第十六條 行政法規(guī)可以在法律設(shè)定的行政許可事項(xiàng)范圍內(nèi)，對實(shí)施該行政許可作出具體規(guī)定。
地方性法規(guī)可以在法律、行政法規(guī)設(shè)定的行政許可事項(xiàng)范圍內(nèi)，對實(shí)施該行政許可作出具體規(guī)定。
規(guī)章可以在上位法設(shè)定的行政許可事項(xiàng)范圍內(nèi)，對實(shí)施該行政許可作出具體規(guī)定。
法規(guī)、規(guī)章對實(shí)施上位法設(shè)定的行政許可作出的具體規(guī)定，不得增設(shè)行政許可；對行政許可條件作出的具體規(guī)定，不得增設(shè)違反上位法的其他條件。
「釋義」 本條是關(guān)于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章的行政許可規(guī)定權(quán)的規(guī)定。
設(shè)定權(quán)和規(guī)定權(quán)是兩種不同的立法權(quán)。所謂設(shè)定權(quán)是指法的創(chuàng)制權(quán)，是立法機(jī)關(guān)創(chuàng)制新的行為規(guī)范的權(quán)力，是從“無”到“有”。規(guī)定權(quán)是指現(xiàn)有的法的規(guī)范具體化的權(quán)力，不創(chuàng)制新的行為規(guī)范，是從“粗”到“細(xì)”。設(shè)定權(quán)和規(guī)定權(quán)都屬于廣義的立法權(quán)。在我國，立法主體呈多元化，除全國人大及其常委會(huì)外，國務(wù)院、省級人大及其常委會(huì)、較大市的人大及其常委會(huì)、國務(wù)院部門、省級人民政府、較大市的人民政府等都有一定的立法權(quán)。但它們的立法權(quán)限不同，立法的目的也不同，有的是創(chuàng)制性的立法，有的是執(zhí)行性的立法。創(chuàng)制性的立法是立法主體為了填補(bǔ)法律或者法規(guī)的空白而進(jìn)行的立法；執(zhí)行性的立法是為了執(zhí)行某個(gè)特定的法律或者法規(guī)的規(guī)定而進(jìn)行的立法，是對法律或者法規(guī)的具體化。根據(jù)憲法和立法法的規(guī)定，行政法規(guī)和規(guī)章作為行政機(jī)關(guān)的立法，它們都需要上位法作為“依據(jù)”，是為實(shí)施上位法而制定的實(shí)施性的規(guī)范性文件。地方性法規(guī)雖然不需要上位法作為“依據(jù)”，只要不與法律、行政法規(guī)“相抵觸”就可以，但實(shí)踐中地方性法規(guī)還是以實(shí)施法律、行政法規(guī)為主。因此，可以說行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章主要是為了保證憲法和法律的實(shí)施而制定的，從性質(zhì)上講，主要是執(zhí)行性的立法。但實(shí)際情況是，我國的法制建設(shè)起步較晚，任務(wù)重，都由全國人大及其常委會(huì)立法，一是進(jìn)展慢，趕不上發(fā)展需要；二是有些事情制定法律的時(shí)機(jī)還不成熟，需要國務(wù)院或者地方先行試驗(yàn)。因此，不同的立法主體都有一定的創(chuàng)制權(quán)。在我國，行政法規(guī)創(chuàng)制性的立法比較多，地方性法規(guī)和規(guī)章創(chuàng)制性的立法比較小，尤其是規(guī)章，一般都是執(zhí)行性的立法。本法第十四條、第十五條規(guī)定了行政法規(guī)、地方性法規(guī)和省級人民政府規(guī)章在行政許可立法上的創(chuàng)制性立法權(quán)，劃分了行政許可的設(shè)定權(quán)，本條進(jìn)一步規(guī)定了它們在行政許可立法上的執(zhí)行性立法權(quán)，即規(guī)定了行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章的行政許可規(guī)定權(quán)。
一、行政法規(guī)的規(guī)定權(quán)
