第十二條 下列事項可以設(shè)定行政許可:
(一)直接涉及國家安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)宏觀調(diào)控、生態(tài)環(huán)境保護(hù)以及直接關(guān)系人身健康、生命財產(chǎn)安全等特定活動,需要按照法定條件予以批準(zhǔn)的事項;
(二)有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準(zhǔn)入等,需要賦予特定權(quán)利的事項;
(三)提供公眾服務(wù)并且直接關(guān)系公共利益的職業(yè)、行業(yè),需要確定具備特殊信譽、特殊條件或者特殊技能等資格、資質(zhì)的事項;
(四)直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財產(chǎn)安全的重要設(shè)備、設(shè)施、產(chǎn)品、物品,需要按照技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范,通過檢驗、檢測、檢疫等方式進(jìn)行審定的事項;
(五)企業(yè)或者其他組織的設(shè)立等,需要確定主體資格的事項;
(六)法律、行政法規(guī)規(guī)定可以設(shè)定行政許可的其他事項。
「釋義」 本條是關(guān)于行政許可設(shè)定范圍的規(guī)定。
一、行政許可設(shè)定范圍的復(fù)雜性
行政許可的設(shè)定范圍,即哪些事項可以設(shè)定行政許可,哪些事項不能設(shè)定行政許可,任由公民自主決定或者由市場調(diào)節(jié)。這是一個非常復(fù)雜的問題,也是一個世界性的難題。這個問題的實質(zhì)是行政權(quán)力和公民權(quán)利之間的關(guān)系,意味著在多大程度上行政權(quán)力可以干預(yù)公民的私人權(quán)利。對這個問題的探索,實際是對政府管理規(guī)律的探索,社會發(fā)展規(guī)律的探索。從目前來看,無論是在理論上和還是在實踐上都還沒有很好地解決這個問題。世界各國解決此問題的基本方法是個案解決,一事一議,通過單行的法律、法規(guī),按照法定的程序來決定。為什么大都采取這種辦法呢?因為某一事項是否設(shè)定許可,具有不確定性。第一,行政許可的設(shè)定具有時間性。有些事項,在此時不需要許可,但隨著社會的發(fā)展,其活動與公共利益的緊密性加強,因而需要設(shè)定許可。如在自由資本主義時期,需經(jīng)許可的事項很少,而到了壟斷資本主義時期,需經(jīng)許可的事項大量增加。這其中有些事項在自由資本主義時期就存在。汽車在最初制造出來時,是沒有許可證的;駕駛汽車也是不需要執(zhí)照的。但后來汽車多了起來,汽車業(yè)與公共安全非常密切,因此才規(guī)定生產(chǎn)汽車、駕駛汽車需要事先獲得許可。第二,行政許可的設(shè)定具有地域性。有些事項,在此一地域范圍內(nèi)需要許可,在彼一地域范圍內(nèi)不需要許可。比如現(xiàn)在許多城市對養(yǎng)狗實行許可證制度,養(yǎng)狗需要先到行政主管機(jī)關(guān)登記注冊,交納有關(guān)費用,然后才能養(yǎng)狗,否則即為違法。而在一些農(nóng)村地區(qū),養(yǎng)狗是很普通的事,根本不需要許可登記。第三,行政許可的設(shè)定與特定的社會背景有關(guān)。在有些社會背景下,人與自然的矛盾比較突出,為了保持可持續(xù)發(fā)展,就需要限制人類的活動,對人類的某些活動加以限制和約束,實行許可制度。而在有些地區(qū)和時代,人類與自然的矛盾不突出,人類的活動對自然沒有構(gòu)成威脅,因而不需要許可。如在一個水資源緊缺的社會,對水資源開采利用,通常采取許可制度管理;而在一個水資源豐富的社會里,對水資源的開采和利用就不需要許可。第四,行政許可的對象具有廣泛性、復(fù)雜性和差異性,在進(jìn)行抽象歸納時,面臨的立法技術(shù)困難比較多,相反,個案解決則可以回避諸多困難和矛盾。
盡管規(guī)定行政許可的設(shè)定范圍存在諸多困難,本法還是根據(jù)中國的國情,對行政許可的設(shè)定范圍作了原則界定。為什么本法要對設(shè)定范圍作出界定呢?第一,我國由計劃經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)向市場經(jīng)濟(jì),也就是由政府什么都管轉(zhuǎn)到有選擇性的管,這就需要回答該管什么,不該管什么的問題。對這個問題的回答實際是對社會主義市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律的探索。資本主義社會的發(fā)展是從自由資本主義到壟斷資本主義,從不干預(yù)到干預(yù)社會和經(jīng)濟(jì)生活,因而它可以根據(jù)發(fā)生的社會問題來逐個解決,這就形成他們在行政許可制度上的立法特點。第二,我國的立法主體比較多,在中央有全國人大及其常委會、國務(wù)院;在地方有三十一個省、自治區(qū)、直轄市,需要統(tǒng)一行政許可的立法標(biāo)準(zhǔn)和范圍。第三,在現(xiàn)實生活中存在一種傾向,一講行政管理,就要審批。于是什么事情都要設(shè)定行政許可,導(dǎo)致行政許可過多過濫。這就需要通過設(shè)定范圍來減少行政許可,實現(xiàn)政府職能的轉(zhuǎn)變。
二、行政許可設(shè)定范圍的解決模式
國務(wù)院提請審議的行政許可法草案對設(shè)定范圍的規(guī)定,采取的是“先總說、后分說、再排除”的模式。即先列舉可以設(shè)定行政許可的事項范圍,然后將行政許可分為普通許可、特許、認(rèn)可、核準(zhǔn)、登記五類,對適用各類行政許可的事項再作出列舉,并相應(yīng)地規(guī)定特許、認(rèn)可、核準(zhǔn)、登記四類行政許可的特別程序。最后對不得設(shè)定行政許可的事項作出列舉。這一方案從形式邏輯上講是比較理想的,但在實際設(shè)定條文中遇到諸多問題。在審議和征求意見過程中,對這一方案提出了不少修改建議,如只總說,不分說;或者只分說,不總說;或者只列舉不得設(shè)定的范圍等。二次審議稿曾采取只分說不總說的辦法,因為分類列舉的范圍與總的列舉的范圍是重復(fù)的,立法上沒有必要重復(fù)。在最后的立法決策上,是采取正面規(guī)定與排除相結(jié)合的辦法解決設(shè)定范圍問題。為什么采取這個方案呢?這與對行政許可的分類有關(guān)。
國務(wù)院提出的行政許可法草案的基本思路是以對行政許可定義的界定為出發(fā)點,進(jìn)而將行政許可分為五類,通過分類來具體確定各類行政許可的適用范圍和有關(guān)程序,以此來構(gòu)篇謀局。但對于是否分類、如何分類,不同意見比較多,在九屆全國人大常委會審議和征求意見的過程中,在這個問題上就有不同意見。
