件時(shí)對同一法律規(guī)則的理解也可能有很大的差距。這樣，法官的態(tài)度或個(gè)性就成為影響刑事裁判的重要因素，有時(shí)候甚至是決定性因素，當(dāng)然法律規(guī)則始終是法官態(tài)度的脊梁，因?yàn)椤胺ü俪朔杀銢]有別的上司?！保?9） 而犯罪控制理念又是刑事審判中法官態(tài)度的晴雨表，這是由于在大多數(shù)情況下，“犯罪不僅是一種對權(quán)利或利益造成損害的有害行為，同時(shí)又是一種傷害某種被某個(gè)聚居體共同承認(rèn)的道德情感的行為，”（50） 而且國家在一定時(shí)期內(nèi)犯罪現(xiàn)象的性質(zhì)、程度、規(guī)模等狀況也是刑事法官作為社會(huì)整體中的一員所必然關(guān)心的，因而刑事案件比其他性質(zhì)的案件更能觸動(dòng)或引起刑事法官的復(fù)雜情感反應(yīng)，進(jìn)而影響到他們在刑事審判中的態(tài)度。（51） 刑事法官試圖通過其刑事裁判影響犯罪控制的面貌和格局，至少認(rèn)為在對犯罪的司法控制方面大有作為，用他們自己的話來說，這是最后一道關(guān)口了。
（二）刑事法官的態(tài)度與法律規(guī)則
刑事法官在對刑事案件作出裁判時(shí)當(dāng)然應(yīng)該自覺地尊重和服從法律規(guī)則，其理由大致如下：（52）（1）法律規(guī)則通過對權(quán)利義務(wù)的配置以及對違規(guī)者的制裁， 將人與人、人與社會(huì)、人與國家的關(guān)系進(jìn)行規(guī)范定型，實(shí)現(xiàn)社會(huì)的有序化，消除“個(gè)人之間的戰(zhàn)爭狀態(tài)”，使人們能夠享受到和平、有序所帶來的安全與舒適。同時(shí)，法律規(guī)則又是普遍人性的理性產(chǎn)物，它能更合理地反映絕大多數(shù)人在現(xiàn)實(shí)條件下的普遍人性或者說共同性人性的要求。因此對法官而言，服從規(guī)則，依據(jù)規(guī)則裁判既是對人性中的無限自我性的警惕，也是對當(dāng)下絕大多數(shù)人的人性中的適度自我性的尊重和滿足。（2）法律規(guī)則是人類長期的智慧和經(jīng)驗(yàn)的積淀。它不僅是一種規(guī)范，還是具有豐富內(nèi)涵的“一種描述”，“它告訴了人們事物是怎樣，同時(shí)也指出了事物應(yīng)當(dāng)是怎樣。”（53） 規(guī)則根源于歷史，立足現(xiàn)實(shí)，面對未來，它不僅有處置當(dāng)下的能力，還有規(guī)范、預(yù)測未來的功能。因此，對規(guī)則的需要和服從是人類對自身認(rèn)識局限性深刻認(rèn)識與反思的一種理性選擇。法官依靠規(guī)則，能夠彌補(bǔ)其在認(rèn)識和把握事物上的不足，更能使其獲得對事物清晰、全面、合理的認(rèn)識，從而保證裁判限度的人性化與合理化。（3 ）法律規(guī)則是法官賴以生息和保持其職業(yè)特性的土壤，正是豐富的法律規(guī)則催生和成就了法官這一行當(dāng)，如同市場和經(jīng)濟(jì)交易成就了企業(yè)人和商人一樣。法官如果不是以作為其智識優(yōu)勢的法律規(guī)則作為裁判的依據(jù)，而是隨心所欲或者以其他因素決定裁判的結(jié)果，法官職業(yè)將失去其獨(dú)特性和壟斷性。因此，一個(gè)具有自我生存理性的法官職業(yè)群體不僅會(huì)自覺遵循規(guī)則，更會(huì)維護(hù)規(guī)則，并且本能上存在使規(guī)則日趨復(fù)雜化、精致化的傾向?？梢哉f，服從規(guī)則是法官自我生存理性的選擇。同時(shí)，法官的生成過程就是一個(gè)用法律改造人的過程，法官在成為法官之前就已經(jīng)被“制度化”，而且法官在從業(yè)過程中，其制度化也總是處于一種持續(xù)的、不斷強(qiáng)化的過程中。從某種意義來講，法官完全是一種“制度背景”（54） 的產(chǎn)物，當(dāng)他們在對案件進(jìn)行裁判時(shí)，由于其“制度化的人性”特色，存在著遵循規(guī)則的天性。（4 ）利用法律規(guī)則抵御與化解職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)是法官自我關(guān)懷的重要體現(xiàn)。法官作為利益爭執(zhí)的裁判者，不管其如何衡平和公正，也不論其裁判技藝如何精妙，其裁決結(jié)果總是一方敗訴，而另一方勝訴，控辯兩方雙贏的局面幾乎不可能發(fā)生。就是說，法官的裁決總是導(dǎo)致利益的此消彼長。這種利益格局的變動(dòng)極易引起對法官的非議、責(zé)難甚至攻擊。好在依據(jù)法律規(guī)則敗訴方“已經(jīng)被給予充分的機(jī)會(huì)表達(dá)自己的觀點(diǎn)和提出證據(jù)，并且相信是公正無私的法官進(jìn)行了慎重地審理，所以對結(jié)果的不滿也就失去了客觀的依據(jù)而只得接受?！保?5） 另一方面，在整個(gè)國家權(quán)力體系中，司法權(quán)是最弱小的權(quán)力分支，這注定法官自身防范與抵御攻擊手段的先天不足。所以“法官都堅(jiān)持聲稱他們的決定都是‘法律’迫使的，因此他們不應(yīng)當(dāng)受輸家或任何其他對結(jié)果不滿的人的譴責(zé)，”（56） 從而轉(zhuǎn)移或減輕對他們的不滿和壓力；同時(shí)，法官遵循法律規(guī)則可以獲得立法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)的支持，進(jìn)一步增強(qiáng)對風(fēng)險(xiǎn)的抵御和化解能力，防止或盡可能減輕職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)給法官個(gè)人帶來的危害。另外，在大多數(shù)情況下，刑事法官都要將被告人送進(jìn)監(jiān)獄，甚至在個(gè)別情況下還要判處被告人死刑。由于犯罪者畢竟是人類的同類，基于對同類的憐憫，如果法官不是依據(jù)法律規(guī)則進(jìn)行裁判，判處刑罰就會(huì)給其內(nèi)心帶來壓力與不安。如果法官嚴(yán)格遵循法律規(guī)則進(jìn)行裁判，情況則可能相反。因?yàn)樗麄儠?huì)認(rèn)為自己的判決代表著正義，至少代表著法律，因而犯罪者是罪有應(yīng)得。這時(shí)候，法律規(guī)則成為法官自我心靈保護(hù)、自我精神關(guān)懷的重要手段。早在1929年，弗蘭茨·亞歷山大和胡戈·施陶布就已經(jīng)寫道：“法官逃避到虛假精確的條款堆里，法學(xué)家對任何試圖理解人類動(dòng)機(jī)表現(xiàn)出常常完全令人驚訝的恐懼心理意味著逃避個(gè)人責(zé)任。如果成功地根據(jù)書面法律將某一案件盡可能恰當(dāng)?shù)赝骋粭l款對上號，（法官）自己的正義感就得到安慰。而對不公正的責(zé)任就由不具個(gè)人特色的書面法律承擔(dān)?！保?7）