根據(jù)憲法和立法法的規(guī)定，行政法規(guī)是國務(wù)院根據(jù)憲法和法律或者法律的授權(quán)制定的規(guī)范性文件，它的法律位階比較高，既可以設(shè)定行政許可，也可以對法律設(shè)定的行政許可進(jìn)行具體化。目前，由于一些領(lǐng)域全國人大及其常委會(huì)沒有立法，行政法規(guī)進(jìn)行創(chuàng)設(shè)的立法比較多，大量的行政許可是由行政法規(guī)設(shè)定的，行政法規(guī)對法律設(shè)定行政許可作出具體規(guī)定的比較少。這是由于我國法制建設(shè)初期的任務(wù)和特點(diǎn)決定的。隨著全國人大及其常委會(huì)的立法越來越多，法律的空白越來越少，行政法規(guī)的創(chuàng)制性立法空間相對變小。但全國人大及其常委會(huì)制定的法律一般比較概括、抽象，對拿不準(zhǔn)的東西往往授權(quán)行政法規(guī)去規(guī)定，因此，行政法規(guī)對法律作進(jìn)一步具體化的空間還比較大。所以，本法規(guī)定行政法規(guī)可以在法律設(shè)定的行政許可事項(xiàng)范圍內(nèi)，對實(shí)施該行政許可作出具體規(guī)定。行政法規(guī)對法律設(shè)定的行政許可作具體規(guī)定，要注意與其創(chuàng)設(shè)性立法的區(qū)別，也就是說在對法律規(guī)定的行政許可作具體規(guī)定時(shí)，不能創(chuàng)設(shè)新的行政許可。
二、地方性法規(guī)的規(guī)定權(quán)
地方性法規(guī)是省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人大及其常委會(huì)在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的情況下制定的規(guī)范性文件，不需要有上位法作為“依據(jù)”，有自主立法的性質(zhì)。但實(shí)際情況是，地方法規(guī)創(chuàng)設(shè)性的立法比較少，實(shí)施性的立法比較多。尤其我國各地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡，國家在制定法律時(shí)，往往規(guī)定得比較“粗”，給地方立法留下一定的“空間”，實(shí)踐中地方性法規(guī)主要以實(shí)施法律為主。因此，本法規(guī)定地方性法規(guī)可以在法律、行政法規(guī)規(guī)定的行政許可事項(xiàng)范圍內(nèi)，對實(shí)施該行政許可作出具體規(guī)定。根據(jù)這一規(guī)定，地方性法規(guī)既可以對法律設(shè)定的行政許可作出具體規(guī)定，也可以對行政法規(guī)設(shè)定的行政許可作出具體規(guī)定。同樣需要注意的是，地方性法規(guī)在對法律、行政法規(guī)設(shè)定的行政許可作具體化時(shí)，不能增設(shè)新的行政許可。
三、規(guī)章的規(guī)定權(quán)
這里的規(guī)章包括國務(wù)院部門規(guī)章和地方人民政府規(guī)章。國務(wù)院部門規(guī)章是根據(jù)法律、行政法規(guī)制定的規(guī)范性文件；地方政府規(guī)章是根據(jù)法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)制定的規(guī)范性文件。無論是國務(wù)院部門還是地方人民政府，其主要職能還是執(zhí)行法律、法規(guī)，進(jìn)一步落實(shí)法律、法規(guī)的規(guī)定。有時(shí)法律、法規(guī)制定得比較“粗”，如果不進(jìn)一步細(xì)化，執(zhí)法人員不好掌握，執(zhí)行起來可能會(huì)亂，因此，需要規(guī)章進(jìn)一步具體化。本法規(guī)定規(guī)章可以在上位法設(shè)定的行政許可事項(xiàng)范圍內(nèi)，對實(shí)施該行政許可作出具體規(guī)定，賦予規(guī)章行政許可規(guī)定權(quán)，以保證法律、法規(guī)的貫徹實(shí)施。