一種意見認(rèn)為,草案對行政許可的分類存在一些問題:一是,各類行政許可的名稱和含義同現(xiàn)行法律、法規(guī)的用語和人們的習(xí)慣稱謂不一致,不僅對法律、法規(guī)要作出大量修改,執(zhí)行中也容易出現(xiàn)分歧。比如,按照現(xiàn)行法律、法規(guī)的用語和人們的習(xí)慣稱謂,特許類是指對申請人有特別嚴(yán)格限制的許可,如持槍許可、煙草專賣許可等,而草案將其列入普通許可類中,概念不夠科學(xué)。二是,各類行政許可之間有交叉,界線難以劃清,并且未能涵蓋現(xiàn)行的行政許可事項,比如普通許可類的事項與核準(zhǔn)類的事項就有重復(fù),執(zhí)行中難免會引起混亂。三是,有些類別如認(rèn)可、核準(zhǔn)、登記,是否屬于行政許可,還值得研究。從發(fā)展來看,這些類別將會轉(zhuǎn)移給社會中介組織辦理?,F(xiàn)在將其定位于行政許可,會限制行政審批制度的改革空間。四是,從行政法理論來看,普通許可和特許是許可的類別,認(rèn)可、核準(zhǔn)、登記是許可的形式,分類的標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。因此,一些同志建議將行政許可只分為兩類,即普通許可和特許,而將認(rèn)可、核準(zhǔn)、登記等事項交由社會中介組織辦理。還有一些同志提出,行政許可制度比較復(fù)雜,在本法中對行政許可作出具體分類,困難很大,分類過多也不便于當(dāng)事人辦事,建議不作分類,而從完善行政許可設(shè)定權(quán)、行政許可實施程序上規(guī)范行政許可行為,達(dá)到減少行政審批的目的。具體事項的許可形式可由單行法律、法規(guī)規(guī)定。這也是多數(shù)國家通行的做法。
另一種意見認(rèn)為:在本法中對行政許可進(jìn)行分類并相應(yīng)地規(guī)定不同的特別程序,是十分必要的,對于改革行政許可制度、規(guī)范行政許可行為、減少行政審批項目,以此推動政府職能轉(zhuǎn)變,具有重要作用。一是,現(xiàn)行法律、法規(guī)中行政許可名目繁多,缺乏可以遵循的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范,因而在設(shè)定行政許可時隨意性很大,什么事項可以設(shè)定許可,什么事項只能設(shè)定什么樣的許可,缺少客觀標(biāo)準(zhǔn)。二是,草案對行政許可的分類是按照不同行政許可的不同性質(zhì)、功能和適用范圍確定的,很重要的一個目的是相應(yīng)地規(guī)定不同的特別程序,有的需要進(jìn)行實質(zhì)審查,有的只需進(jìn)行形式審查,有的要經(jīng)拍賣,有的要經(jīng)考試,宜嚴(yán)則嚴(yán),宜簡則簡。這樣,便于規(guī)范、監(jiān)督實施行政許可的行為,防止執(zhí)法擾民,以方便當(dāng)事人辦事。三是,將行政許可劃分為五類,既借鑒了國外的做法,又盡可能與現(xiàn)行的法律、法規(guī)相銜接。其中,普通許可、特許的分類確實與現(xiàn)行法律、法規(guī)的用語和人們的習(xí)慣稱謂不同,需要通過宣傳、實踐使各方面逐漸適應(yīng)和認(rèn)同。四是,有些認(rèn)可和核準(zhǔn)的事項,隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展、改革深化,今后勢必由行業(yè)組織、中介機(jī)構(gòu)辦理,但這需要有一個過程。即使如此,最終也還總會有一些認(rèn)可、核準(zhǔn)事項只能由行政機(jī)關(guān)辦理。
在進(jìn)行三審時,有些常委委員對此進(jìn)一步提出了意見:一是,認(rèn)為認(rèn)可、核準(zhǔn)不屬于行政許可,而只是行政機(jī)關(guān)決定是否準(zhǔn)予許可的手段和方式。有些行政許可形式隨著政府職能轉(zhuǎn)變,將會逐步移交行業(yè)組織或者中介組織辦理,現(xiàn)在將其列入行政許可,不利于減少審批,不利于政府職能轉(zhuǎn)變。二是,對各類行政許可的適用范圍有不同意見,比如草案規(guī)定特許適用于有限自然資源的開發(fā)利用、有限公共資源的配置以及直接關(guān)系公共利益的壟斷性企業(yè)的市場準(zhǔn)入,一些委員認(rèn)為特許應(yīng)當(dāng)適用于涉及國家安全、公共安全、生命財產(chǎn)安全和人身健康需要實施嚴(yán)格管理的事項。立法機(jī)關(guān)經(jīng)研究認(rèn)為:通過分類,對行政許可進(jìn)行分類規(guī)范、分類指導(dǎo),出發(fā)點是好的,所作研究也是有益的。但是,考慮到目前行政審批制度改革尚在進(jìn)行之中,對行政許可的類別和適用范圍還有不同意見,確定科學(xué)分類的客觀條件還不夠成熟。因此將各類的適用范圍合并,形成了現(xiàn)在的行政許可的設(shè)定范圍。
三、行政許可的設(shè)定范圍
(一)行政機(jī)關(guān)準(zhǔn)予公民、法人或者其他組織從事特定活動的事項
這一類事項的范圍非常廣泛,包括直接關(guān)系國家安全、經(jīng)濟(jì)安全、公共利益、人身健康、生命財產(chǎn)安全的事項。這一類事項設(shè)定行政許可的目的是防止危險和保障安全。其主要特點是:第一,在這些范圍內(nèi),相對人行使法定權(quán)利或者從事法律沒有禁止但附有條件的活動,需經(jīng)批準(zhǔn);第二,許可事項一般沒有數(shù)量控制;第三,法律、法規(guī)對這類許可事項規(guī)定的條件和標(biāo)準(zhǔn)比較明確,行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)受到限制;第四,能否取得許可,與申請人自身的條件有關(guān),并且取得的許可不得轉(zhuǎn)讓。主要范圍是:
1.與國家安全有關(guān)的事項。國家安全是國家生存和發(fā)展的一種狀態(tài)、環(huán)境和秩序。國家安全是一個國家的利益,因此從事與國家安全有關(guān)的事項,應(yīng)當(dāng)獲得許可。如外貿(mào)法規(guī)定,為維護(hù)國家安全或者社會公共利益,國家可以限制進(jìn)口或者出口貨物、技術(shù)。測繪法第十九條中規(guī)定,外國的組織或者個人在中華人民共和國領(lǐng)域和管轄的其他海域從事測繪活動,必須經(jīng)國務(wù)院測繪行政主管部門會同軍隊測繪主管部門批準(zhǔn),并遵守中華人民共和國的有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定。同樣,被許可活動影響到國家安全的,也可以收回許可。
2.經(jīng)濟(jì)宏觀調(diào)控的事項。實行市場經(jīng)濟(jì),政府的職能從計劃經(jīng)濟(jì)時代的直接干預(yù)經(jīng)濟(jì),轉(zhuǎn)變到依靠宏觀調(diào)控來管理經(jīng)濟(jì)。政府管理經(jīng)濟(jì)的主要職能,主要是制定和執(zhí)行宏觀調(diào)控政策。宏觀調(diào)控的主要任務(wù),是保證經(jīng)濟(jì)總量平衡,抑制通貨膨脹,促進(jìn)重大經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)優(yōu)化,實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定增長。宏觀調(diào)控主要運用經(jīng)濟(jì)手段和法律手段,輔之以必要的行政手段。目前,我國已在財政、金融、稅收、海關(guān)、外貿(mào)等方面制定了一系列宏觀調(diào)控的法律和政策,宏觀調(diào)控的手段逐步趨于完善。經(jīng)濟(jì)宏觀調(diào)控方面的許可事項主要有:投資立項、產(chǎn)業(yè)布局、進(jìn)出口管制等。