然而，“法律不只是一套規(guī)則，它是在進(jìn)行立法、判決、執(zhí)法和立約的活生生的人。它是分配權(quán)利和義務(wù)，并據(jù)以解決紛爭，創(chuàng)造合作關(guān)系的活生生的過程?！痹谶@個(gè)過程中，“法官帶進(jìn)來的……不僅有他廣泛的人生和政治偏好，而且還有他們專門的文化能力，即他對法律的知識和經(jīng)驗(yàn)?！保?8） 這意味著，司法裁判決不僅僅是機(jī)械的適用規(guī)則?！叭绻麑⒎ü倏偸窃谂ψ穼ぁ┮弧_的答案，而不是在個(gè)人價(jià)值和偏好的影響下運(yùn)用裁量權(quán)這樣一種描述當(dāng)真，那就是一個(gè)錯(cuò)誤?！保?9） 就是說，法律規(guī)則是通過“活生生的人”——法官起作用的，法官個(gè)體的知識、經(jīng)驗(yàn)、價(jià)值、偏好、情感等因素?zé)o一不影響著裁判的結(jié)果。當(dāng)然，法官個(gè)體因素對裁判的影響通常體現(xiàn)為一種綜合效用，這種綜合效用下法官內(nèi)心產(chǎn)生的較為持久的心理傾向就被稱為法官的態(tài)度?，F(xiàn)代心理學(xué)理論認(rèn)為，態(tài)度由三種基本要素構(gòu)成：關(guān)于對象的信念；喜愛或厭惡對象的情感；以及在信念認(rèn)知、情感、心理傾向基礎(chǔ)上的行為的準(zhǔn)備成分。（60） 法官的態(tài)度也是如此，它以認(rèn)知信念、價(jià)值觀念和情感因素為基礎(chǔ)，并且一旦形成便具有穩(wěn)定性特征。雖然任何人的認(rèn)知信念與價(jià)值觀念常常與時(shí)俱進(jìn)，情感因素也因人而異，但由于法官嚴(yán)格的任職條件與選拔方式，決定了絕大多數(shù)人在就任法官時(shí)，其價(jià)值觀念、情感因素已經(jīng)進(jìn)入了相對穩(wěn)定期，即使發(fā)生變化，也通常是漸進(jìn)式的。法官態(tài)度的穩(wěn)定性意味著法官總是在特定的價(jià)值體認(rèn)下進(jìn)入裁判活動(dòng)的，就是說，法官對任何具體案件的裁判都具有態(tài)度的預(yù)設(shè)性，對任何規(guī)則的適用都是一種批判的過程，是預(yù)設(shè)態(tài)度下對規(guī)則的舍棄或選擇。盡管法官的職業(yè)特征要求其不應(yīng)當(dāng)有顯著的態(tài)度傾向，也盡管存在有關(guān)的法律規(guī)則諸如回避制度以排除那些具有顯著態(tài)度傾向的法官，但是，人的價(jià)值體認(rèn)和情感的客觀存在決定了法官態(tài)度的存在是客觀的，法官總是態(tài)度中的法官。（61） 而且，態(tài)度作為個(gè)體對一定對象的客觀存在的內(nèi)在心理傾向，它“不是自足的，也不停止在它們所產(chǎn)生的那種情緒中”，（62） 相反，它一旦形成便具有對象性，即“任何態(tài)度都是指向某一具體對象的，或者是某一人、某一群體、或者是某一物”，（63） 從而影響著事物的發(fā)展與結(jié)果。
刑事法官的裁判不能無視法律規(guī)則，裁判總是規(guī)則下的裁判；同時(shí)，刑事法官的裁判也無法超越態(tài)度，裁判也是態(tài)度下的裁判，可以說，刑事裁判不會(huì)是純粹的規(guī)則適用結(jié)果，也不總是完全決定于法官的態(tài)度，而是規(guī)則與態(tài)度兩種取向共同作用的產(chǎn)物，是規(guī)則與態(tài)度的耦合。（64） 法律規(guī)則與刑事法官的態(tài)度之間是一種相互依存、相互促進(jìn)與彼此規(guī)定、彼此制約的關(guān)系。規(guī)則為態(tài)度的釋放與表達(dá)提供了正當(dāng)形式，又從態(tài)度那里獲得真實(shí)性與合理性；同時(shí)，規(guī)則制約著態(tài)度，態(tài)度消解規(guī)則。（65）
（三）刑事法官的態(tài)度對裁判的影響
刑事法官的態(tài)度直接或者間接的影響到對案件的裁判，這種影響有時(shí)甚至是決定性的。跟任何人一樣，法官也有自己的好惡和觀念，這些都是在其個(gè)人的成長環(huán)境、所受的教育及其個(gè)人經(jīng)歷的融合下形成的。不管是哪一位法官，也不管他所選取的是哪些材料，要消除其個(gè)人的影響是不可能的，“即使是任命其他的人來行使司法權(quán)也無濟(jì)于事，盡管在總體上以及對某個(gè)特定的案件來說，這都會(huì)影響所作出的判決?！保?6） 路德維?！け镜峡怂故状斡?0年代發(fā)表的著作中，貫穿著法官判決的非理性力量、事實(shí)與法律條文的含糊不清、法律保障的相對性、一種民主的忠于憲法的法官身份、“階層司法”以及法官脫離生活實(shí)際等思想。在他看來，判決不是客觀事實(shí)，而是判決者的精神創(chuàng)造。性別、年齡、生活經(jīng)驗(yàn)、對案件和作案人的同情或厭惡、自卑感或自高自大以及自身的經(jīng)濟(jì)利益都影響法官作出的判決。判決不只是一種純粹的邏輯過程的結(jié)果，而是受到法官個(gè)性的非理性成見的決定性影響。他說：“一名認(rèn)真的和具有自我批評精神的，了解他的工作的心理界線的刑事法官能體會(huì)到他的實(shí)際斷案與這種斷案的社會(huì)必要性之間的悲劇。他會(huì)意識到，他作出判決的內(nèi)在必然性受到而且必定受到超越個(gè)人觀點(diǎn)的影響，這種判決的執(zhí)行可能導(dǎo)致并且在許多案件中已經(jīng)導(dǎo)致歪曲事實(shí)和強(qiáng)加于作案人。他的實(shí)際判斷也許不是案情的真實(shí)寫照，而是由于他個(gè)性決定的，因此是歪曲的寫照。”（67）
