起企業(yè)要求償付裝飾材料及辦公用品貨款79萬元。 七家企業(yè)以種種理由相互推
諉，拒付貨款。紫金裝潢公司遂以七家企業(yè)為被告向當?shù)厝嗣穹ㄔ禾崞鹪V訟。
[問題]
（1）振龍公司以募集方式設(shè)立是否符合《公司法》的有關(guān)規(guī)定？為什么？
（2）金鵬公司等七家發(fā)起企業(yè)認購的股份比例是否符合《公司法》的有關(guān)規(guī)定？為什么？
（3）振龍公司在籌建期間是否可以對外發(fā)生法律關(guān)系？為什么？
（4）振龍公司在籌建期間所欠紫金裝潢公司的79萬元貸款應(yīng)由誰承擔償還責任？為什
么？
[正確答案]
（1）振龍公司以募集方式設(shè)立符合《公司法》的規(guī)定，股份有限公司的設(shè)立，可以采
取發(fā)起設(shè)立或者募集設(shè)立的方式，其中募集設(shè)立是指由發(fā)起人認購公司應(yīng)發(fā)行股份的一部
分，其余部分向社會公開募集而設(shè)立公司。
（2）金鵬公司等七家發(fā)起企業(yè)認購的股份比例符合《公司法》的有關(guān)規(guī)定。因為以募
集設(shè)立方式設(shè)立股份有限公司的， 發(fā)起人認購的股份不得少于公司股份總數(shù)的35%， 金鵬公
司等七家發(fā)起企業(yè)認購的股份為500萬元，已占振龍公司首期發(fā)行股份數(shù)的40%以上。
（3）振龍公司在籌建期間可以對外發(fā)生法律關(guān)系。因為振龍公司籌建處作為金鵬公司
等七家發(fā)起人的代理人， 可以以籌建中的公司的名義對外簽訂合同， 其與紫金裝潢公司的裝
飾材料及辦公用品買賣合同合法有效。
（4）振龍公司在籌建期間所欠紫金裝潢公司的79萬元貸款應(yīng)由金鵬公司等七家發(fā)起企
業(yè)承擔連帶償還責任。 因為該項債務(wù)屬于因公司設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)， 在公司不能成立時，
應(yīng)由發(fā)起人對此承擔連帶償還責任。
[考點集成]
關(guān)于公司的設(shè)立，公司的設(shè)立是一個過程，在公司依法注冊登記之前，公司并未成立，
因而也不具有法人資格， 也就沒有權(quán)利能力和行為能力。 發(fā)起人作為創(chuàng)設(shè)公司的成員， 對外
代表設(shè)立中的公司進行籌備創(chuàng)立活動， 對內(nèi)組建。 所以， 發(fā)起人的法律地位應(yīng)屬于設(shè)立中公
司的機關(guān)。 基于發(fā)起人的這種法律地位， 發(fā)起人對外代表設(shè)立中的公司進行活動所產(chǎn)生的權(quán)
利義務(wù)應(yīng)屬于設(shè)立中的公司。
如果公司依法成立，即使設(shè)立中的公司取得法人資格，那么因發(fā)起人的行為而使設(shè)立
中的公司隨的權(quán)利義務(wù)也就歸于已成立的公司。作為進行各種公司設(shè)立行為的發(fā)起人，就應(yīng)
當對設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費用承擔責任。 同時， 所有的發(fā)起人之間對設(shè)立行為所產(chǎn)生債
務(wù)和費用的清償負連帶責任。 在公司設(shè)立過程中， 設(shè)立行為主要是由發(fā)起人做出的， 因此發(fā)
起人對于認股人因公司不能成立所受的損失，應(yīng)當承擔連帶責任。