3.生態(tài)環(huán)境保護(hù)的事項。隨著人類社會的發(fā)展,人類改造和影響自然的能力與日俱增,人類與自然的矛盾越來越突出。為了實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展,保持人類與自然的和諧關(guān)系,控制和減少人類對自然和環(huán)境的破壞,因此,有關(guān)影響生態(tài)環(huán)境的活動,需要經(jīng)過批準(zhǔn)。我國的環(huán)境保護(hù)法、水污染防治法、大氣污染防治法、固體廢物污染環(huán)境防治法、噪聲污染防治法、海洋環(huán)境保護(hù)法、建設(shè)項目環(huán)境保護(hù)管理條例等都規(guī)定,建設(shè)項目環(huán)境影響報告書、向環(huán)境排放污染物、環(huán)境保護(hù)工程設(shè)施,均須經(jīng)批準(zhǔn)或者驗收。
4.直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財產(chǎn)安全的事項。為了防止個體行為對整個群體、社會的安全造成破壞和不利影響,防止個體行為對集體利益的損害,因此,國家在進(jìn)行行政管理時,對涉及公共安全與公共利益的活動,要實行事前許可制度。如易燃性、爆炸性、放射性、毒害性、腐蝕性等危險品的生產(chǎn)、儲存、運輸、使用、銷售,以及其他直接關(guān)系人身健康、生命財產(chǎn)安全的產(chǎn)品、物品的生產(chǎn)、經(jīng)營等活動,都要經(jīng)過批準(zhǔn)。人是社會的要素和細(xì)胞。國家實施行政管理的根本目的,應(yīng)當(dāng)是為了人的發(fā)展和福祉。國家要以民為本,維護(hù)人的人身健康、生命財產(chǎn)安全。從事有關(guān)人身健康生命財產(chǎn)安全的活動,需要獲得許可。如藥品管理法規(guī)定,開辦藥品生產(chǎn)企業(yè),須經(jīng)企業(yè)所在地省、自治區(qū)、直轄市人民政府藥品監(jiān)督管理部門批準(zhǔn)并發(fā)給(藥品生產(chǎn)許可證);開辦藥品批發(fā)企業(yè),須經(jīng)企業(yè)所在地省、自治區(qū)、直轄市人民政府藥品監(jiān)督管理部門批準(zhǔn)并發(fā)給(藥品經(jīng)營許可證);生產(chǎn)新藥或者已有國家標(biāo)準(zhǔn)的藥品的,須經(jīng)國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門批準(zhǔn),并發(fā)給藥品批準(zhǔn)文號。
上述幾方面的內(nèi)容,相互之間有一定的獨立性,但有些也不能完全分開,特別是關(guān)于直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財產(chǎn)安全等方面的事項,往往是一個事物的幾個方面,并不能完全劃分開來。
(二)賦予公民、法人或者其他組織特定權(quán)利并且具有數(shù)量限制的事項
這類許可事項一般與民事權(quán)利有關(guān),許可的結(jié)果是向相對人授予某種民事權(quán)利,功能是分配有限的自然資源和公共資源。這類許可事項的特點是:第一,其目的是為了合理配置、利用現(xiàn)有資源,防止資源利用中的無序狀態(tài)。第二,申請人獲得許可,通常要支付一定的對價,特別是有關(guān)自然資源開發(fā)、利用方面的許可。第三,許可與民事合同發(fā)生競合,國家以自然資源和公共資源所有者的身份,向申請人頒發(fā)許可,既是以行政權(quán)力準(zhǔn)許申請人從事開發(fā)利用的活動,又可以說是以特定的民事主體身份,轉(zhuǎn)讓民事權(quán)利。第四,申請人取得的許可,一般可以依法轉(zhuǎn)讓。第五,這類許可一般都有數(shù)量限制。這類事項主要有:
1.有限自然資源的配置。土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源,屬于國家所有。國家對這些自然資源享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。目前,全國人大常委會根據(jù)憲法,已經(jīng)制定了礦產(chǎn)資源法、煤炭法、水法、森林法、草原法等法律,對這些自然資源的所有權(quán)以及開發(fā)利用都作出了規(guī)定。其中都規(guī)定,開發(fā)利用土地、礦產(chǎn)、草原、水等自然資源,都須經(jīng)審批。
2.有限公共資源的配置。公共資源包括各種市政設(shè)施、道路交通、航空航線、無線電頻率等。對公共資源的利用實行許可,主要是為了優(yōu)化對公共資源的配置,提高公共資源的利用率。目前,一些地方對出租車牌照、公共汽車運營線路實行招標(biāo)拍賣,取得了較好的效果。
3.專營權(quán)利的賦予,即特定行業(yè)的市場準(zhǔn)入,主要是公用事業(yè)服務(wù)等行業(yè),如自來水、煤氣、電力、電信、郵政等與人民群眾日常生活、公共利益密切相關(guān)的行業(yè)。這些行業(yè)由于其整體性和統(tǒng)一性的特點,無法放開競爭,放開競爭容易影響其服務(wù)效能。因此,進(jìn)入這些行業(yè)要實行準(zhǔn)入制度,要設(shè)定比較高的門檻,以使進(jìn)入者能為公眾提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)。如電力法規(guī)定,一個供電營業(yè)區(qū)內(nèi)只設(shè)一個供電營業(yè)機(jī)構(gòu)。省、自治區(qū)、直轄市范圍內(nèi)的供電營業(yè)區(qū)的設(shè)立、變更由供電企業(yè)提出申請,經(jīng)省級電力管理部門會同有關(guān)部門審查批準(zhǔn)后,由省級電力管理部門發(fā)給《供電營業(yè)許可證》。
(三)資格資質(zhì)方面的事項
公民、法人或者其他組織為公眾提供服務(wù),所從事的職業(yè)和工作直接關(guān)系公共利益,因而國家要求從事這些職業(yè)或行業(yè)的公民和組織具備特殊的資格和條件。在這一領(lǐng)域設(shè)定許可,主要目的是提高從業(yè)水平或者某種技能、信譽。其特點是:第一,這種許可事項限于為公眾直接提供服務(wù)的特定職業(yè)和行業(yè),間接提供服務(wù),不需要設(shè)定許可。對于一些單位、企業(yè)內(nèi)部的一些崗位、職位的資格要求,可以由各單位規(guī)定資格條件,而不必由國家來統(tǒng)一確定資格。第二,這些職業(yè)和行業(yè)直接關(guān)系公共利益。第三,從事這些職業(yè)或行業(yè)要具備特殊信譽、特殊條件或者特殊技能,并且需要國家統(tǒng)一規(guī)定。這里包含了三個“特殊”,可見其不同于其他的職業(yè)或行業(yè)。第四,這類資格資質(zhì)的授予,通過考試、考核方式確定。第五,資格資質(zhì)與相對人的身份相聯(lián)系,不能轉(zhuǎn)讓、不能繼承。目前公民的職業(yè)資格許可主要有兩類:一是職業(yè)資格許可。如律師資格證,律師法規(guī)定,律師執(zhí)業(yè)應(yīng)當(dāng)取得律師資格和執(zhí)業(yè)證書。執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格證,執(zhí)業(yè)醫(yī)師法規(guī)定,國家實行醫(yī)師資格考試制度。醫(yī)師資格考試分為執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格考試和執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師資格考試。醫(yī)師資格考試成績合格,取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格或者執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師資格。二是勞動技能資格許可。勞動法規(guī)定,國家確定職業(yè)分類,對規(guī)定的職業(yè)制定職業(yè)技能標(biāo)準(zhǔn),實行職業(yè)資格證書制度,由經(jīng)過政府批準(zhǔn)的考核鑒定機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)對勞動者實施職業(yè)技能考核鑒定。