國內(nèi)有學(xué)者認(rèn)為，法官的態(tài)度對裁判的影響主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：（68）（1）法官的態(tài)度影響著法官對案件的認(rèn)知與評價(jià)。在刑事司法過程中， 法官的裁判建立在案件認(rèn)知和評價(jià)的基礎(chǔ)上，但認(rèn)知和評價(jià)總是背景化的，不管是針對案件事實(shí)，還是針對法律規(guī)則，這種背景便是法官所具有的個(gè)體性、預(yù)設(shè)性態(tài)度。態(tài)度決定了法官認(rèn)定案件事實(shí)和適用法律規(guī)則的傾向，影響著法官看到什么，聽到什么，想到什么。比如具有強(qiáng)烈女權(quán)傾向的法官，因其對婦女的權(quán)益持有較一般人更為關(guān)注與尊重的態(tài)度，對侵犯婦女的犯罪行為往往會(huì)產(chǎn)生較強(qiáng)的厭惡甚至憎恨的情感傾向，因而在裁判中，對有利于被害人的事實(shí)和法律規(guī)則常常十分敏感，惟恐有所遺漏；而對有利于被告人的事實(shí)和法律規(guī)則的敏感度往往不夠，極端情況下，甚至視而不見。其他如存在強(qiáng)烈的兒童保護(hù)傾向、男權(quán)主義傾向、生態(tài)保護(hù)傾向等不同態(tài)度傾向的法官，在對案件的裁判中，同樣會(huì)存在與女權(quán)傾向的法官類似性質(zhì)的情況?？梢哉f，法官是態(tài)度的法官，態(tài)度是預(yù)設(shè)的傾向，因此，案件事實(shí)在進(jìn)入法官的認(rèn)知以前，其結(jié)果的傾向性已經(jīng)由法官的態(tài)度確定，而在認(rèn)知中的判斷不過是法官對已然傾向的證明和尋求邏輯的自洽。（2）法官的態(tài)度決定了其裁判行為的積極性。對法官來講，他對案件的態(tài)度是積極的還是消極的，將直接影響到其行為是積極的還是消極的。更重要的是，法官行為的積極與否不僅僅是行為本身的問題，它會(huì)影響到行為的結(jié)果——對案件的裁判。雖然積極、熱情的態(tài)度并非總會(huì)產(chǎn)生好的裁判，但是好的裁判通常只能在積極、熱情的態(tài)度下產(chǎn)生；而低質(zhì)量的裁判通常是與消極、冷漠的態(tài)度相伴而生。這一點(diǎn)在實(shí)踐中已經(jīng)被反復(fù)地證明。（3 ）法官的態(tài)度決定了其裁判行為的取向甚至結(jié)果。社會(huì)心理學(xué)理論認(rèn)為，“態(tài)度具有動(dòng)機(jī)的作用，它制約人對某一事物的行為方向。廣泛地說，個(gè)體表現(xiàn)出來的行為通常與內(nèi)在的態(tài)度有一種一致性的關(guān)系。”（69） 態(tài)度本身就是行為的準(zhǔn)備狀態(tài)，是行為的直接準(zhǔn)備。雖然法律要求法官是一個(gè)高度理性、遠(yuǎn)離態(tài)度的職業(yè)群體，但現(xiàn)實(shí)中，法官是很難達(dá)到那種理想要求的。在很多情況下，法官仍然無法超越態(tài)度對行為的直接決定。這種情況常常是一種只可意會(huì)、難以言說的境界，我們無法作出明白無誤的判斷，但完全能夠體會(huì)到。譬如，當(dāng)被告人的被控行為的嚴(yán)重程度剛好處于罪與非罪或此罪彼罪的臨界，且法官對這一點(diǎn)的認(rèn)識不成問題時(shí)，確定被告人的行為是否有罪、是此罪還是彼罪，則無疑取決于法官的態(tài)度。盡管法官不論作出有罪或無罪、此罪或者彼罪的判決，總要在判決書中陳述若干理由，但這些也許并非真正的原因。當(dāng)然，這種情形是態(tài)度直接決定法官行為的一種最顯著的表現(xiàn)，但絕不是惟一的表現(xiàn)。
國外的研究成果也早已表明，法官的態(tài)度對裁判具有重大的影響。早在1949年，美國犯罪學(xué)家弗雷德里克·J·戈代爾根據(jù)在新澤西州的調(diào)查， 確認(rèn)對刑事法官裁決的主要影響來自法官的個(gè)性。這一論斷被來自加拿大的經(jīng)驗(yàn)型調(diào)查所證實(shí)。這項(xiàng)研究工作是在多倫多大學(xué)犯罪學(xué)中心的約翰·霍格思領(lǐng)導(dǎo)下進(jìn)行的，發(fā)表于1971年。在1965至1970年間，對安大略省的所有法官用一種標(biāo)準(zhǔn)化的個(gè)性調(diào)查表——一種關(guān)于法官態(tài)度和刑法價(jià)值觀念的調(diào)查表——進(jìn)行調(diào)查。此外還用一種裁決調(diào)查表對2500個(gè)案例作出認(rèn)真分析：對于刑事判決來說，事實(shí)只在9％的案例中起決定性作用，而50％以上的刑事判決是在刑事法官的個(gè)性影響下形成的，其余41％的判決只能由事實(shí)和個(gè)性因素一起來說明。據(jù)此他們得出結(jié)論：裁決絕對不是在一種不偏不倚、消毒無菌的環(huán)境氣氛中作出的。法庭審理的戲劇性，法庭上的禮俗和儀式造成一種感情氣氛，這種氣氛對刑事法官的裁決態(tài)度產(chǎn)生深刻的主觀影響?！耙磺雄E象說明法官們以選擇性的方式來標(biāo)定他們的社會(huì)環(huán)境，使環(huán)境與他們的個(gè)人看法相一致。在形成判決的動(dòng)態(tài)過程中，客觀的外部世界被改造成主觀世界。其結(jié)果就是刑事法官的裁決，這些裁決與法官們的認(rèn)定相一致，好像是從他們的主觀價(jià)值觀中產(chǎn)生的一樣?！保?0） 可見，法官態(tài)度對裁決的影響不僅僅是一種理論上的分析，而且是一種活生生的現(xiàn)實(shí)。
在筆者看來，按照理性的邏輯規(guī)律指導(dǎo)判決思維過程的刑事法官猶如鳳毛麟角，其實(shí)他們只是根據(jù)一種在司法領(lǐng)域里的習(xí)慣做法，主要是無意識地、本能地或直覺地對刑事案件作出裁決。他們分析案件事實(shí)組合的各種可能性，常常完全憑感覺，在習(xí)慣的甚至是熟練的思考過程中選擇在他們看來好像是“正確”的裁決。刑事法官作為一個(gè)群體取得一種相當(dāng)穩(wěn)定可靠的實(shí)際裁決經(jīng)驗(yàn)，但是他們只是通過對案件信息和事實(shí)的解釋進(jìn)行選擇才獲得的：刑事法官們傾向于把案件信息與他們事先形成的看法——以他們的個(gè)人態(tài)度為依據(jù)——協(xié)調(diào)起來。同時(shí)，他們力求過濾掉可能與他們長期以來形成的犯罪人形象相沖突的信息，并且憑借其獲得的信息來決定是否對被告人定罪量刑，希望影響某種公共利益或者在相互沖突的公共利益中作出選擇。這往往是不全面的，而且確定一個(gè)刑事判決將產(chǎn)生怎樣的影響的機(jī)會(huì)也是有限的，尤其是在我國這樣一個(gè)類似于大陸法系的成文法國家。一般來說，刑事法官自身在某一特定領(lǐng)域知識的局限性，或者一方或雙方當(dāng)事人在爭辯過程中所提供的、用來解釋問題的信息的準(zhǔn)確度的差異等，都會(huì)對法官的準(zhǔn)確判斷產(chǎn)生影響。另外，刑事法官在審判過程中還會(huì)追求一種被稱之為“社會(huì)的一致意見”所產(chǎn)生的影響，但是在一個(gè)多元化的社會(huì)中，社會(huì)價(jià)值觀正處于急劇的變化之中，一般情況下，是很難確定是否存在關(guān)于某個(gè)問題的社會(huì)一致意見的。而且，在理解哪些是社會(huì)的一致意見時(shí)，法官自己的價(jià)值觀會(huì)不可避免地形成思維定式。即使刑事法官本人的正直無私、聰明才智以及嚴(yán)于律己是不容置疑的，但刑事審判中的自由裁量權(quán)在潛意識中或在不知不覺中還是會(huì)受其個(gè)人因素的影響的。量刑可以為此提供一個(gè)很好的例子。在相似的情況下，不同的法官所作出的處罰不一樣是允許的，只要這一特定的刑罰沒有超出可接受的范圍。