這里的“上位法”是指法律效力等級高的法。由于制定機(jī)關(guān)不同，法的效力等級也不同，在不同的效力等級的法之間，效力等級高的為上位法，效力等級低的為下位法。如在法律與行政法規(guī)之間，法律是上位法，行政法規(guī)是下位法；在行政法規(guī)與地方性法規(guī)之間，行政法規(guī)是上位法，地方性法規(guī)是下位法。對于國務(wù)院部門規(guī)章來說，法律和行政法規(guī)是上位法。對于地方政府規(guī)章來說，法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)都是上位法。
本法沒有賦予國務(wù)院部門規(guī)章的設(shè)定權(quán)。在審議中有不同意見，有意見的認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)給部門規(guī)章一定的行政許可設(shè)定權(quán)，其主要理由是：（1）在我國目前的法律體系中，部門規(guī)章與地方政府規(guī)章在效力上處于同一位階，在設(shè)定行政許可方面應(yīng)當(dāng)處于平等的地位，如果給地方政府規(guī)章設(shè)定權(quán)，就應(yīng)當(dāng)給部門規(guī)章設(shè)定權(quán)。部門規(guī)章作為我國法律體系的重要組成部分，其內(nèi)容是公開、透明和規(guī)范的，并已成為各部門依法行使行政管理權(quán)的重要依據(jù)；（2）隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，需要政府管理的事務(wù)越來越多，有些事項(xiàng)必須實(shí)行行政許可，但制定法律、行政法規(guī)需要一個(gè)較長的過程，應(yīng)當(dāng)允許各部門不斷探索和調(diào)整自己的管理形式和方式，不必事事都要經(jīng)過國務(wù)院討論、決定；（3）在有些行政管理領(lǐng)域，法制還不健全，大量的執(zhí)法依據(jù)是中央和國務(wù)院的文件，包括中辦、國辦、中宣部的有關(guān)文件和部門規(guī)章。如果這些文件設(shè)定的行政許可都不能作為執(zhí)法依據(jù)，一時(shí)間國家法律又不能出臺(tái)，管理上就會(huì)出現(xiàn)空檔，行政管理就會(huì)出現(xiàn)無法可依的局面；（4）我國已加入世貿(mào)組織，為了保護(hù)人民健康，維護(hù)國家利益，需要利用部門規(guī)章的形式及時(shí)采取一些有針對性的技術(shù)貿(mào)易措施，設(shè)定必要的行政許可，如果不分情況，區(qū)別對待，一律禁止部門規(guī)章設(shè)定行政許可，在今后的管理中有可能陷于被動(dòng)；（5）賦予部門規(guī)章行政許可設(shè)定權(quán)，只要按照合法、合理、效率、責(zé)任、監(jiān)督的原則，通過嚴(yán)格行政許可的設(shè)定條件，建立規(guī)范的行政許可程序和監(jiān)督機(jī)制，就能保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)有效實(shí)施行政管理，實(shí)現(xiàn)政府職能的轉(zhuǎn)變。另一種意見不贊成賦予部門規(guī)章行政許可設(shè)定權(quán)。理由是：（1）在設(shè)定權(quán)問題上，要繼續(xù)體現(xiàn)行政許可制度改革的精神，政府管該管的，放開不該管的，不能干什么都要發(fā)許可證，政府不能變成萬能的政府，要盡量減少許可；（2）許可太多，會(huì)影響效率?，F(xiàn)在企業(yè)工商登記的前置審批太多，地方政府要營造好的投資環(huán)境，要求工商行政部門快發(fā)執(zhí)照，但這些前置的許可程序又不能少，給工商企業(yè)登記帶來很多問題；（3）在市場監(jiān)管上，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)事后監(jiān)督，減少事前許可；在設(shè)定權(quán)上，所有許可事項(xiàng)，只要兩道手續(xù)，搞二重奏就可以了。原則上應(yīng)當(dāng)取消部門規(guī)章和地方政府規(guī)章的設(shè)定權(quán)。
