◆2010年司法考試法理筆記：法的特征
（一）法是調(diào)整人的行為的社會(huì)規(guī)范
規(guī)范的涵義大體與標(biāo)準(zhǔn)、尺度、準(zhǔn)則、規(guī)矩和規(guī)則（在我國法律術(shù)語中，規(guī)則通常指較為具體明確的行為標(biāo)準(zhǔn)，而規(guī)范的涵義要稍微寬泛一些，包括規(guī)則和原則）等相似。社會(huì)規(guī)范是指人與人相處的準(zhǔn)則。社會(huì)是由人與人的關(guān)系構(gòu)成的，社會(huì)規(guī)范則是維系人們之間交往行為的基本準(zhǔn)則，進(jìn)而也是維系社會(huì)本身存在的制度和價(jià)值。所以，社會(huì)規(guī)范具有社會(huì)性又具有個(gè)人性。法律就是社會(huì)規(guī)范之一。
作為社會(huì)規(guī)范，法律不同于技術(shù)規(guī)范和自然法則。自然法則是自然現(xiàn)象之間的聯(lián)系，自然現(xiàn)象的存在與人的思維和行動(dòng)無關(guān)，因此它不具有文化的意蘊(yùn)。而社會(huì)規(guī)范則是無數(shù)思維著的理性的個(gè)人行動(dòng)的結(jié)果。從這個(gè)意義上說，社會(huì)規(guī)范也是一種文化現(xiàn)象。至于技術(shù)規(guī)范，它的調(diào)整對(duì)象是人與自然的關(guān)系，是規(guī)定人們?nèi)绾问褂米匀坏牧α亢蜕a(chǎn)工具以有效地利用自然的行為準(zhǔn)則。而社會(huì)規(guī)范則是調(diào)整人與人之間的社會(huì)關(guān)系的，違反社會(huì)規(guī)范會(huì)招致來自社會(huì)的懲罰，而不僅是自然的懲罰。
作為調(diào)整行為的社會(huì)規(guī)范，法律又不同于其他社會(huì)規(guī)范。法律是一種以公共權(quán)力為后盾的、具有特殊強(qiáng)制性的社會(huì)規(guī)范。而習(xí)慣、道德、宗教、政策等社會(huì)規(guī)范則建立在人們的信仰或確信的基礎(chǔ)上，大體上通過社會(huì)輿論、傳統(tǒng)的力量、社團(tuán)內(nèi)部的組織力或人們的內(nèi)心發(fā)生作用。因此，它們不僅是人的行為的準(zhǔn)則，而且也是人的意識(shí)、觀念的基礎(chǔ)。
（二）法是由公共權(quán)力機(jī)構(gòu)制定或認(rèn)可的具有特定形式的社會(huì)規(guī)范
社會(huì)規(guī)范大體上可以分為兩類：一類是在長期的社會(huì)演變過程中自發(fā)形成的，如道德、習(xí)俗、禮儀等。這類規(guī)范內(nèi)容上也在不斷變化和豐富，但這一變化過程總體上是自然的、自發(fā)的；另一類社會(huì)規(guī)范則主要是人為形成的，如宗教規(guī)范、政治規(guī)范（政策等）、職業(yè)規(guī)范（紀(jì)律等）。這類規(guī)范內(nèi)容的產(chǎn)生往往是人為的、自覺的。法律有習(xí)慣法和成文法之分，前者是自發(fā)形成的，后者是人為的、自覺創(chuàng)制的。
無論如何，法律形成于公共權(quán)力機(jī)構(gòu)，這是法律與其他人為形成的社會(huì)規(guī)范的主要區(qū)別之一。其他人為形成的社會(huì)規(guī)范或出于某一社會(huì)組織，或出于某一宗教團(tuán)體，或出于某一生產(chǎn)生活單位，都不具有普遍的公共性特征。而法律則出自于形式上的公共權(quán)力機(jī)構(gòu)。這種公共權(quán)力機(jī)構(gòu)是建立在一定的“合法性”基礎(chǔ)上的政權(quán)。