不過，也應(yīng)當(dāng)看到，即使判決的形式在很大程度上受到法官無意識的心理過程的影響，他仍然可以憑借自知之明和自我批評精神作出一種相對客觀的判決。對此，卡多佐（Cardozo ）法官指出：“你可以說法官在演繹日常習(xí)俗時(shí)是否比其他人明智和真誠這一點(diǎn)是不能確定的，我并不打算否認(rèn)這種說法?！聦?shí)上，法官所得出的結(jié)論必須經(jīng)受不斷的檢驗(yàn)和再檢驗(yàn)、修正和調(diào)整；但是，如果他們是憑著良心和智慧行事，在他們的結(jié)論中應(yīng)該達(dá)到真理和智慧的一個(gè)平均值?！保?1） 應(yīng)該說，法官態(tài)度中的認(rèn)知信念、價(jià)值觀念、情感因素等雖然因人而異、內(nèi)涵豐富、表現(xiàn)多樣，但是在一個(gè)特定的社會(huì)時(shí)期內(nèi)，人們對什么是正當(dāng)?shù)恼J(rèn)知信念、合理的價(jià)值觀念、健康的情感因素等均有一個(gè)基本統(tǒng)一的認(rèn)識和標(biāo)準(zhǔn)，由這些公認(rèn)的認(rèn)識和標(biāo)準(zhǔn)所生成與支配的法官態(tài)度才是合理的態(tài)度，否則就是不具合理性的法官態(tài)度。合理的法官態(tài)度對裁判的影響是積極的，這種積極性主要從兩個(gè)方面體現(xiàn)出來：（72） 其一，當(dāng)法官的合理性態(tài)度與法律規(guī)則的價(jià)值取向一致時(shí)，有利于法官獲得對法律規(guī)則的認(rèn)同與深刻的理解，提高法官服從法律規(guī)則的自覺性與積極性；其二，因時(shí)過境遷，法律規(guī)則本身的價(jià)值取向出現(xiàn)“規(guī)制的非合理性”（73） 時(shí)，合理的法官態(tài)度能夠起到價(jià)值平衡的作用，減少因法律規(guī)則的不合理而產(chǎn)生的非合理性裁判。不具合理性特別是極端不具合理性的法官態(tài)度，對裁判行為及結(jié)果的影響是消極的。它存在扭曲法律規(guī)則的合理價(jià)值取向，產(chǎn)生非合理性裁判的現(xiàn)實(shí)可能性，因而需要對法官的非合理性態(tài)度進(jìn)行抑制。
在合理的法官態(tài)度中，犯罪控制理念是極其重要的內(nèi)容。這包括兩個(gè)相互關(guān)聯(lián)的方面：其一，法官態(tài)度中的犯罪控制內(nèi)容同樣能夠影響刑事裁判行為及其結(jié)果。事實(shí)上在我國，大多數(shù)刑事法官都對刑罰在犯罪控制中的作用抱有過高的期望值，他們普遍認(rèn)為，對犯罪予以打擊，對罪犯判處刑罰、將其送進(jìn)監(jiān)獄甚至處以死刑，就能恢復(fù)被犯罪行為破壞的社會(huì)秩序，實(shí)現(xiàn)公平和正義，并且使被害人得到撫慰。他們甚至認(rèn)為，懲罰犯罪本身就是犯罪控制，因?yàn)樗麄兪种形沼胁⑶乙仓晃沼羞@樣的權(quán)力。于是在刑事審判過程中，他們越來越相信站在他們面前的所有被告人都是有罪的，對罪犯是需要予以打擊的，并且對其量刑也越來越重，因?yàn)樯鐣?huì)上的犯罪現(xiàn)象越來越多，使刑事法官們開始懷疑是由于他們對罪犯適用的刑罰過于輕緩導(dǎo)致的。這當(dāng)然是一種偏見。犯罪控制中不僅包含著懲罰犯罪，而且包含著不懲罰犯罪。比如對大量輕微犯罪行為的非犯罪化和非刑罰化，在罪與非罪模棱兩可或者在證據(jù)不夠充足時(shí)作無罪處理，以及對大量自訴案件的調(diào)解等等。同時(shí)，由于犯罪控制是一種“度”的選擇，其中必然包含著大量人權(quán)保障的內(nèi)容，犧牲人權(quán)保障成就“犯罪控制”的想法早已受到人們的唾棄，甚至走向自己的反面成了犯罪失控的代名詞。更為重要的是，對犯罪的司法控制畢竟是人類迫不得已的選擇，相對于社會(huì)控制而言，總是處于次級地位。而犯罪的原因主要是社會(huì)因素，基本跟刑罰適用的輕重?zé)o關(guān)。由此看來，刑罰在犯罪控制中的作用似乎并不像某些法官想象的那么大。因此，在法官態(tài)度中是否樹立科學(xué)的犯罪控制觀，是衡量態(tài)度是否合理的標(biāo)志之一。其二，刑事法官通過其裁判行為及其結(jié)果影響犯罪控制特別是對犯罪進(jìn)行司法控制的發(fā)展方向，而犯罪控制的客觀效果又反過來影響到法官的態(tài)度。刑事法官是在一個(gè)動(dòng)態(tài)的犯罪控制系統(tǒng)中完成裁判行為的，其裁判結(jié)果是犯罪控制中的一個(gè)重要環(huán)節(jié)。在目前的社會(huì)背景下，刑罰在犯罪控制中的作用雖然不大，卻是不可缺少的必要條件。刑事法官的每一次裁判不僅需要解決被告人的刑事責(zé)任問題，而且需要安撫被害人，化解社會(huì)矛盾，平息糾紛，維護(hù)社會(huì)秩序，這些都理所當(dāng)然是犯罪控制的內(nèi)容，并且決定著對犯罪的司法控制的未來發(fā)展方向。反過來，如果刑事法官的裁判不能發(fā)揮出上述功能，則有可能將犯罪控制引入誤區(qū)，并且形成不合理的法官態(tài)度，導(dǎo)致犯罪失控的后果，那就不僅是刑事審判上的失敗，更有可能是一個(gè)國家和社會(huì)結(jié)構(gòu)即將解體的前兆。
注釋：