有關(guān)企業(yè)和組織的資格、資質(zhì),主要有施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計單位、監(jiān)理單位資質(zhì)證書,證券交易所會員資格,測繪資格資質(zhì),從事工程建設(shè)項目招標(biāo)代理業(yè)務(wù)的招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)資格證等。
(四)對特定物的檢測、檢驗和檢疫
這一類事項通常被認(rèn)為是對物的許可,其實,物與人聯(lián)系起來,進(jìn)入到社會生活中,才具有法律上的意義,孤立存在的物是沒有法律意義的。在行政許可中,表面上看是對物的許可,實質(zhì)上是對物的所有人支配和使用該物的一種許可。如國家行政主管部門對電梯進(jìn)行檢驗,頒發(fā)合格證。表面上看是檢驗電梯是否安全、合格,其實質(zhì)是允許所有權(quán)人使用該電梯。如果所有權(quán)人不打算把該電梯投入使用,或者只用作展覽,就不需要檢驗其是否安全合格。再有對動植物的檢驗,表面上看只是對這種物的檢疫,但其目的是為了允許其所有權(quán)人銷售、加工該動植物。這一類許可事項的特點是:第一,以對物的檢驗、檢測和檢疫為依據(jù)決定是否許可,行政機(jī)關(guān)沒有自由裁量權(quán);第二,以既定的技術(shù)規(guī)范和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)作依據(jù),沒有數(shù)量限制;第三,這種許可相對于被許可人有一定的獨立性,被檢定為合格的物,在其所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)變時,對該物品的許可仍然有效;第四,這種許可的實質(zhì)是許可該物的所有權(quán)人使用、銷售該物品。
這一類事項主要包括:(1)直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財產(chǎn)安全的重要設(shè)備、設(shè)施的設(shè)計、建造、安裝和使用,如民用航空法規(guī)定,設(shè)計民用航空器及其發(fā)動機(jī)、螺旋槳和民用航空器上的設(shè)備,應(yīng)當(dāng)向國務(wù)院民用航空主管部門申請領(lǐng)取型號合格證書,經(jīng)審查合格的發(fā)給型號證書。生產(chǎn)、維修民用航空器及其發(fā)動機(jī)、螺旋槳和民用航空器上的設(shè)備,應(yīng)當(dāng)向國務(wù)院民用航空主管部門申請領(lǐng)取生產(chǎn)許可證、維修許可證。經(jīng)審查合格發(fā)給相應(yīng)證書。(2)直接關(guān)系人身健康、生命財產(chǎn)安全的特定產(chǎn)品、物品的檢驗、檢疫,如生豬屠宰管理條例規(guī)定,定點屠宰場屠宰的生豬,應(yīng)當(dāng)經(jīng)生豬產(chǎn)地動物防疫機(jī)構(gòu)檢疫合格。肉品品質(zhì)檢驗合格的生豬產(chǎn)品,定點屠宰場應(yīng)當(dāng)加蓋肉品品質(zhì)檢驗合格驗訖印章,放行出場。
本項所列許可范圍,與本條第一項所列許可范圍,既有區(qū)分,又有聯(lián)系。就其共同點來說,都是準(zhǔn)予申請人從事某種活動;就其區(qū)別而言,第一項所列事項,側(cè)重于特定的活動,并且這種活動不與特定的物聯(lián)系起來;而本項所列事項,雖然最終也是準(zhǔn)許申請人從事某種活動,但這種活動是與特定的物聯(lián)系起來的。
(五)確定主體資格方面的事項
主要形式是登記。其功能是通過登記,確立個人、企業(yè)或者其他組織的特定主體資格。其特點是:第一,未經(jīng)合法登記、取得特定主體資格的,不得從事相關(guān)活動;第二,沒有數(shù)量上的限制;第三,對申請材料一般只進(jìn)行形式審查,通??梢援?dāng)場作出是否準(zhǔn)予的決定;第四,行政機(jī)關(guān)沒有自由裁量權(quán)。
登記許可主要有兩類:一類是企業(yè)法人登記,確立其市場主體資格;另一類是社會組織登記,包括社會團(tuán)體、事業(yè)單位、民辦非企業(yè)單位登記等,以確立其從事社會活動的資格。這兩類主體的確立,都需要按照法定條件登記。對于登記是否屬于行政許可,立法過程中有不同意見,有的認(rèn)為,登記只是一種確認(rèn)行為,不屬于許可;有的認(rèn)為,當(dāng)事人不登記,從事相關(guān)活動屬于違法,因此也是行政許可。總的來看,我國的登記種類比較多,有些登記屬于事后確認(rèn)性質(zhì),不屬于許可,如房屋登記、抵押登記等。但有一些登記,實際是為了取得行為能力、活動資格,因此這種登記屬于行政許可。
這里還有一個需要研究的問題,即我國參加或者締結(jié)的國際條約或協(xié)定,如何設(shè)定行政許可的問題。我國簽訂或者參加的國際條約、協(xié)定,對設(shè)定行政許可的規(guī)定有兩類:一類是作為國際義務(wù),要求成員國實施管制、設(shè)定行政許可,如軍品貿(mào)易管制、生態(tài)環(huán)境保護(hù)等;另一類是作為一種權(quán)利,允許成員國設(shè)定行政許可實施管制,如進(jìn)口商品配額等。這兩類的情況是完全不同的。本條規(guī)定的范圍,包括了我國簽訂或者參加的國際條約、協(xié)定所涉及的范圍,并且國際條約和協(xié)定的實施,需要通過立法,轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法實施。因此,國際條約和協(xié)定要求設(shè)定行政許可或者允許設(shè)定行政許可,都可以按照本法的規(guī)定辦理。
此外,由于行政許可幾乎涵蓋了行政管理的所有領(lǐng)域,人的認(rèn)識還難以窮盡所有需要設(shè)定行政許可的事項。為適應(yīng)未來行政管理工作的需要,本法還設(shè)定了開放條款,即單行的法律、行政法規(guī)可以根據(jù)情況和需要,對上述范圍之外的事項設(shè)定許可。從立法技術(shù)和法制建設(shè)上來看,這樣的規(guī)定是不夠理想的。因為最后一項的規(guī)定,使本來不明確的設(shè)定范圍更處于一種不確定狀態(tài)。因此,在運用這一條設(shè)定行政許可時,應(yīng)當(dāng)比照前幾項的性質(zhì)和類別,應(yīng)是那些通過事后補救難以有效消除影響或者造成難以挽回的重大損害的其他事項。