法律的形成有兩種基本方式：一種是制定法律，即享有國家立法權(quán)的機(jī)關(guān)，按照一定的權(quán)限劃分，依照法定的程序?qū)⒄莆照?quán)階級(jí)的意志轉(zhuǎn)化為法律。通過制定方式形成的法律就是成文法或制定法。它一般具有系統(tǒng)的條文化的邏輯結(jié)構(gòu)，形式上，類似于自上而下的統(tǒng)治者的命令體系。另一種是通過國家認(rèn)可的方式形成法律，這種形成法律的方式是對(duì)社會(huì)中已有的社會(huì)規(guī)范（如習(xí)慣、道德、宗教教義、政策）賦予法的效力。國家“認(rèn)可”有兩種情況：一種是國家立法者在制定法律時(shí)將已有的不成文的零散的社會(huì)規(guī)范系統(tǒng)化、條文化，使其上升為法律；另一種是立法者在法律中承認(rèn)已有的社會(huì)規(guī)范具有法的效力，但卻未將其轉(zhuǎn)化為具體的法律規(guī)定，而是交由司法機(jī)關(guān)靈活掌握，如有關(guān)“從習(xí)慣”、“按政策辦”等規(guī)定。
（三）法是具有普遍性的社會(huì)規(guī)范
法的普遍性具有三層涵義：一是普遍有效性，即在國家權(quán)力所及的范圍內(nèi)，法具有普遍效力或約束力。二是近代以來，法的普遍性也表現(xiàn)為普遍平等對(duì)待性，即要求平等地對(duì)待一切人，要求法律面前人人平等。三是普遍一致性，即近代以來的法律雖然與一定的國家緊密聯(lián)系，具有民族性、地域性，但是，法律的內(nèi)容始終具有與人類的普遍要求相一致的趨向。這里所講的“法的普遍性”主要是第一種。
（四）法是以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的社會(huì)規(guī)范
法是通過設(shè)定以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的行為模式的方式，指引人的行為，將人的行為納入統(tǒng)一的秩序之中，以調(diào)節(jié)社會(huì)關(guān)系。法所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)，不僅是對(duì)公民而言的，而且也是針對(duì)一切社會(huì)組織、國家機(jī)構(gòu)的。法不僅規(guī)定義務(wù)，而且賦予權(quán)利。法的存在，意味著人們謀求自身利益的行為的正當(dāng)性，意味著現(xiàn)實(shí)的有生命的個(gè)人追求現(xiàn)實(shí)利益的正當(dāng)性。可見，這是法的一個(gè)重要特點(diǎn)和價(jià)值。這種調(diào)整社會(huì)關(guān)系的方式，使法進(jìn)一步與其他社會(huì)規(guī)范相區(qū)別。
從這一點(diǎn)上也可以進(jìn)一步看出國家法律與自然法則的區(qū)別。法律以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容，意味著一定條件具備時(shí)，人們可以從事或不從事某種行為，必須做或必須不做某件事。至于法律的要求對(duì)或不對(duì)，人們的選擇正確與否，就是另外的問題了。而自然法則則不是人們的選擇問題，一定的條件具備，必然出現(xiàn)一定的結(jié)果。
（五）法是以國家強(qiáng)制力為后盾，通過法律程序保證實(shí)現(xiàn)的社會(huì)規(guī)范
規(guī)范都具有保證自己實(shí)現(xiàn)的力量。不按照自然法則辦事，會(huì)招致自然界報(bào)復(fù)。不按照社會(huì)規(guī)范行事，也會(huì)受到相應(yīng)的懲罰。原始人嚴(yán)重違反氏族習(xí)慣，會(huì)被逐出氏族；社會(huì)成員違反公認(rèn)的道德準(zhǔn)則，會(huì)受到人們的譴責(zé)；教會(huì)成員嚴(yán)重違反教規(guī)，要被趕出教門；工人違反廠規(guī)，要受廠規(guī)處分；黨員破壞黨章，要受黨紀(jì)制裁?？梢姡瑳]有保證手段的社會(huì)規(guī)范是不存在的。