（35） R. A. Posner：“An economic Approach to Legal Procedure and Judicial Administration”， in The Journal of Legal Studies （1973）， pp. 399—451. 轉(zhuǎn)引自宋英輝、李忠誠主編：《刑事程序法功能研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2004年版，頁354.（36） 同上注，頁352.（37） 馬貴翔：《刑事訴訟結(jié)構(gòu)的效率改造》，中國人民公安大學(xué)出版社2003年版，頁2.（38） 邱聯(lián)恭：《司法現(xiàn)代化與程序法》，三民書局1992年版，頁277—278.（39） 約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國社會(huì)科學(xué)出版社1988年版，頁67.（40） 阿瑟·奧肯：《平等與效率》，王奔洲譯，華夏出版社1999年版，頁3—4.（41） Felman： Evidence Law and the System， p.2.轉(zhuǎn)引自宋英輝、李忠誠主編，見前注（35），頁353—354.（42） 中國政法大學(xué)刑事法律研究中心和美國耶魯大學(xué)中國法中心聯(lián)合主辦的中美證據(jù)法研討會(huì)紀(jì)要，頁7.（43） 蔡墩銘：《兩岸比較刑事訴訟法》，五南圖書出版社1996年版，頁224.（44） 宋英輝、李忠誠主編，見前注（35），頁355.（45） http:// book. sina. com. cn/ longbook/ 1072147571_ xiangshangdetong/104.shtml.（46） E·博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，頁198.（47） 李曉宇：“重塑法官文化”，張海棠主編：《程序與公正》， 上海社會(huì)科學(xué)院出版社2005年版，頁444.（48） 漢斯·約阿希姆·施奈德：《犯罪學(xué)》，吳鑫濤、馬君玉譯，中國人民公安大學(xué)出版社、國際文化出版公司1990年版，頁528.（49） 《馬克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1979年版，頁76.（50） 加羅法洛：《犯罪學(xué)》，耿偉、王新譯，中國大百科全書出版社1996年版，頁22.（51） 經(jīng)驗(yàn)表明，不同的情感反應(yīng)會(huì)導(dǎo)致形成不同的態(tài)度。喜愛、同情等具有“聯(lián)接性的情感”能產(chǎn)生一種“聯(lián)接性的態(tài)度”，而與此相反，厭惡、憤怒、恐懼等“分離性情感”則是“一種反對的方式”和“對抗的開始”。參見阿爾弗雷德·阿德勒：《理解人性》，國際文化出版公司2000年版，頁217、頁209、頁215.（52） 曾康：“規(guī)則與態(tài)度：決定刑事裁判的因素分析”，徐靜村主編：《刑事訴訟前沿研究》（第一卷），中國檢察出版社2003年版，頁340—346.（53） 伯納德·施瓦茨：《美國法律史》， 王軍等譯， 中國政法大學(xué)出版社1997版，頁4.（54） 弗里德曼：《法律制度》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，頁203.（55） 谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯， 中國政法大學(xué)出版社1996年版，頁11.（56） 波斯納：《超越法律》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2001年版，頁143.（57） 施奈德，見前注（48），頁527.（58） 伯爾曼：《法律與宗教》，梁治平譯，三聯(lián)書店1991年版，頁38、148.（59） 波斯納，見前注（56），頁240.（60） 馬向真、韓啟放：《社會(huì)心理學(xué)原理與方法》，東南大學(xué)出版社1997年版，頁185；申荷永：《社會(huì)心理學(xué)原理與應(yīng)用》，暨南大學(xué)出版社1999年版， 頁102.（61） 曾康，見前注（52），頁346—348.（62） 休謨：《人性的斷裂》，馮援譯，光明日報(bào)出版社2000年版，頁172.（63） 馬向真、韓啟放，見前注（60），頁187.（64） “耦合”本是物理學(xué)上的一個(gè)術(shù)語，是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的體系或兩種運(yùn)動(dòng)形式之間通過各種相互作用而彼此影響以至聯(lián)合起來的現(xiàn)象。參見中國社會(huì)科學(xué)院語言研究室編：《現(xiàn)代漢語大詞典》，商務(wù)印書館1981年版，頁863.（65） 曾康，見前注（52），頁350—353.（66） 劉立憲、謝鵬程主編：《海外司法改革的走向》，中國方正出版社2000年版，頁126.（67） 施奈德，見前注（48），頁527.（68） 曾康，見前注（52），頁348—350.（69） 馬向真、韓啟放，見前注（60），頁186.（70） 施奈德，見前注（48），頁528.（71） 劉立憲、謝鵬程主編，見前注（66），頁123—124.（72） 曾康，見前注（52），頁350.（73） 馬克斯·韋伯：《經(jīng)濟(jì)與社會(huì)》，商務(wù)印書館1997年版，頁57.
（二）刑事法官的態(tài)度與法律規(guī)則
刑事法官在對刑事案件作出裁判時(shí)當(dāng)然應(yīng)該自覺地尊重和服從法律規(guī)則，其理由大致如下：（52）（1）法律規(guī)則通過對權(quán)利義務(wù)的配置以及對違規(guī)者的制裁， 將人與人、人與社會(huì)、人與國家的關(guān)系進(jìn)行規(guī)范定型，實(shí)現(xiàn)社會(huì)的有序化，消除“個(gè)人之間的戰(zhàn)爭狀態(tài)”，使人們能夠享受到和平、有序所帶來的安全與舒適。同時(shí)，法律規(guī)則又是普遍人性的理性產(chǎn)物，它能更合理地反映絕大多數(shù)人在現(xiàn)實(shí)條件下的普遍人性或者說共同性人性的要求。因此對法官而言，服從規(guī)則，依據(jù)規(guī)則裁判既是對人性中的無限自我性的警惕，也是對當(dāng)下絕大多數(shù)人的人性中的適度自我性的尊重和滿足。（2）法律規(guī)則是人類長期的智慧和經(jīng)驗(yàn)的積淀。它不僅是一種規(guī)范，還是具有豐富內(nèi)涵的“一種描述”，“它告訴了人們事物是怎樣，同時(shí)也指出了事物應(yīng)當(dāng)是怎樣。”（53） 規(guī)則根源于歷史，立足現(xiàn)實(shí)，面對未來，它不僅有處置當(dāng)下的能力，還有規(guī)范、預(yù)測未來的功能。因此，對規(guī)則的需要和服從是人類對自身認(rèn)識局限性深刻認(rèn)識與反思的一種理性選擇。法官依靠規(guī)則，能夠彌補(bǔ)其在認(rèn)識和把握事物上的不足，更能使其獲得對事物清晰、全面、合理的認(rèn)識，從而保證裁判限度的人性化與合理化。