2010年司法考試教材:法的淵源

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2010年司法考試法理學教材:法的淵源
    一、法的淵源的概念
    (一)法的淵源的含義
    法的淵源,也就是法的效力淵源,指一定的國家機關依照法定職權和程序制定或認可的具有不同法律效力和地位的法的不同表現(xiàn)形式,即根據(jù)法的效力來源不同,而劃分的法的不同形式,如制定法(包括憲法、法律、行政法規(guī)等)、判例法、習慣法、法理等。在我國,對法的淵源的理解,一般指效力意義上的淵源,主要是各種制定法。
    (二)法的正式淵源與非正式淵源
    法的正式淵源是指那些可以從體現(xiàn)于國家制定的規(guī)范性法律文件中的明確條文形式中得到的淵源,如憲法、法律、法規(guī)等,主要為制定法,即不同國家機關根據(jù)具體職權和程序制定的各種規(guī)范性文件。法的非正式淵源則指那些具有法律意義的準則和觀念,這些準則和觀念尚未在正式法律中得到權威性的明文體現(xiàn),如正義標準、理性原則、公共政策、道德信念、社會思潮、習慣等。
    二、法的淵源的分類
    法的淵源多種多樣,可以從不同的角度作不同的分類:
    (1)根據(jù)法的淵源的載體形式的不同,可將法的淵源分為成文法淵源與不成文法淵源,表現(xiàn)為文字形式的制定法等為成文法淵源。
    (2)從法的淵源與法規(guī)范關系的角度,可將法的淵源分為直接淵源與間接淵源為法的直接淵源,學說等法規(guī)范、法條文間接相關的淵源為法的間接淵源。
    (3)根據(jù)是否經(jīng)過國家制定程序,法的淵源可以分為制定法淵源與非制定法淵源。
    (4)根據(jù)法的淵源的相對地位而分為主要淵源與次要淵源。在法律實踐中,法的淵源最主要的分類為正式淵源與非正式淵源。