不同的社會(huì)規(guī)范，其強(qiáng)制措施的方式、范圍、程度、性質(zhì)是不同的。法律強(qiáng)制是一種國家強(qiáng)制，是以軍隊(duì)、憲兵、警察、法官、監(jiān)獄等國家暴力為后盾的強(qiáng)制。因此，法律就一般情況而言是一種有外在強(qiáng)制性的社會(huì)規(guī)范。同時(shí)，國家暴力還是一種“合法”的暴力。所謂“合法的”一般意味著是“有根據(jù)的”，而且，也意味著國家權(quán)力必須合法行使，包括符合實(shí)體法尤其是程序法兩個(gè)方面的要求。法律的制定和實(shí)施都必須遵守法律程序，法律職業(yè)者必須在程序范圍內(nèi)思考、處理和解決問題。法的程序性是法區(qū)別于其他社會(huì)規(guī)范的重要特征。
（六）法是可訴的規(guī)范體系，具有可訴性
法的可訴性是指法律具有被任何人（包括公民和法人）在法律規(guī)定的機(jī)構(gòu)（尤其是法院和仲裁機(jī)構(gòu)）中通過爭議解決程序（特別是訴訟程序）加以運(yùn)用以維護(hù)自身權(quán)利的可能性。不同的社會(huì)規(guī)范，具有不同的實(shí)現(xiàn)方式。法律的實(shí)現(xiàn)方式不僅表現(xiàn)在以國家暴力為后盾，更表現(xiàn)在以一種制度化的爭議解決機(jī)制為權(quán)利人提供保障，通過權(quán)利人的行動(dòng)，啟動(dòng)法律與制度的運(yùn)行，進(jìn)而凸顯法律的功能。所以，判斷一種規(guī)范是否屬于法律，可以從可訴性的角度加以觀察。
（一）法是調(diào)整人的行為的社會(huì)規(guī)范
規(guī)范的涵義大體與標(biāo)準(zhǔn)、尺度、準(zhǔn)則、規(guī)矩和規(guī)則（在我國法律術(shù)語中，規(guī)則通常指較為具體明確的行為標(biāo)準(zhǔn)，而規(guī)范的涵義要稍微寬泛一些，包括規(guī)則和原則）等相似。社會(huì)規(guī)范是指人與人相處的準(zhǔn)則。社會(huì)是由人與人的關(guān)系構(gòu)成的，社會(huì)規(guī)范則是維系人們之間交往行為的基本準(zhǔn)則，進(jìn)而也是維系社會(huì)本身存在的制度和價(jià)值。所以，社會(huì)規(guī)范具有社會(huì)性又具有個(gè)人性。法律就是社會(huì)規(guī)范之一。
作為社會(huì)規(guī)范，法律不同于技術(shù)規(guī)范和自然法則。自然法則是自然現(xiàn)象之間的聯(lián)系，自然現(xiàn)象的存在與人的思維和行動(dòng)無關(guān)，因此它不具有文化的意蘊(yùn)。而社會(huì)規(guī)范則是無數(shù)思維著的理性的個(gè)人行動(dòng)的結(jié)果。從這個(gè)意義上說，社會(huì)規(guī)范也是一種文化現(xiàn)象。至于技術(shù)規(guī)范，它的調(diào)整對(duì)象是人與自然的關(guān)系，是規(guī)定人們?nèi)绾问褂米匀坏牧α亢蜕a(chǎn)工具以有效地利用自然的行為準(zhǔn)則。而社會(huì)規(guī)范則是調(diào)整人與人之間的社會(huì)關(guān)系的，違反社會(huì)規(guī)范會(huì)招致來自社會(huì)的懲罰，而不僅是自然的懲罰。