取消部門規(guī)章的行政許可設(shè)定權(quán)是在起草行政許可法過程中國務(wù)院所作出的重大決策，是放松行政管制，治理行政許可太多、太濫的必要措施。考慮到國務(wù)院各部門主要任務(wù)是執(zhí)行法律、行政法規(guī)，是執(zhí)法部門，不宜自我授權(quán)，以防止為本部門和本系統(tǒng)設(shè)定和擴(kuò)大權(quán)力。雖然取消規(guī)章的設(shè)定權(quán)會(huì)有一些問題，但是沒有行政許可并不是放棄監(jiān)管，對一些必要的行政許可，可以通過國務(wù)院發(fā)布決定的方式予以保留，因此，取消規(guī)章的設(shè)定權(quán)不會(huì)有太嚴(yán)重的后果。權(quán)衡利弊，最后，行政許可法維持了國務(wù)院提交的草案的規(guī)定，沒有賦予部門規(guī)章行政許可設(shè)定權(quán)。
法規(guī)、規(guī)章在對上位法設(shè)定的行政許可作具體規(guī)定時(shí)，主要是對行政許可的條件、程序等作出具體規(guī)定，應(yīng)當(dāng)注意兩點(diǎn)：
1.不得增設(shè)行政許可
如法律規(guī)定設(shè)立某類企業(yè)需要某個(gè)部門批準(zhǔn)后，就可以到工商局登記注冊，行政法規(guī)在作具體規(guī)定時(shí)，規(guī)定還要另外一個(gè)部門批準(zhǔn)，這就屬于增設(shè)了行政許可。對于上位法作出規(guī)定的管理事項(xiàng)，如果需要設(shè)定行政許可，應(yīng)當(dāng)由上位法設(shè)定，上位法沒有設(shè)定，應(yīng)當(dāng)理解不需要用設(shè)定行政許可的方式管理，下位法不能增設(shè)新的行政許可。這樣規(guī)定是為了防止不同立法主體重復(fù)設(shè)定行政許可。
2.不得增設(shè)違反上位法規(guī)定的其他條件
上位法在設(shè)定行政許可時(shí)，有時(shí)沒有規(guī)定條件，有時(shí)條件規(guī)定得比較概括，出現(xiàn)這兩種情況，都需要法規(guī)、規(guī)章進(jìn)一步具體規(guī)定，但不得增設(shè)違反上位法規(guī)定的其他條件。如何理解是對許可的條件進(jìn)行具體化還是增設(shè)新的條件，實(shí)踐中往往難以區(qū)分。應(yīng)當(dāng)結(jié)合設(shè)定行政許可的目的來判斷。如煙草專賣法第十五條規(guī)定：“經(jīng)營煙草制品批發(fā)業(yè)務(wù)的企業(yè)，必須經(jīng)國務(wù)院煙草專賣行政主管部門或者省級煙草專賣行政主管部門批準(zhǔn)，取得煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證，并經(jīng)工商行政管理部門核準(zhǔn)登記。”沒有對取得“煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證”的條件作規(guī)定，需要法規(guī)或者規(guī)章作出具體規(guī)定。如果法規(guī)、規(guī)章規(guī)定必須經(jīng)營指定的煙廠生產(chǎn)的卷煙，就屬于增設(shè)了違反上位法規(guī)定的條件。再比如計(jì)量法第十二條第一款規(guī)定：“制造修理計(jì)量器具的企業(yè)、事業(yè)單位，必須具備與所制造、修理的計(jì)量器具相適應(yīng)的設(shè)施、人員和檢定儀器設(shè)備，經(jīng)縣級以上人民政府計(jì)量行政部門考核合格，取得《制造計(jì)量器具許可證》或者《修理計(jì)量器具許可證》”。但對必須具備什么樣的設(shè)施、人員和檢定儀器設(shè)備沒有規(guī)定。國務(wù)院計(jì)量主管部門可以作具體規(guī)定，如果計(jì)量主管部門規(guī)定生產(chǎn)規(guī)模必須達(dá)到多少才發(fā)證，也屬于增設(shè)新的條件。