(一)直接涉及國家安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)宏觀調(diào)控、生態(tài)環(huán)境保護(hù)以及直接關(guān)系人身健康、生命財產(chǎn)安全等特定活動,需要按照法定條件予以批準(zhǔn)的事項;
(二)有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準(zhǔn)入等,需要賦予特定權(quán)利的事項;
(三)提供公眾服務(wù)并且直接關(guān)系公共利益的職業(yè)、行業(yè),需要確定具備特殊信譽、特殊條件或者特殊技能等資格、資質(zhì)的事項;
(四)直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財產(chǎn)安全的重要設(shè)備、設(shè)施、產(chǎn)品、物品,需要按照技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范,通過檢驗、檢測、檢疫等方式進(jìn)行審定的事項;
(五)企業(yè)或者其他組織的設(shè)立等,需要確定主體資格的事項;
(六)法律、行政法規(guī)規(guī)定可以設(shè)定行政許可的其他事項。
「釋義」 本條是關(guān)于行政許可設(shè)定范圍的規(guī)定。
一、行政許可設(shè)定范圍的復(fù)雜性
行政許可的設(shè)定范圍,即哪些事項可以設(shè)定行政許可,哪些事項不能設(shè)定行政許可,任由公民自主決定或者由市場調(diào)節(jié)。這是一個非常復(fù)雜的問題,也是一個世界性的難題。這個問題的實質(zhì)是行政權(quán)力和公民權(quán)利之間的關(guān)系,意味著在多大程度上行政權(quán)力可以干預(yù)公民的私人權(quán)利。對這個問題的探索,實際是對政府管理規(guī)律的探索,社會發(fā)展規(guī)律的探索。從目前來看,無論是在理論上和還是在實踐上都還沒有很好地解決這個問題。世界各國解決此問題的基本方法是個案解決,一事一議,通過單行的法律、法規(guī),按照法定的程序來決定。為什么大都采取這種辦法呢?因為某一事項是否設(shè)定許可,具有不確定性。第一,行政許可的設(shè)定具有時間性。有些事項,在此時不需要許可,但隨著社會的發(fā)展,其活動與公共利益的緊密性加強,因而需要設(shè)定許可。如在自由資本主義時期,需經(jīng)許可的事項很少,而到了壟斷資本主義時期,需經(jīng)許可的事項大量增加。這其中有些事項在自由資本主義時期就存在。汽車在最初制造出來時,是沒有許可證的;駕駛汽車也是不需要執(zhí)照的。但后來汽車多了起來,汽車業(yè)與公共安全非常密切,因此才規(guī)定生產(chǎn)汽車、駕駛汽車需要事先獲得許可。第二,行政許可的設(shè)定具有地域性。有些事項,在此一地域范圍內(nèi)需要許可,在彼一地域范圍內(nèi)不需要許可。比如現(xiàn)在許多城市對養(yǎng)狗實行許可證制度,養(yǎng)狗需要先到行政主管機(jī)關(guān)登記注冊,交納有關(guān)費用,然后才能養(yǎng)狗,否則即為違法。而在一些農(nóng)村地區(qū),養(yǎng)狗是很普通的事,根本不需要許可登記。第三,行政許可的設(shè)定與特定的社會背景有關(guān)。在有些社會背景下,人與自然的矛盾比較突出,為了保持可持續(xù)發(fā)展,就需要限制人類的活動,對人類的某些活動加以限制和約束,實行許可制度。而在有些地區(qū)和時代,人類與自然的矛盾不突出,人類的活動對自然沒有構(gòu)成威脅,因而不需要許可。如在一個水資源緊缺的社會,對水資源開采利用,通常采取許可制度管理;而在一個水資源豐富的社會里,對水資源的開采和利用就不需要許可。第四,行政許可的對象具有廣泛性、復(fù)雜性和差異性,在進(jìn)行抽象歸納時,面臨的立法技術(shù)困難比較多,相反,個案解決則可以回避諸多困難和矛盾。
盡管規(guī)定行政許可的設(shè)定范圍存在諸多困難,本法還是根據(jù)中國的國情,對行政許可的設(shè)定范圍作了原則界定。為什么本法要對設(shè)定范圍作出界定呢?第一,我國由計劃經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)向市場經(jīng)濟(jì),也就是由政府什么都管轉(zhuǎn)到有選擇性的管,這就需要回答該管什么,不該管什么的問題。對這個問題的回答實際是對社會主義市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律的探索。資本主義社會的發(fā)展是從自由資本主義到壟斷資本主義,從不干預(yù)到干預(yù)社會和經(jīng)濟(jì)生活,因而它可以根據(jù)發(fā)生的社會問題來逐個解決,這就形成他們在行政許可制度上的立法特點。第二,我國的立法主體比較多,在中央有全國人大及其常委會、國務(wù)院;在地方有三十一個省、自治區(qū)、直轄市,需要統(tǒng)一行政許可的立法標(biāo)準(zhǔn)和范圍。第三,在現(xiàn)實生活中存在一種傾向,一講行政管理,就要審批。于是什么事情都要設(shè)定行政許可,導(dǎo)致行政許可過多過濫。這就需要通過設(shè)定范圍來減少行政許可,實現(xiàn)政府職能的轉(zhuǎn)變。
二、行政許可設(shè)定范圍的解決模式
國務(wù)院提請審議的行政許可法草案對設(shè)定范圍的規(guī)定,采取的是“先總說、后分說、再排除”的模式。即先列舉可以設(shè)定行政許可的事項范圍,然后將行政許可分為普通許可、特許、認(rèn)可、核準(zhǔn)、登記五類,對適用各類行政許可的事項再作出列舉,并相應(yīng)地規(guī)定特許、認(rèn)可、核準(zhǔn)、登記四類行政許可的特別程序。最后對不得設(shè)定行政許可的事項作出列舉。這一方案從形式邏輯上講是比較理想的,但在實際設(shè)定條文中遇到諸多問題。在審議和征求意見過程中,對這一方案提出了不少修改建議,如只總說,不分說;或者只分說,不總說;或者只列舉不得設(shè)定的范圍等。二次審議稿曾采取只分說不總說的辦法,因為分類列舉的范圍與總的列舉的范圍是重復(fù)的,立法上沒有必要重復(fù)。在最后的立法決策上,是采取正面規(guī)定與排除相結(jié)合的辦法解決設(shè)定范圍問題。為什么采取這個方案呢?這與對行政許可的分類有關(guān)。
國務(wù)院提出的行政許可法草案的基本思路是以對行政許可定義的界定為出發(fā)點,進(jìn)而將行政許可分為五類,通過分類來具體確定各類行政許可的適用范圍和有關(guān)程序,以此來構(gòu)篇謀局。但對于是否分類、如何分類,不同意見比較多,在九屆全國人大常委會審議和征求意見的過程中,在這個問題上就有不同意見。