作為調(diào)整行為的社會(huì)規(guī)范，法律又不同于其他社會(huì)規(guī)范。法律是一種以公共權(quán)力為后盾的、具有特殊強(qiáng)制性的社會(huì)規(guī)范。而習(xí)慣、道德、宗教、政策等社會(huì)規(guī)范則建立在人們的信仰或確信的基礎(chǔ)上，大體上通過社會(huì)輿論、傳統(tǒng)的力量、社團(tuán)內(nèi)部的組織力或人們的內(nèi)心發(fā)生作用。因此，它們不僅是人的行為的準(zhǔn)則，而且也是人的意識(shí)、觀念的基礎(chǔ)。
（二）法是由公共權(quán)力機(jī)構(gòu)制定或認(rèn)可的具有特定形式的社會(huì)規(guī)范
社會(huì)規(guī)范大體上可以分為兩類：一類是在長期的社會(huì)演變過程中自發(fā)形成的，如道德、習(xí)俗、禮儀等。這類規(guī)范內(nèi)容上也在不斷變化和豐富，但這一變化過程總體上是自然的、自發(fā)的；另一類社會(huì)規(guī)范則主要是人為形成的，如宗教規(guī)范、政治規(guī)范（政策等）、職業(yè)規(guī)范（紀(jì)律等）。這類規(guī)范內(nèi)容的產(chǎn)生往往是人為的、自覺的。法律有習(xí)慣法和成文法之分，前者是自發(fā)形成的，后者是人為的、自覺創(chuàng)制的。
無論如何，法律形成于公共權(quán)力機(jī)構(gòu)，這是法律與其他人為形成的社會(huì)規(guī)范的主要區(qū)別之一。其他人為形成的社會(huì)規(guī)范或出于某一社會(huì)組織，或出于某一宗教團(tuán)體，或出于某一生產(chǎn)生活單位，都不具有普遍的公共性特征。而法律則出自于形式上的公共權(quán)力機(jī)構(gòu)。這種公共權(quán)力機(jī)構(gòu)是建立在一定的“合法性”基礎(chǔ)上的政權(quán)。
法律的形成有兩種基本方式：一種是制定法律，即享有國家立法權(quán)的機(jī)關(guān)，按照一定的權(quán)限劃分，依照法定的程序?qū)⒄莆照?quán)階級(jí)的意志轉(zhuǎn)化為法律。通過制定方式形成的法律就是成文法或制定法。它一般具有系統(tǒng)的條文化的邏輯結(jié)構(gòu)，形式上，類似于自上而下的統(tǒng)治者的命令體系。另一種是通過國家認(rèn)可的方式形成法律，這種形成法律的方式是對(duì)社會(huì)中已有的社會(huì)規(guī)范（如習(xí)慣、道德、宗教教義、政策）賦予法的效力。國家“認(rèn)可”有兩種情況：一種是國家立法者在制定法律時(shí)將已有的不成文的零散的社會(huì)規(guī)范系統(tǒng)化、條文化，使其上升為法律；另一種是立法者在法律中承認(rèn)已有的社會(huì)規(guī)范具有法的效力，但卻未將其轉(zhuǎn)化為具體的法律規(guī)定，而是交由司法機(jī)關(guān)靈活掌握，如有關(guān)“從習(xí)慣”、“按政策辦”等規(guī)定。
（三）法是具有普遍性的社會(huì)規(guī)范
法的普遍性具有三層涵義：一是普遍有效性，即在國家權(quán)力所及的范圍內(nèi)，法具有普遍效力或約束力。二是近代以來，法的普遍性也表現(xiàn)為普遍平等對(duì)待性，即要求平等地對(duì)待一切人，要求法律面前人人平等。三是普遍一致性，即近代以來的法律雖然與一定的國家緊密聯(lián)系，具有民族性、地域性，但是，法律的內(nèi)容始終具有與人類的普遍要求相一致的趨向。這里所講的“法的普遍性”主要是第一種。
（四）法是以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的社會(huì)規(guī)范