地方性法規(guī)可以在法律、行政法規(guī)設(shè)定的行政許可事項(xiàng)范圍內(nèi)，對實(shí)施該行政許可作出具體規(guī)定。
規(guī)章可以在上位法設(shè)定的行政許可事項(xiàng)范圍內(nèi)，對實(shí)施該行政許可作出具體規(guī)定。
法規(guī)、規(guī)章對實(shí)施上位法設(shè)定的行政許可作出的具體規(guī)定，不得增設(shè)行政許可；對行政許可條件作出的具體規(guī)定，不得增設(shè)違反上位法的其他條件。
「釋義」 本條是關(guān)于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章的行政許可規(guī)定權(quán)的規(guī)定。
設(shè)定權(quán)和規(guī)定權(quán)是兩種不同的立法權(quán)。所謂設(shè)定權(quán)是指法的創(chuàng)制權(quán)，是立法機(jī)關(guān)創(chuàng)制新的行為規(guī)范的權(quán)力，是從“無”到“有”。規(guī)定權(quán)是指現(xiàn)有的法的規(guī)范具體化的權(quán)力，不創(chuàng)制新的行為規(guī)范，是從“粗”到“細(xì)”。設(shè)定權(quán)和規(guī)定權(quán)都屬于廣義的立法權(quán)。在我國，立法主體呈多元化，除全國人大及其常委會(huì)外，國務(wù)院、省級人大及其常委會(huì)、較大市的人大及其常委會(huì)、國務(wù)院部門、省級人民政府、較大市的人民政府等都有一定的立法權(quán)。但它們的立法權(quán)限不同，立法的目的也不同，有的是創(chuàng)制性的立法，有的是執(zhí)行性的立法。創(chuàng)制性的立法是立法主體為了填補(bǔ)法律或者法規(guī)的空白而進(jìn)行的立法；執(zhí)行性的立法是為了執(zhí)行某個(gè)特定的法律或者法規(guī)的規(guī)定而進(jìn)行的立法，是對法律或者法規(guī)的具體化。根據(jù)憲法和立法法的規(guī)定，行政法規(guī)和規(guī)章作為行政機(jī)關(guān)的立法，它們都需要上位法作為“依據(jù)”，是為實(shí)施上位法而制定的實(shí)施性的規(guī)范性文件。地方性法規(guī)雖然不需要上位法作為“依據(jù)”，只要不與法律、行政法規(guī)“相抵觸”就可以，但實(shí)踐中地方性法規(guī)還是以實(shí)施法律、行政法規(guī)為主。因此，可以說行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章主要是為了保證憲法和法律的實(shí)施而制定的，從性質(zhì)上講，主要是執(zhí)行性的立法。但實(shí)際情況是，我國的法制建設(shè)起步較晚，任務(wù)重，都由全國人大及其常委會(huì)立法，一是進(jìn)展慢，趕不上發(fā)展需要；二是有些事情制定法律的時(shí)機(jī)還不成熟，需要國務(wù)院或者地方先行試驗(yàn)。因此，不同的立法主體都有一定的創(chuàng)制權(quán)。在我國，行政法規(guī)創(chuàng)制性的立法比較多，地方性法規(guī)和規(guī)章創(chuàng)制性的立法比較小，尤其是規(guī)章，一般都是執(zhí)行性的立法。本法第十四條、第十五條規(guī)定了行政法規(guī)、地方性法規(guī)和省級人民政府規(guī)章在行政許可立法上的創(chuàng)制性立法權(quán)，劃分了行政許可的設(shè)定權(quán)，本條進(jìn)一步規(guī)定了它們在行政許可立法上的執(zhí)行性立法權(quán)，即規(guī)定了行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章的行政許可規(guī)定權(quán)。
一、行政法規(guī)的規(guī)定權(quán)