（3 ）法律規(guī)則是法官賴以生息和保持其職業(yè)特性的土壤，正是豐富的法律規(guī)則催生和成就了法官這一行當(dāng)，如同市場和經(jīng)濟(jì)交易成就了企業(yè)人和商人一樣。法官如果不是以作為其智識優(yōu)勢的法律規(guī)則作為裁判的依據(jù)，而是隨心所欲或者以其他因素決定裁判的結(jié)果，法官職業(yè)將失去其獨(dú)特性和壟斷性。因此，一個(gè)具有自我生存理性的法官職業(yè)群體不僅會(huì)自覺遵循規(guī)則，更會(huì)維護(hù)規(guī)則，并且本能上存在使規(guī)則日趨復(fù)雜化、精致化的傾向?？梢哉f，服從規(guī)則是法官自我生存理性的選擇。同時(shí)，法官的生成過程就是一個(gè)用法律改造人的過程，法官在成為法官之前就已經(jīng)被“制度化”，而且法官在從業(yè)過程中，其制度化也總是處于一種持續(xù)的、不斷強(qiáng)化的過程中。從某種意義來講，法官完全是一種“制度背景”（54） 的產(chǎn)物，當(dāng)他們在對案件進(jìn)行裁判時(shí)，由于其“制度化的人性”特色，存在著遵循規(guī)則的天性。（4 ）利用法律規(guī)則抵御與化解職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)是法官自我關(guān)懷的重要體現(xiàn)。法官作為利益爭執(zhí)的裁判者，不管其如何衡平和公正，也不論其裁判技藝如何精妙，其裁決結(jié)果總是一方敗訴，而另一方勝訴，控辯兩方雙贏的局面幾乎不可能發(fā)生。就是說，法官的裁決總是導(dǎo)致利益的此消彼長。這種利益格局的變動(dòng)極易引起對法官的非議、責(zé)難甚至攻擊。好在依據(jù)法律規(guī)則敗訴方“已經(jīng)被給予充分的機(jī)會(huì)表達(dá)自己的觀點(diǎn)和提出證據(jù)，并且相信是公正無私的法官進(jìn)行了慎重地審理，所以對結(jié)果的不滿也就失去了客觀的依據(jù)而只得接受?！保?5） 另一方面，在整個(gè)國家權(quán)力體系中，司法權(quán)是最弱小的權(quán)力分支，這注定法官自身防范與抵御攻擊手段的先天不足。所以“法官都堅(jiān)持聲稱他們的決定都是‘法律’迫使的，因此他們不應(yīng)當(dāng)受輸家或任何其他對結(jié)果不滿的人的譴責(zé)，”（56） 從而轉(zhuǎn)移或減輕對他們的不滿和壓力；同時(shí)，法官遵循法律規(guī)則可以獲得立法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)的支持，進(jìn)一步增強(qiáng)對風(fēng)險(xiǎn)的抵御和化解能力，防止或盡可能減輕職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)給法官個(gè)人帶來的危害。另外，在大多數(shù)情況下，刑事法官都要將被告人送進(jìn)監(jiān)獄，甚至在個(gè)別情況下還要判處被告人死刑。由于犯罪者畢竟是人類的同類，基于對同類的憐憫，如果法官不是依據(jù)法律規(guī)則進(jìn)行裁判，判處刑罰就會(huì)給其內(nèi)心帶來壓力與不安。如果法官嚴(yán)格遵循法律規(guī)則進(jìn)行裁判，情況則可能相反。因?yàn)樗麄儠?huì)認(rèn)為自己的判決代表著正義，至少代表著法律，因而犯罪者是罪有應(yīng)得。這時(shí)候，法律規(guī)則成為法官自我心靈保護(hù)、自我精神關(guān)懷的重要手段。早在1929年，弗蘭茨·亞歷山大和胡戈·施陶布就已經(jīng)寫道：“法官逃避到虛假精確的條款堆里，法學(xué)家對任何試圖理解人類動(dòng)機(jī)表現(xiàn)出常常完全令人驚訝的恐懼心理意味著逃避個(gè)人責(zé)任。如果成功地根據(jù)書面法律將某一案件盡可能恰當(dāng)?shù)赝骋粭l款對上號，（法官）自己的正義感就得到安慰。而對不公正的責(zé)任就由不具個(gè)人特色的書面法律承擔(dān)?！保?7）
然而，“法律不只是一套規(guī)則，它是在進(jìn)行立法、判決、執(zhí)法和立約的活生生的人。它是分配權(quán)利和義務(wù)，并據(jù)以解決紛爭，創(chuàng)造合作關(guān)系的活生生的過程?！痹谶@個(gè)過程中，“法官帶進(jìn)來的……不僅有他廣泛的人生和政治偏好，而且還有他們專門的文化能力，即他對法律的知識和經(jīng)驗(yàn)?！保?8） 這意味著，司法裁判決不僅僅是機(jī)械的適用規(guī)則?！叭绻麑⒎ü倏偸窃谂ψ穼ぁ┮弧_的答案，而不是在個(gè)人價(jià)值和偏好的影響下運(yùn)用裁量權(quán)這樣一種描述當(dāng)真，那就是一個(gè)錯(cuò)誤?！保?9） 就是說，法律規(guī)則是通過“活生生的人”——法官起作用的，法官個(gè)體的知識、經(jīng)驗(yàn)、價(jià)值、偏好、情感等因素?zé)o一不影響著裁判的結(jié)果。當(dāng)然，法官個(gè)體因素對裁判的影響通常體現(xiàn)為一種綜合效用，這種綜合效用下法官內(nèi)心產(chǎn)生的較為持久的心理傾向就被稱為法官的態(tài)度?，F(xiàn)代心理學(xué)理論認(rèn)為，態(tài)度由三種基本要素構(gòu)成：關(guān)于對象的信念；喜愛或厭惡對象的情感；以及在信念認(rèn)知、情感、心理傾向基礎(chǔ)上的行為的準(zhǔn)備成分。（60） 法官的態(tài)度也是如此，它以認(rèn)知信念、價(jià)值觀念和情感因素為基礎(chǔ)，并且一旦形成便具有穩(wěn)定性特征。雖然任何人的認(rèn)知信念與價(jià)值觀念常常與時(shí)俱進(jìn)，情感因素也因人而異，但由于法官嚴(yán)格的任職條件與選拔方式，決定了絕大多數(shù)人在就任法官時(shí)，其價(jià)值觀念、情感因素已經(jīng)進(jìn)入了相對穩(wěn)定期，即使發(fā)生變化，也通常是漸進(jìn)式的。法官態(tài)度的穩(wěn)定性意味著法官總是在特定的價(jià)值體認(rèn)下進(jìn)入裁判活動(dòng)的，就是說，法官對任何具體案件的裁判都具有態(tài)度的預(yù)設(shè)性，對任何規(guī)則的適用都是一種批判的過程，是預(yù)設(shè)態(tài)度下對規(guī)則的舍棄或選擇。盡管法官的職業(yè)特征要求其不應(yīng)當(dāng)有顯著的態(tài)度傾向，也盡管存在有關(guān)的法律規(guī)則諸如回避制度以排除那些具有顯著態(tài)度傾向的法官，但是，人的價(jià)值體認(rèn)和情感的客觀存在決定了法官態(tài)度的存在是客觀的，法官總是態(tài)度中的法官。（61） 而且，態(tài)度作為個(gè)體對一定對象的客觀存在的內(nèi)在心理傾向，它“不是自足的，也不停止在它們所產(chǎn)生的那種情緒中”，（62） 相反，它一旦形成便具有對象性，即“任何態(tài)度都是指向某一具體對象的，或者是某一人、某一群體、或者是某一物”，（63） 從而影響著事物的發(fā)展與結(jié)果。