法是通過設(shè)定以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的行為模式的方式，指引人的行為，將人的行為納入統(tǒng)一的秩序之中，以調(diào)節(jié)社會(huì)關(guān)系。法所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)，不僅是對(duì)公民而言的，而且也是針對(duì)一切社會(huì)組織、國家機(jī)構(gòu)的。法不僅規(guī)定義務(wù)，而且賦予權(quán)利。法的存在，意味著人們謀求自身利益的行為的正當(dāng)性，意味著現(xiàn)實(shí)的有生命的個(gè)人追求現(xiàn)實(shí)利益的正當(dāng)性。可見，這是法的一個(gè)重要特點(diǎn)和價(jià)值。這種調(diào)整社會(huì)關(guān)系的方式，使法進(jìn)一步與其他社會(huì)規(guī)范相區(qū)別。
從這一點(diǎn)上也可以進(jìn)一步看出國家法律與自然法則的區(qū)別。法律以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容，意味著一定條件具備時(shí)，人們可以從事或不從事某種行為，必須做或必須不做某件事。至于法律的要求對(duì)或不對(duì)，人們的選擇正確與否，就是另外的問題了。而自然法則則不是人們的選擇問題，一定的條件具備，必然出現(xiàn)一定的結(jié)果。
（五）法是以國家強(qiáng)制力為后盾，通過法律程序保證實(shí)現(xiàn)的社會(huì)規(guī)范
規(guī)范都具有保證自己實(shí)現(xiàn)的力量。不按照自然法則辦事，會(huì)招致自然界報(bào)復(fù)。不按照社會(huì)規(guī)范行事，也會(huì)受到相應(yīng)的懲罰。原始人嚴(yán)重違反氏族習(xí)慣，會(huì)被逐出氏族；社會(huì)成員違反公認(rèn)的道德準(zhǔn)則，會(huì)受到人們的譴責(zé)；教會(huì)成員嚴(yán)重違反教規(guī)，要被趕出教門；工人違反廠規(guī)，要受廠規(guī)處分；黨員破壞黨章，要受黨紀(jì)制裁?？梢姡瑳]有保證手段的社會(huì)規(guī)范是不存在的。
不同的社會(huì)規(guī)范，其強(qiáng)制措施的方式、范圍、程度、性質(zhì)是不同的。法律強(qiáng)制是一種國家強(qiáng)制，是以軍隊(duì)、憲兵、警察、法官、監(jiān)獄等國家暴力為后盾的強(qiáng)制。因此，法律就一般情況而言是一種有外在強(qiáng)制性的社會(huì)規(guī)范。同時(shí)，國家暴力還是一種“合法”的暴力。所謂“合法的”一般意味著是“有根據(jù)的”，而且，也意味著國家權(quán)力必須合法行使，包括符合實(shí)體法尤其是程序法兩個(gè)方面的要求。法律的制定和實(shí)施都必須遵守法律程序，法律職業(yè)者必須在程序范圍內(nèi)思考、處理和解決問題。法的程序性是法區(qū)別于其他社會(huì)規(guī)范的重要特征。
（六）法是可訴的規(guī)范體系，具有可訴性
法的可訴性是指法律具有被任何人（包括公民和法人）在法律規(guī)定的機(jī)構(gòu)（尤其是法院和仲裁機(jī)構(gòu)）中通過爭議解決程序（特別是訴訟程序）加以運(yùn)用以維護(hù)自身權(quán)利的可能性。不同的社會(huì)規(guī)范，具有不同的實(shí)現(xiàn)方式。法律的實(shí)現(xiàn)方式不僅表現(xiàn)在以國家暴力為后盾，更表現(xiàn)在以一種制度化的爭議解決機(jī)制為權(quán)利人提供保障，通過權(quán)利人的行動(dòng)，啟動(dòng)法律與制度的運(yùn)行，進(jìn)而凸顯法律的功能。所以，判斷一種規(guī)范是否屬于法律，可以從可訴性的角度加以觀察。