2010年司法考試憲法筆記：憲法的基本理論
憲法的詞源
“憲法”一詞無論在中國還是在西方國家均古已有之，但它們的含義卻與近現(xiàn)代的“憲法”迥然不同。
在中國古代的典籍中，曾出現(xiàn)過“憲”、“憲法”、“憲令”、“憲章”等詞語。雖然在運用過程中：它們之間的含義也存在差別，但大致說來主要有三種情況：一是指一般的法律、法度。如《尚書說命》中的“監(jiān)于先王成憲”，《國語晉語》中的“賞善罰*，國之憲法”，《管子七法》中的“有一體之治，故能出號令，明憲法矣”等等；二是指優(yōu)于刑法等一般法律的基本法。如《管子立政》中的“正月之朔，百吏在朝，君乃出令布憲于國。憲既布，有不行憲者，謂之不從令，罪死不赦”，《韓非子憲法》中的“法者，憲令著于官府，刑罰必于民心”，等等；三是指頒布法律、實施法律。如《周禮？秋官？小司寇》中的“憲，刑禁”。漢鄭玄注日：“憲表也，謂懸之也”，《中庸》中的“祖述堯舜，憲章文武”，等等。然而，這些都與近現(xiàn)代憲法的含義完全不同。在中國，將“憲法”一詞作為國家根本法始于19世紀80年代，當時的近代改良主義思想家基于國內(nèi)外形勢，明確提出了“伸民權(quán)”、“爭民主”、“立憲法”、“開議院”的政治主張，從而揭開了中國近代民主憲政運動的序幕。其中，鄭觀應(yīng)在《盛世危言》中首次使用“憲法”一詞，要求清朝政府制定憲法、開設(shè)議院、實行君主立憲政治。從此，“憲法”一詞日漸被作為專門表述國家根本法的法律術(shù)語。
在古代西方，“憲法”一詞也是在多重意義上使用：一是指有關(guān)規(guī)定城邦組織與權(quán)限方面的法律。古希臘思想家亞里士多德曾在《政治學》一書中對158個城邦的政體進行研究，并根據(jù)法律的調(diào)整范圍、作用及性質(zhì)將城邦的法律分為憲法和普通法律。他指出，政體（憲法）為城邦一切組織的依據(jù)，其中尤其著重于政治所由以決定的“治權(quán)”組織。二是指皇帝的詔書、諭旨，以區(qū)別于市民會議制定的普通法規(guī)。在古羅馬的立法和法學著作中，經(jīng)常出現(xiàn)憲法或憲令的詞語，古羅馬皇帝查士丁尼的《法學總論》一書，僅在序言中就多處使用“憲令”一詞。三是指有關(guān)確認教會、封建主以及城市行會勢力的特權(quán)以及他們與國王等的相互關(guān)系的法律。如1164年，英王亨利二世頒布的規(guī)定英王與教士關(guān)系的《克拉倫敦憲法》（The Constitution of Clarendon）；1215年英王約翰頒布的規(guī)定英王與英國貴族、諸侯與僧侶關(guān)系的《大憲章》等等。同樣，這些都與近現(xiàn)代憲法的含義不同。17、18世紀歐洲文藝復(fù)興時期人文主義思潮產(chǎn)生了巨大影響，憲法詞義發(fā)生了質(zhì)的飛躍。隨著近代資產(chǎn)階級革命的不斷發(fā)展，近現(xiàn)代意義的憲法最終形成。
由此可見，盡管古代中國與西方在運用“憲法”一詞時既有相同之處，如都具有法律的意義，都有優(yōu)于普通法律的某種傾向；但又有不同之處，如古代西方的憲法往往側(cè)重于組織法方面的意義，而古代中國的憲法卻沒有此意等等。然而在與近現(xiàn)代憲法的含義根本不同方面則是完全一致的。
憲法的詞源
“憲法”一詞無論在中國還是在西方國家均古已有之，但它們的含義卻與近現(xiàn)代的“憲法”迥然不同。
在中國古代的典籍中，曾出現(xiàn)過“憲”、“憲法”、“憲令”、“憲章”等詞語。雖然在運用過程中：它們之間的含義也存在差別，但大致說來主要有三種情況：一是指一般的法律、法度。如《尚書說命》中的“監(jiān)于先王成憲”，《國語晉語》中的“賞善罰*，國之憲法”，《管子七法》中的“有一體之治，故能出號令，明憲法矣”等等；二是指優(yōu)于刑法等一般法律的基本法。如《管子立政》中的“正月之朔，百吏在朝，君乃出令布憲于國。憲既布，有不行憲者，謂之不從令，罪死不赦”，《韓非子憲法》中的“法者，憲令著于官府，刑罰必于民心”，等等；三是指頒布法律、實施法律。如《周禮？秋官？小司寇》中的“憲，刑禁”。漢鄭玄注日：“憲表也，謂懸之也”，《中庸》中的“祖述堯舜，憲章文武”，等等。然而，這些都與近現(xiàn)代憲法的含義完全不同。在中國，將“憲法”一詞作為國家根本法始于19世紀80年代，當時的近代改良主義思想家基于國內(nèi)外形勢，明確提出了“伸民權(quán)”、“爭民主”、“立憲法”、“開議院”的政治主張，從而揭開了中國近代民主憲政運動的序幕。其中，鄭觀應(yīng)在《盛世危言》中首次使用“憲法”一詞，要求清朝政府制定憲法、開設(shè)議院、實行君主立憲政治。從此，“憲法”一詞日漸被作為專門表述國家根本法的法律術(shù)語。
在古代西方，“憲法”一詞也是在多重意義上使用：一是指有關(guān)規(guī)定城邦組織與權(quán)限方面的法律。古希臘思想家亞里士多德曾在《政治學》一書中對158個城邦的政體進行研究，并根據(jù)法律的調(diào)整范圍、作用及性質(zhì)將城邦的法律分為憲法和普通法律。他指出，政體（憲法）為城邦一切組織的依據(jù)，其中尤其著重于政治所由以決定的“治權(quán)”組織。二是指皇帝的詔書、諭旨，以區(qū)別于市民會議制定的普通法規(guī)。在古羅馬的立法和法學著作中，經(jīng)常出現(xiàn)憲法或憲令的詞語，古羅馬皇帝查士丁尼的《法學總論》一書，僅在序言中就多處使用“憲令”一詞。三是指有關(guān)確認教會、封建主以及城市行會勢力的特權(quán)以及他們與國王等的相互關(guān)系的法律。如1164年，英王亨利二世頒布的規(guī)定英王與教士關(guān)系的《克拉倫敦憲法》（The Constitution of Clarendon）；1215年英王約翰頒布的規(guī)定英王與英國貴族、諸侯與僧侶關(guān)系的《大憲章》等等。同樣，這些都與近現(xiàn)代憲法的含義不同。17、18世紀歐洲文藝復(fù)興時期人文主義思潮產(chǎn)生了巨大影響，憲法詞義發(fā)生了質(zhì)的飛躍。隨著近代資產(chǎn)階級革命的不斷發(fā)展，近現(xiàn)代意義的憲法最終形成。
由此可見，盡管古代中國與西方在運用“憲法”一詞時既有相同之處，如都具有法律的意義，都有優(yōu)于普通法律的某種傾向；但又有不同之處，如古代西方的憲法往往側(cè)重于組織法方面的意義，而古代中國的憲法卻沒有此意等等。然而在與近現(xiàn)代憲法的含義根本不同方面則是完全一致的。