刑事法官的裁判不能無視法律規(guī)則，裁判總是規(guī)則下的裁判；同時(shí)，刑事法官的裁判也無法超越態(tài)度，裁判也是態(tài)度下的裁判，可以說，刑事裁判不會(huì)是純粹的規(guī)則適用結(jié)果，也不總是完全決定于法官的態(tài)度，而是規(guī)則與態(tài)度兩種取向共同作用的產(chǎn)物，是規(guī)則與態(tài)度的耦合。（64） 法律規(guī)則與刑事法官的態(tài)度之間是一種相互依存、相互促進(jìn)與彼此規(guī)定、彼此制約的關(guān)系。規(guī)則為態(tài)度的釋放與表達(dá)提供了正當(dāng)形式，又從態(tài)度那里獲得真實(shí)性與合理性；同時(shí)，規(guī)則制約著態(tài)度，態(tài)度消解規(guī)則。（65）
（三）刑事法官的態(tài)度對裁判的影響
刑事法官的態(tài)度直接或者間接的影響到對案件的裁判，這種影響有時(shí)甚至是決定性的。跟任何人一樣，法官也有自己的好惡和觀念，這些都是在其個(gè)人的成長環(huán)境、所受的教育及其個(gè)人經(jīng)歷的融合下形成的。不管是哪一位法官，也不管他所選取的是哪些材料，要消除其個(gè)人的影響是不可能的，“即使是任命其他的人來行使司法權(quán)也無濟(jì)于事，盡管在總體上以及對某個(gè)特定的案件來說，這都會(huì)影響所作出的判決?！保?6） 路德維?！け镜峡怂故状斡?0年代發(fā)表的著作中，貫穿著法官判決的非理性力量、事實(shí)與法律條文的含糊不清、法律保障的相對性、一種民主的忠于憲法的法官身份、“階層司法”以及法官脫離生活實(shí)際等思想。在他看來，判決不是客觀事實(shí)，而是判決者的精神創(chuàng)造。性別、年齡、生活經(jīng)驗(yàn)、對案件和作案人的同情或厭惡、自卑感或自高自大以及自身的經(jīng)濟(jì)利益都影響法官作出的判決。判決不只是一種純粹的邏輯過程的結(jié)果，而是受到法官個(gè)性的非理性成見的決定性影響。他說：“一名認(rèn)真的和具有自我批評精神的，了解他的工作的心理界線的刑事法官能體會(huì)到他的實(shí)際斷案與這種斷案的社會(huì)必要性之間的悲劇。他會(huì)意識到，他作出判決的內(nèi)在必然性受到而且必定受到超越個(gè)人觀點(diǎn)的影響，這種判決的執(zhí)行可能導(dǎo)致并且在許多案件中已經(jīng)導(dǎo)致歪曲事實(shí)和強(qiáng)加于作案人。他的實(shí)際判斷也許不是案情的真實(shí)寫照，而是由于他個(gè)性決定的，因此是歪曲的寫照。”（67）
國內(nèi)有學(xué)者認(rèn)為，法官的態(tài)度對裁判的影響主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：（68）（1）法官的態(tài)度影響著法官對案件的認(rèn)知與評價(jià)。在刑事司法過程中， 法官的裁判建立在案件認(rèn)知和評價(jià)的基礎(chǔ)上，但認(rèn)知和評價(jià)總是背景化的，不管是針對案件事實(shí)，還是針對法律規(guī)則，這種背景便是法官所具有的個(gè)體性、預(yù)設(shè)性態(tài)度。態(tài)度決定了法官認(rèn)定案件事實(shí)和適用法律規(guī)則的傾向，影響著法官看到什么，聽到什么，想到什么。比如具有強(qiáng)烈女權(quán)傾向的法官，因其對婦女的權(quán)益持有較一般人更為關(guān)注與尊重的態(tài)度，對侵犯婦女的犯罪行為往往會(huì)產(chǎn)生較強(qiáng)的厭惡甚至憎恨的情感傾向，因而在裁判中，對有利于被害人的事實(shí)和法律規(guī)則常常十分敏感，惟恐有所遺漏；而對有利于被告人的事實(shí)和法律規(guī)則的敏感度往往不夠，極端情況下，甚至視而不見。其他如存在強(qiáng)烈的兒童保護(hù)傾向、男權(quán)主義傾向、生態(tài)保護(hù)傾向等不同態(tài)度傾向的法官，在對案件的裁判中，同樣會(huì)存在與女權(quán)傾向的法官類似性質(zhì)的情況?？梢哉f，法官是態(tài)度的法官，態(tài)度是預(yù)設(shè)的傾向，因此，案件事實(shí)在進(jìn)入法官的認(rèn)知以前，其結(jié)果的傾向性已經(jīng)由法官的態(tài)度確定，而在認(rèn)知中的判斷不過是法官對已然傾向的證明和尋求邏輯的自洽。（2）法官的態(tài)度決定了其裁判行為的積極性。對法官來講，他對案件的態(tài)度是積極的還是消極的，將直接影響到其行為是積極的還是消極的。更重要的是，法官行為的積極與否不僅僅是行為本身的問題，它會(huì)影響到行為的結(jié)果——對案件的裁判。雖然積極、熱情的態(tài)度并非總會(huì)產(chǎn)生好的裁判，但是好的裁判通常只能在積極、熱情的態(tài)度下產(chǎn)生；而低質(zhì)量的裁判通常是與消極、冷漠的態(tài)度相伴而生。這一點(diǎn)在實(shí)踐中已經(jīng)被反復(fù)地證明。（3 ）法官的態(tài)度決定了其裁判行為的取向甚至結(jié)果。社會(huì)心理學(xué)理論認(rèn)為，“態(tài)度具有動(dòng)機(jī)的作用，它制約人對某一事物的行為方向。廣泛地說，個(gè)體表現(xiàn)出來的行為通常與內(nèi)在的態(tài)度有一種一致性的關(guān)系。”（69） 態(tài)度本身就是行為的準(zhǔn)備狀態(tài)，是行為的直接準(zhǔn)備。雖然法律要求法官是一個(gè)高度理性、遠(yuǎn)離態(tài)度的職業(yè)群體，但現(xiàn)實(shí)中，法官是很難達(dá)到那種理想要求的。在很多情況下，法官仍然無法超越態(tài)度對行為的直接決定。這種情況常常是一種只可意會(huì)、難以言說的境界，我們無法作出明白無誤的判斷，但完全能夠體會(huì)到。譬如，當(dāng)被告人的被控行為的嚴(yán)重程度剛好處于罪與非罪或此罪彼罪的臨界，且法官對這一點(diǎn)的認(rèn)識不成問題時(shí)，確定被告人的行為是否有罪、是此罪還是彼罪，則無疑取決于法官的態(tài)度。盡管法官不論作出有罪或無罪、此罪或者彼罪的判決，總要在判決書中陳述若干理由，但這些也許并非真正的原因。當(dāng)然，這種情形是態(tài)度直接決定法官行為的一種最顯著的表現(xiàn)，但絕不是惟一的表現(xiàn)。