根據(jù)憲法和立法法的規(guī)定，行政法規(guī)是國務(wù)院根據(jù)憲法和法律或者法律的授權(quán)制定的規(guī)范性文件，它的法律位階比較高，既可以設(shè)定行政許可，也可以對法律設(shè)定的行政許可進(jìn)行具體化。目前，由于一些領(lǐng)域全國人大及其常委會(huì)沒有立法，行政法規(guī)進(jìn)行創(chuàng)設(shè)的立法比較多，大量的行政許可是由行政法規(guī)設(shè)定的，行政法規(guī)對法律設(shè)定行政許可作出具體規(guī)定的比較少。這是由于我國法制建設(shè)初期的任務(wù)和特點(diǎn)決定的。隨著全國人大及其常委會(huì)的立法越來越多，法律的空白越來越少，行政法規(guī)的創(chuàng)制性立法空間相對變小。但全國人大及其常委會(huì)制定的法律一般比較概括、抽象，對拿不準(zhǔn)的東西往往授權(quán)行政法規(guī)去規(guī)定，因此，行政法規(guī)對法律作進(jìn)一步具體化的空間還比較大。所以，本法規(guī)定行政法規(guī)可以在法律設(shè)定的行政許可事項(xiàng)范圍內(nèi)，對實(shí)施該行政許可作出具體規(guī)定。行政法規(guī)對法律設(shè)定的行政許可作具體規(guī)定，要注意與其創(chuàng)設(shè)性立法的區(qū)別，也就是說在對法律規(guī)定的行政許可作具體規(guī)定時(shí)，不能創(chuàng)設(shè)新的行政許可。
二、地方性法規(guī)的規(guī)定權(quán)
地方性法規(guī)是省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人大及其常委會(huì)在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的情況下制定的規(guī)范性文件，不需要有上位法作為“依據(jù)”，有自主立法的性質(zhì)。但實(shí)際情況是，地方法規(guī)創(chuàng)設(shè)性的立法比較少，實(shí)施性的立法比較多。尤其我國各地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡，國家在制定法律時(shí)，往往規(guī)定得比較“粗”，給地方立法留下一定的“空間”，實(shí)踐中地方性法規(guī)主要以實(shí)施法律為主。因此，本法規(guī)定地方性法規(guī)可以在法律、行政法規(guī)規(guī)定的行政許可事項(xiàng)范圍內(nèi)，對實(shí)施該行政許可作出具體規(guī)定。根據(jù)這一規(guī)定，地方性法規(guī)既可以對法律設(shè)定的行政許可作出具體規(guī)定，也可以對行政法規(guī)設(shè)定的行政許可作出具體規(guī)定。同樣需要注意的是，地方性法規(guī)在對法律、行政法規(guī)設(shè)定的行政許可作具體化時(shí)，不能增設(shè)新的行政許可。
三、規(guī)章的規(guī)定權(quán)
這里的規(guī)章包括國務(wù)院部門規(guī)章和地方人民政府規(guī)章。國務(wù)院部門規(guī)章是根據(jù)法律、行政法規(guī)制定的規(guī)范性文件；地方政府規(guī)章是根據(jù)法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)制定的規(guī)范性文件。無論是國務(wù)院部門還是地方人民政府，其主要職能還是執(zhí)行法律、法規(guī)，進(jìn)一步落實(shí)法律、法規(guī)的規(guī)定。有時(shí)法律、法規(guī)制定得比較“粗”，如果不進(jìn)一步細(xì)化，執(zhí)法人員不好掌握，執(zhí)行起來可能會(huì)亂，因此，需要規(guī)章進(jìn)一步具體化。本法規(guī)定規(guī)章可以在上位法設(shè)定的行政許可事項(xiàng)范圍內(nèi)，對實(shí)施該行政許可作出具體規(guī)定，賦予規(guī)章行政許可規(guī)定權(quán)，以保證法律、法規(guī)的貫徹實(shí)施。