一種意見認(rèn)為,草案對行政許可的分類存在一些問題:一是,各類行政許可的名稱和含義同現(xiàn)行法律、法規(guī)的用語和人們的習(xí)慣稱謂不一致,不僅對法律、法規(guī)要作出大量修改,執(zhí)行中也容易出現(xiàn)分歧。比如,按照現(xiàn)行法律、法規(guī)的用語和人們的習(xí)慣稱謂,特許類是指對申請人有特別嚴(yán)格限制的許可,如持槍許可、煙草專賣許可等,而草案將其列入普通許可類中,概念不夠科學(xué)。二是,各類行政許可之間有交叉,界線難以劃清,并且未能涵蓋現(xiàn)行的行政許可事項,比如普通許可類的事項與核準(zhǔn)類的事項就有重復(fù),執(zhí)行中難免會引起混亂。三是,有些類別如認(rèn)可、核準(zhǔn)、登記,是否屬于行政許可,還值得研究。從發(fā)展來看,這些類別將會轉(zhuǎn)移給社會中介組織辦理?,F(xiàn)在將其定位于行政許可,會限制行政審批制度的改革空間。四是,從行政法理論來看,普通許可和特許是許可的類別,認(rèn)可、核準(zhǔn)、登記是許可的形式,分類的標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。因此,一些同志建議將行政許可只分為兩類,即普通許可和特許,而將認(rèn)可、核準(zhǔn)、登記等事項交由社會中介組織辦理。還有一些同志提出,行政許可制度比較復(fù)雜,在本法中對行政許可作出具體分類,困難很大,分類過多也不便于當(dāng)事人辦事,建議不作分類,而從完善行政許可設(shè)定權(quán)、行政許可實施程序上規(guī)范行政許可行為,達(dá)到減少行政審批的目的。具體事項的許可形式可由單行法律、法規(guī)規(guī)定。這也是多數(shù)國家通行的做法。
另一種意見認(rèn)為:在本法中對行政許可進(jìn)行分類并相應(yīng)地規(guī)定不同的特別程序,是十分必要的,對于改革行政許可制度、規(guī)范行政許可行為、減少行政審批項目,以此推動政府職能轉(zhuǎn)變,具有重要作用。一是,現(xiàn)行法律、法規(guī)中行政許可名目繁多,缺乏可以遵循的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范,因而在設(shè)定行政許可時隨意性很大,什么事項可以設(shè)定許可,什么事項只能設(shè)定什么樣的許可,缺少客觀標(biāo)準(zhǔn)。二是,草案對行政許可的分類是按照不同行政許可的不同性質(zhì)、功能和適用范圍確定的,很重要的一個目的是相應(yīng)地規(guī)定不同的特別程序,有的需要進(jìn)行實質(zhì)審查,有的只需進(jìn)行形式審查,有的要經(jīng)拍賣,有的要經(jīng)考試,宜嚴(yán)則嚴(yán),宜簡則簡。這樣,便于規(guī)范、監(jiān)督實施行政許可的行為,防止執(zhí)法擾民,以方便當(dāng)事人辦事。三是,將行政許可劃分為五類,既借鑒了國外的做法,又盡可能與現(xiàn)行的法律、法規(guī)相銜接。其中,普通許可、特許的分類確實與現(xiàn)行法律、法規(guī)的用語和人們的習(xí)慣稱謂不同,需要通過宣傳、實踐使各方面逐漸適應(yīng)和認(rèn)同。四是,有些認(rèn)可和核準(zhǔn)的事項,隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展、改革深化,今后勢必由行業(yè)組織、中介機(jī)構(gòu)辦理,但這需要有一個過程。即使如此,最終也還總會有一些認(rèn)可、核準(zhǔn)事項只能由行政機(jī)關(guān)辦理。
在進(jìn)行三審時,有些常委委員對此進(jìn)一步提出了意見:一是,認(rèn)為認(rèn)可、核準(zhǔn)不屬于行政許可,而只是行政機(jī)關(guān)決定是否準(zhǔn)予許可的手段和方式。有些行政許可形式隨著政府職能轉(zhuǎn)變,將會逐步移交行業(yè)組織或者中介組織辦理,現(xiàn)在將其列入行政許可,不利于減少審批,不利于政府職能轉(zhuǎn)變。二是,對各類行政許可的適用范圍有不同意見,比如草案規(guī)定特許適用于有限自然資源的開發(fā)利用、有限公共資源的配置以及直接關(guān)系公共利益的壟斷性企業(yè)的市場準(zhǔn)入,一些委員認(rèn)為特許應(yīng)當(dāng)適用于涉及國家安全、公共安全、生命財產(chǎn)安全和人身健康需要實施嚴(yán)格管理的事項。立法機(jī)關(guān)經(jīng)研究認(rèn)為:通過分類,對行政許可進(jìn)行分類規(guī)范、分類指導(dǎo),出發(fā)點是好的,所作研究也是有益的。但是,考慮到目前行政審批制度改革尚在進(jìn)行之中,對行政許可的類別和適用范圍還有不同意見,確定科學(xué)分類的客觀條件還不夠成熟。因此將各類的適用范圍合并,形成了現(xiàn)在的行政許可的設(shè)定范圍。
三、行政許可的設(shè)定范圍
(一)行政機(jī)關(guān)準(zhǔn)予公民、法人或者其他組織從事特定活動的事項
這一類事項的范圍非常廣泛,包括直接關(guān)系國家安全、經(jīng)濟(jì)安全、公共利益、人身健康、生命財產(chǎn)安全的事項。這一類事項設(shè)定行政許可的目的是防止危險和保障安全。其主要特點是:第一,在這些范圍內(nèi),相對人行使法定權(quán)利或者從事法律沒有禁止但附有條件的活動,需經(jīng)批準(zhǔn);第二,許可事項一般沒有數(shù)量控制;第三,法律、法規(guī)對這類許可事項規(guī)定的條件和標(biāo)準(zhǔn)比較明確,行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)受到限制;第四,能否取得許可,與申請人自身的條件有關(guān),并且取得的許可不得轉(zhuǎn)讓。主要范圍是:
1.與國家安全有關(guān)的事項。國家安全是國家生存和發(fā)展的一種狀態(tài)、環(huán)境和秩序。國家安全是一個國家的利益,因此從事與國家安全有關(guān)的事項,應(yīng)當(dāng)獲得許可。如外貿(mào)法規(guī)定,為維護(hù)國家安全或者社會公共利益,國家可以限制進(jìn)口或者出口貨物、技術(shù)。測繪法第十九條中規(guī)定,外國的組織或者個人在中華人民共和國領(lǐng)域和管轄的其他海域從事測繪活動,必須經(jīng)國務(wù)院測繪行政主管部門會同軍隊測繪主管部門批準(zhǔn),并遵守中華人民共和國的有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定。同樣,被許可活動影響到國家安全的,也可以收回許可。
2.經(jīng)濟(jì)宏觀調(diào)控的事項。實行市場經(jīng)濟(jì),政府的職能從計劃經(jīng)濟(jì)時代的直接干預(yù)經(jīng)濟(jì),轉(zhuǎn)變到依靠宏觀調(diào)控來管理經(jīng)濟(jì)。政府管理經(jīng)濟(jì)的主要職能,主要是制定和執(zhí)行宏觀調(diào)控政策。宏觀調(diào)控的主要任務(wù),是保證經(jīng)濟(jì)總量平衡,抑制通貨膨脹,促進(jìn)重大經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)優(yōu)化,實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定增長。宏觀調(diào)控主要運用經(jīng)濟(jì)手段和法律手段,輔之以必要的行政手段。目前,我國已在財政、金融、稅收、海關(guān)、外貿(mào)等方面制定了一系列宏觀調(diào)控的法律和政策,宏觀調(diào)控的手段逐步趨于完善。經(jīng)濟(jì)宏觀調(diào)控方面的許可事項主要有:投資立項、產(chǎn)業(yè)布局、進(jìn)出口管制等。