這里的“上位法”是指法律效力等級高的法。由于制定機(jī)關(guān)不同，法的效力等級也不同，在不同的效力等級的法之間，效力等級高的為上位法，效力等級低的為下位法。如在法律與行政法規(guī)之間，法律是上位法，行政法規(guī)是下位法；在行政法規(guī)與地方性法規(guī)之間，行政法規(guī)是上位法，地方性法規(guī)是下位法。對于國務(wù)院部門規(guī)章來說，法律和行政法規(guī)是上位法。對于地方政府規(guī)章來說，法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)都是上位法。
本法沒有賦予國務(wù)院部門規(guī)章的設(shè)定權(quán)。在審議中有不同意見，有意見的認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)給部門規(guī)章一定的行政許可設(shè)定權(quán)，其主要理由是：（1）在我國目前的法律體系中，部門規(guī)章與地方政府規(guī)章在效力上處于同一位階，在設(shè)定行政許可方面應(yīng)當(dāng)處于平等的地位，如果給地方政府規(guī)章設(shè)定權(quán)，就應(yīng)當(dāng)給部門規(guī)章設(shè)定權(quán)。部門規(guī)章作為我國法律體系的重要組成部分，其內(nèi)容是公開、透明和規(guī)范的，并已成為各部門依法行使行政管理權(quán)的重要依據(jù)；（2）隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，需要政府管理的事務(wù)越來越多，有些事項(xiàng)必須實(shí)行行政許可，但制定法律、行政法規(guī)需要一個(gè)較長的過程，應(yīng)當(dāng)允許各部門不斷探索和調(diào)整自己的管理形式和方式，不必事事都要經(jīng)過國務(wù)院討論、決定；（3）在有些行政管理領(lǐng)域，法制還不健全，大量的執(zhí)法依據(jù)是中央和國務(wù)院的文件，包括中辦、國辦、中宣部的有關(guān)文件和部門規(guī)章。如果這些文件設(shè)定的行政許可都不能作為執(zhí)法依據(jù)，一時(shí)間國家法律又不能出臺(tái)，管理上就會(huì)出現(xiàn)空檔，行政管理就會(huì)出現(xiàn)無法可依的局面；（4）我國已加入世貿(mào)組織，為了保護(hù)人民健康，維護(hù)國家利益，需要利用部門規(guī)章的形式及時(shí)采取一些有針對性的技術(shù)貿(mào)易措施，設(shè)定必要的行政許可，如果不分情況，區(qū)別對待，一律禁止部門規(guī)章設(shè)定行政許可，在今后的管理中有可能陷于被動(dòng)；（5）賦予部門規(guī)章行政許可設(shè)定權(quán)，只要按照合法、合理、效率、責(zé)任、監(jiān)督的原則，通過嚴(yán)格行政許可的設(shè)定條件，建立規(guī)范的行政許可程序和監(jiān)督機(jī)制，就能保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)有效實(shí)施行政管理，實(shí)現(xiàn)政府職能的轉(zhuǎn)變。另一種意見不贊成賦予部門規(guī)章行政許可設(shè)定權(quán)。理由是：（1）在設(shè)定權(quán)問題上，要繼續(xù)體現(xiàn)行政許可制度改革的精神，政府管該管的，放開不該管的，不能干什么都要發(fā)許可證，政府不能變成萬能的政府，要盡量減少許可；（2）許可太多，會(huì)影響效率?，F(xiàn)在企業(yè)工商登記的前置審批太多，地方政府要營造好的投資環(huán)境，要求工商行政部門快發(fā)執(zhí)照，但這些前置的許可程序又不能少，給工商企業(yè)登記帶來很多問題；（3）在市場監(jiān)管上，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)事后監(jiān)督，減少事前許可；在設(shè)定權(quán)上，所有許可事項(xiàng)，只要兩道手續(xù)，搞二重奏就可以了。原則上應(yīng)當(dāng)取消部門規(guī)章和地方政府規(guī)章的設(shè)定權(quán)。
取消部門規(guī)章的行政許可設(shè)定權(quán)是在起草行政許可法過程中國務(wù)院所作出的重大決策，是放松行政管制，治理行政許可太多、太濫的必要措施。考慮到國務(wù)院各部門主要任務(wù)是執(zhí)行法律、行政法規(guī)，是執(zhí)法部門，不宜自我授權(quán)，以防止為本部門和本系統(tǒng)設(shè)定和擴(kuò)大權(quán)力。雖然取消規(guī)章的設(shè)定權(quán)會(huì)有一些問題，但是沒有行政許可并不是放棄監(jiān)管，對一些必要的行政許可，可以通過國務(wù)院發(fā)布決定的方式予以保留，因此，取消規(guī)章的設(shè)定權(quán)不會(huì)有太嚴(yán)重的后果。權(quán)衡利弊，最后，行政許可法維持了國務(wù)院提交的草案的規(guī)定，沒有賦予部門規(guī)章行政許可設(shè)定權(quán)。
法規(guī)、規(guī)章在對上位法設(shè)定的行政許可作具體規(guī)定時(shí)，主要是對行政許可的條件、程序等作出具體規(guī)定，應(yīng)當(dāng)注意兩點(diǎn)：
1.不得增設(shè)行政許可
如法律規(guī)定設(shè)立某類企業(yè)需要某個(gè)部門批準(zhǔn)后，就可以到工商局登記注冊，行政法規(guī)在作具體規(guī)定時(shí)，規(guī)定還要另外一個(gè)部門批準(zhǔn)，這就屬于增設(shè)了行政許可。對于上位法作出規(guī)定的管理事項(xiàng)，如果需要設(shè)定行政許可，應(yīng)當(dāng)由上位法設(shè)定，上位法沒有設(shè)定，應(yīng)當(dāng)理解不需要用設(shè)定行政許可的方式管理，下位法不能增設(shè)新的行政許可。這樣規(guī)定是為了防止不同立法主體重復(fù)設(shè)定行政許可。
2.不得增設(shè)違反上位法規(guī)定的其他條件
上位法在設(shè)定行政許可時(shí)，有時(shí)沒有規(guī)定條件，有時(shí)條件規(guī)定得比較概括，出現(xiàn)這兩種情況，都需要法規(guī)、規(guī)章進(jìn)一步具體規(guī)定，但不得增設(shè)違反上位法規(guī)定的其他條件。如何理解是對許可的條件進(jìn)行具體化還是增設(shè)新的條件，實(shí)踐中往往難以區(qū)分。應(yīng)當(dāng)結(jié)合設(shè)定行政許可的目的來判斷。如煙草專賣法第十五條規(guī)定：“經(jīng)營煙草制品批發(fā)業(yè)務(wù)的企業(yè)，必須經(jīng)國務(wù)院煙草專賣行政主管部門或者省級煙草專賣行政主管部門批準(zhǔn)，取得煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證，并經(jīng)工商行政管理部門核準(zhǔn)登記。”沒有對取得“煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證”的條件作規(guī)定，需要法規(guī)或者規(guī)章作出具體規(guī)定。如果法規(guī)、規(guī)章規(guī)定必須經(jīng)營指定的煙廠生產(chǎn)的卷煙，就屬于增設(shè)了違反上位法規(guī)定的條件。再比如計(jì)量法第十二條第一款規(guī)定：“制造修理計(jì)量器具的企業(yè)、事業(yè)單位，必須具備與所制造、修理的計(jì)量器具相適應(yīng)的設(shè)施、人員和檢定儀器設(shè)備，經(jīng)縣級以上人民政府計(jì)量行政部門考核合格，取得《制造計(jì)量器具許可證》或者《修理計(jì)量器具許可證》”。但對必須具備什么樣的設(shè)施、人員和檢定儀器設(shè)備沒有規(guī)定。國務(wù)院計(jì)量主管部門可以作具體規(guī)定，如果計(jì)量主管部門規(guī)定生產(chǎn)規(guī)模必須達(dá)到多少才發(fā)證，也屬于增設(shè)新的條件。