3.生態(tài)環(huán)境保護(hù)的事項。隨著人類社會的發(fā)展,人類改造和影響自然的能力與日俱增,人類與自然的矛盾越來越突出。為了實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展,保持人類與自然的和諧關(guān)系,控制和減少人類對自然和環(huán)境的破壞,因此,有關(guān)影響生態(tài)環(huán)境的活動,需要經(jīng)過批準(zhǔn)。我國的環(huán)境保護(hù)法、水污染防治法、大氣污染防治法、固體廢物污染環(huán)境防治法、噪聲污染防治法、海洋環(huán)境保護(hù)法、建設(shè)項目環(huán)境保護(hù)管理條例等都規(guī)定,建設(shè)項目環(huán)境影響報告書、向環(huán)境排放污染物、環(huán)境保護(hù)工程設(shè)施,均須經(jīng)批準(zhǔn)或者驗收。
4.直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財產(chǎn)安全的事項。為了防止個體行為對整個群體、社會的安全造成破壞和不利影響,防止個體行為對集體利益的損害,因此,國家在進(jìn)行行政管理時,對涉及公共安全與公共利益的活動,要實行事前許可制度。如易燃性、爆炸性、放射性、毒害性、腐蝕性等危險品的生產(chǎn)、儲存、運輸、使用、銷售,以及其他直接關(guān)系人身健康、生命財產(chǎn)安全的產(chǎn)品、物品的生產(chǎn)、經(jīng)營等活動,都要經(jīng)過批準(zhǔn)。人是社會的要素和細(xì)胞。國家實施行政管理的根本目的,應(yīng)當(dāng)是為了人的發(fā)展和福祉。國家要以民為本,維護(hù)人的人身健康、生命財產(chǎn)安全。從事有關(guān)人身健康生命財產(chǎn)安全的活動,需要獲得許可。如藥品管理法規(guī)定,開辦藥品生產(chǎn)企業(yè),須經(jīng)企業(yè)所在地省、自治區(qū)、直轄市人民政府藥品監(jiān)督管理部門批準(zhǔn)并發(fā)給(藥品生產(chǎn)許可證);開辦藥品批發(fā)企業(yè),須經(jīng)企業(yè)所在地省、自治區(qū)、直轄市人民政府藥品監(jiān)督管理部門批準(zhǔn)并發(fā)給(藥品經(jīng)營許可證);生產(chǎn)新藥或者已有國家標(biāo)準(zhǔn)的藥品的,須經(jīng)國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門批準(zhǔn),并發(fā)給藥品批準(zhǔn)文號。
上述幾方面的內(nèi)容,相互之間有一定的獨立性,但有些也不能完全分開,特別是關(guān)于直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財產(chǎn)安全等方面的事項,往往是一個事物的幾個方面,并不能完全劃分開來。
(二)賦予公民、法人或者其他組織特定權(quán)利并且具有數(shù)量限制的事項
這類許可事項一般與民事權(quán)利有關(guān),許可的結(jié)果是向相對人授予某種民事權(quán)利,功能是分配有限的自然資源和公共資源。這類許可事項的特點是:第一,其目的是為了合理配置、利用現(xiàn)有資源,防止資源利用中的無序狀態(tài)。第二,申請人獲得許可,通常要支付一定的對價,特別是有關(guān)自然資源開發(fā)、利用方面的許可。第三,許可與民事合同發(fā)生競合,國家以自然資源和公共資源所有者的身份,向申請人頒發(fā)許可,既是以行政權(quán)力準(zhǔn)許申請人從事開發(fā)利用的活動,又可以說是以特定的民事主體身份,轉(zhuǎn)讓民事權(quán)利。第四,申請人取得的許可,一般可以依法轉(zhuǎn)讓。第五,這類許可一般都有數(shù)量限制。這類事項主要有:
1.有限自然資源的配置。土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源,屬于國家所有。國家對這些自然資源享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。目前,全國人大常委會根據(jù)憲法,已經(jīng)制定了礦產(chǎn)資源法、煤炭法、水法、森林法、草原法等法律,對這些自然資源的所有權(quán)以及開發(fā)利用都作出了規(guī)定。其中都規(guī)定,開發(fā)利用土地、礦產(chǎn)、草原、水等自然資源,都須經(jīng)審批。
2.有限公共資源的配置。公共資源包括各種市政設(shè)施、道路交通、航空航線、無線電頻率等。對公共資源的利用實行許可,主要是為了優(yōu)化對公共資源的配置,提高公共資源的利用率。目前,一些地方對出租車牌照、公共汽車運營線路實行招標(biāo)拍賣,取得了較好的效果。
3.專營權(quán)利的賦予,即特定行業(yè)的市場準(zhǔn)入,主要是公用事業(yè)服務(wù)等行業(yè),如自來水、煤氣、電力、電信、郵政等與人民群眾日常生活、公共利益密切相關(guān)的行業(yè)。這些行業(yè)由于其整體性和統(tǒng)一性的特點,無法放開競爭,放開競爭容易影響其服務(wù)效能。因此,進(jìn)入這些行業(yè)要實行準(zhǔn)入制度,要設(shè)定比較高的門檻,以使進(jìn)入者能為公眾提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)。如電力法規(guī)定,一個供電營業(yè)區(qū)內(nèi)只設(shè)一個供電營業(yè)機(jī)構(gòu)。省、自治區(qū)、直轄市范圍內(nèi)的供電營業(yè)區(qū)的設(shè)立、變更由供電企業(yè)提出申請,經(jīng)省級電力管理部門會同有關(guān)部門審查批準(zhǔn)后,由省級電力管理部門發(fā)給《供電營業(yè)許可證》。
(三)資格資質(zhì)方面的事項
公民、法人或者其他組織為公眾提供服務(wù),所從事的職業(yè)和工作直接關(guān)系公共利益,因而國家要求從事這些職業(yè)或行業(yè)的公民和組織具備特殊的資格和條件。在這一領(lǐng)域設(shè)定許可,主要目的是提高從業(yè)水平或者某種技能、信譽。其特點是:第一,這種許可事項限于為公眾直接提供服務(wù)的特定職業(yè)和行業(yè),間接提供服務(wù),不需要設(shè)定許可。對于一些單位、企業(yè)內(nèi)部的一些崗位、職位的資格要求,可以由各單位規(guī)定資格條件,而不必由國家來統(tǒng)一確定資格。第二,這些職業(yè)和行業(yè)直接關(guān)系公共利益。第三,從事這些職業(yè)或行業(yè)要具備特殊信譽、特殊條件或者特殊技能,并且需要國家統(tǒng)一規(guī)定。這里包含了三個“特殊”,可見其不同于其他的職業(yè)或行業(yè)。第四,這類資格資質(zhì)的授予,通過考試、考核方式確定。第五,資格資質(zhì)與相對人的身份相聯(lián)系,不能轉(zhuǎn)讓、不能繼承。目前公民的職業(yè)資格許可主要有兩類:一是職業(yè)資格許可。如律師資格證,律師法規(guī)定,律師執(zhí)業(yè)應(yīng)當(dāng)取得律師資格和執(zhí)業(yè)證書。執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格證,執(zhí)業(yè)醫(yī)師法規(guī)定,國家實行醫(yī)師資格考試制度。醫(yī)師資格考試分為執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格考試和執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師資格考試。醫(yī)師資格考試成績合格,取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格或者執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師資格。二是勞動技能資格許可。勞動法規(guī)定,國家確定職業(yè)分類,對規(guī)定的職業(yè)制定職業(yè)技能標(biāo)準(zhǔn),實行職業(yè)資格證書制度,由經(jīng)過政府批準(zhǔn)的考核鑒定機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)對勞動者實施職業(yè)技能考核鑒定。
有關(guān)企業(yè)和組織的資格、資質(zhì),主要有施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計單位、監(jiān)理單位資質(zhì)證書,證券交易所會員資格,測繪資格資質(zhì),從事工程建設(shè)項目招標(biāo)代理業(yè)務(wù)的招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)資格證等。
(四)對特定物的檢測、檢驗和檢疫
這一類事項通常被認(rèn)為是對物的許可,其實,物與人聯(lián)系起來,進(jìn)入到社會生活中,才具有法律上的意義,孤立存在的物是沒有法律意義的。在行政許可中,表面上看是對物的許可,實質(zhì)上是對物的所有人支配和使用該物的一種許可。如國家行政主管部門對電梯進(jìn)行檢驗,頒發(fā)合格證。表面上看是檢驗電梯是否安全、合格,其實質(zhì)是允許所有權(quán)人使用該電梯。如果所有權(quán)人不打算把該電梯投入使用,或者只用作展覽,就不需要檢驗其是否安全合格。再有對動植物的檢驗,表面上看只是對這種物的檢疫,但其目的是為了允許其所有權(quán)人銷售、加工該動植物。這一類許可事項的特點是:第一,以對物的檢驗、檢測和檢疫為依據(jù)決定是否許可,行政機(jī)關(guān)沒有自由裁量權(quán);第二,以既定的技術(shù)規(guī)范和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)作依據(jù),沒有數(shù)量限制;第三,這種許可相對于被許可人有一定的獨立性,被檢定為合格的物,在其所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)變時,對該物品的許可仍然有效;第四,這種許可的實質(zhì)是許可該物的所有權(quán)人使用、銷售該物品。
這一類事項主要包括:(1)直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財產(chǎn)安全的重要設(shè)備、設(shè)施的設(shè)計、建造、安裝和使用,如民用航空法規(guī)定,設(shè)計民用航空器及其發(fā)動機(jī)、螺旋槳和民用航空器上的設(shè)備,應(yīng)當(dāng)向國務(wù)院民用航空主管部門申請領(lǐng)取型號合格證書,經(jīng)審查合格的發(fā)給型號證書。生產(chǎn)、維修民用航空器及其發(fā)動機(jī)、螺旋槳和民用航空器上的設(shè)備,應(yīng)當(dāng)向國務(wù)院民用航空主管部門申請領(lǐng)取生產(chǎn)許可證、維修許可證。經(jīng)審查合格發(fā)給相應(yīng)證書。(2)直接關(guān)系人身健康、生命財產(chǎn)安全的特定產(chǎn)品、物品的檢驗、檢疫,如生豬屠宰管理條例規(guī)定,定點屠宰場屠宰的生豬,應(yīng)當(dāng)經(jīng)生豬產(chǎn)地動物防疫機(jī)構(gòu)檢疫合格。肉品品質(zhì)檢驗合格的生豬產(chǎn)品,定點屠宰場應(yīng)當(dāng)加蓋肉品品質(zhì)檢驗合格驗訖印章,放行出場。
本項所列許可范圍,與本條第一項所列許可范圍,既有區(qū)分,又有聯(lián)系。就其共同點來說,都是準(zhǔn)予申請人從事某種活動;就其區(qū)別而言,第一項所列事項,側(cè)重于特定的活動,并且這種活動不與特定的物聯(lián)系起來;而本項所列事項,雖然最終也是準(zhǔn)許申請人從事某種活動,但這種活動是與特定的物聯(lián)系起來的。
(五)確定主體資格方面的事項
主要形式是登記。其功能是通過登記,確立個人、企業(yè)或者其他組織的特定主體資格。其特點是:第一,未經(jīng)合法登記、取得特定主體資格的,不得從事相關(guān)活動;第二,沒有數(shù)量上的限制;第三,對申請材料一般只進(jìn)行形式審查,通??梢援?dāng)場作出是否準(zhǔn)予的決定;第四,行政機(jī)關(guān)沒有自由裁量權(quán)。
登記許可主要有兩類:一類是企業(yè)法人登記,確立其市場主體資格;另一類是社會組織登記,包括社會團(tuán)體、事業(yè)單位、民辦非企業(yè)單位登記等,以確立其從事社會活動的資格。這兩類主體的確立,都需要按照法定條件登記。對于登記是否屬于行政許可,立法過程中有不同意見,有的認(rèn)為,登記只是一種確認(rèn)行為,不屬于許可;有的認(rèn)為,當(dāng)事人不登記,從事相關(guān)活動屬于違法,因此也是行政許可。總的來看,我國的登記種類比較多,有些登記屬于事后確認(rèn)性質(zhì),不屬于許可,如房屋登記、抵押登記等。但有一些登記,實際是為了取得行為能力、活動資格,因此這種登記屬于行政許可。
這里還有一個需要研究的問題,即我國參加或者締結(jié)的國際條約或協(xié)定,如何設(shè)定行政許可的問題。我國簽訂或者參加的國際條約、協(xié)定,對設(shè)定行政許可的規(guī)定有兩類:一類是作為國際義務(wù),要求成員國實施管制、設(shè)定行政許可,如軍品貿(mào)易管制、生態(tài)環(huán)境保護(hù)等;另一類是作為一種權(quán)利,允許成員國設(shè)定行政許可實施管制,如進(jìn)口商品配額等。這兩類的情況是完全不同的。本條規(guī)定的范圍,包括了我國簽訂或者參加的國際條約、協(xié)定所涉及的范圍,并且國際條約和協(xié)定的實施,需要通過立法,轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法實施。因此,國際條約和協(xié)定要求設(shè)定行政許可或者允許設(shè)定行政許可,都可以按照本法的規(guī)定辦理。
此外,由于行政許可幾乎涵蓋了行政管理的所有領(lǐng)域,人的認(rèn)識還難以窮盡所有需要設(shè)定行政許可的事項。為適應(yīng)未來行政管理工作的需要,本法還設(shè)定了開放條款,即單行的法律、行政法規(guī)可以根據(jù)情況和需要,對上述范圍之外的事項設(shè)定許可。從立法技術(shù)和法制建設(shè)上來看,這樣的規(guī)定是不夠理想的。因為最后一項的規(guī)定,使本來不明確的設(shè)定范圍更處于一種不確定狀態(tài)。因此,在運用這一條設(shè)定行政許可時,應(yīng)當(dāng)比照前幾項的性質(zhì)和類別,應(yīng)是那些通過事后補救難以有效消除影響或者造成難以挽回的重大損害的其他事項。