國外的研究成果也早已表明，法官的態(tài)度對裁判具有重大的影響。早在1949年，美國犯罪學(xué)家弗雷德里克·J·戈代爾根據(jù)在新澤西州的調(diào)查， 確認(rèn)對刑事法官裁決的主要影響來自法官的個(gè)性。這一論斷被來自加拿大的經(jīng)驗(yàn)型調(diào)查所證實(shí)。這項(xiàng)研究工作是在多倫多大學(xué)犯罪學(xué)中心的約翰·霍格思領(lǐng)導(dǎo)下進(jìn)行的，發(fā)表于1971年。在1965至1970年間，對安大略省的所有法官用一種標(biāo)準(zhǔn)化的個(gè)性調(diào)查表——一種關(guān)于法官態(tài)度和刑法價(jià)值觀念的調(diào)查表——進(jìn)行調(diào)查。此外還用一種裁決調(diào)查表對2500個(gè)案例作出認(rèn)真分析：對于刑事判決來說，事實(shí)只在9％的案例中起決定性作用，而50％以上的刑事判決是在刑事法官的個(gè)性影響下形成的，其余41％的判決只能由事實(shí)和個(gè)性因素一起來說明。據(jù)此他們得出結(jié)論：裁決絕對不是在一種不偏不倚、消毒無菌的環(huán)境氣氛中作出的。法庭審理的戲劇性，法庭上的禮俗和儀式造成一種感情氣氛，這種氣氛對刑事法官的裁決態(tài)度產(chǎn)生深刻的主觀影響?！耙磺雄E象說明法官們以選擇性的方式來標(biāo)定他們的社會(huì)環(huán)境，使環(huán)境與他們的個(gè)人看法相一致。在形成判決的動(dòng)態(tài)過程中，客觀的外部世界被改造成主觀世界。其結(jié)果就是刑事法官的裁決，這些裁決與法官們的認(rèn)定相一致，好像是從他們的主觀價(jià)值觀中產(chǎn)生的一樣?！保?0） 可見，法官態(tài)度對裁決的影響不僅僅是一種理論上的分析，而且是一種活生生的現(xiàn)實(shí)。
在筆者看來，按照理性的邏輯規(guī)律指導(dǎo)判決思維過程的刑事法官猶如鳳毛麟角，其實(shí)他們只是根據(jù)一種在司法領(lǐng)域里的習(xí)慣做法，主要是無意識地、本能地或直覺地對刑事案件作出裁決。他們分析案件事實(shí)組合的各種可能性，常常完全憑感覺，在習(xí)慣的甚至是熟練的思考過程中選擇在他們看來好像是“正確”的裁決。刑事法官作為一個(gè)群體取得一種相當(dāng)穩(wěn)定可靠的實(shí)際裁決經(jīng)驗(yàn)，但是他們只是通過對案件信息和事實(shí)的解釋進(jìn)行選擇才獲得的：刑事法官們傾向于把案件信息與他們事先形成的看法——以他們的個(gè)人態(tài)度為依據(jù)——協(xié)調(diào)起來。同時(shí)，他們力求過濾掉可能與他們長期以來形成的犯罪人形象相沖突的信息，并且憑借其獲得的信息來決定是否對被告人定罪量刑，希望影響某種公共利益或者在相互沖突的公共利益中作出選擇。這往往是不全面的，而且確定一個(gè)刑事判決將產(chǎn)生怎樣的影響的機(jī)會(huì)也是有限的，尤其是在我國這樣一個(gè)類似于大陸法系的成文法國家。一般來說，刑事法官自身在某一特定領(lǐng)域知識的局限性，或者一方或雙方當(dāng)事人在爭辯過程中所提供的、用來解釋問題的信息的準(zhǔn)確度的差異等，都會(huì)對法官的準(zhǔn)確判斷產(chǎn)生影響。另外，刑事法官在審判過程中還會(huì)追求一種被稱之為“社會(huì)的一致意見”所產(chǎn)生的影響，但是在一個(gè)多元化的社會(huì)中，社會(huì)價(jià)值觀正處于急劇的變化之中，一般情況下，是很難確定是否存在關(guān)于某個(gè)問題的社會(huì)一致意見的。而且，在理解哪些是社會(huì)的一致意見時(shí)，法官自己的價(jià)值觀會(huì)不可避免地形成思維定式。即使刑事法官本人的正直無私、聰明才智以及嚴(yán)于律己是不容置疑的，但刑事審判中的自由裁量權(quán)在潛意識中或在不知不覺中還是會(huì)受其個(gè)人因素的影響的。量刑可以為此提供一個(gè)很好的例子。在相似的情況下，不同的法官所作出的處罰不一樣是允許的，只要這一特定的刑罰沒有超出可接受的范圍。
不過，也應(yīng)當(dāng)看到，即使判決的形式在很大程度上受到法官無意識的心理過程的影響，他仍然可以憑借自知之明和自我批評精神作出一種相對客觀的判決。對此，卡多佐（Cardozo ）法官指出：“你可以說法官在演繹日常習(xí)俗時(shí)是否比其他人明智和真誠這一點(diǎn)是不能確定的，我并不打算否認(rèn)這種說法?！聦?shí)上，法官所得出的結(jié)論必須經(jīng)受不斷的檢驗(yàn)和再檢驗(yàn)、修正和調(diào)整；但是，如果他們是憑著良心和智慧行事，在他們的結(jié)論中應(yīng)該達(dá)到真理和智慧的一個(gè)平均值?！保?1） 應(yīng)該說，法官態(tài)度中的認(rèn)知信念、價(jià)值觀念、情感因素等雖然因人而異、內(nèi)涵豐富、表現(xiàn)多樣，但是在一個(gè)特定的社會(huì)時(shí)期內(nèi)，人們對什么是正當(dāng)?shù)恼J(rèn)知信念、合理的價(jià)值觀念、健康的情感因素等均有一個(gè)基本統(tǒng)一的認(rèn)識和標(biāo)準(zhǔn)，由這些公認(rèn)的認(rèn)識和標(biāo)準(zhǔn)所生成與支配的法官態(tài)度才是合理的態(tài)度，否則就是不具合理性的法官態(tài)度。合理的法官態(tài)度對裁判的影響是積極的，這種積極性主要從兩個(gè)方面體現(xiàn)出來：（72） 其一，當(dāng)法官的合理性態(tài)度與法律規(guī)則的價(jià)值取向一致時(shí)，有利于法官獲得對法律規(guī)則的認(rèn)同與深刻的理解，提高法官服從法律規(guī)則的自覺性與積極性；其二，因時(shí)過境遷，法律規(guī)則本身的價(jià)值取向出現(xiàn)“規(guī)制的非合理性”（73） 時(shí)，合理的法官態(tài)度能夠起到價(jià)值平衡的作用，減少因法律規(guī)則的不合理而產(chǎn)生的非合理性裁判。不具合理性特別是極端不具合理性的法官態(tài)度，對裁判行為及結(jié)果的影響是消極的。它存在扭曲法律規(guī)則的合理價(jià)值取向，產(chǎn)生非合理性裁判的現(xiàn)實(shí)可能性，因而需要對法官的非合理性態(tài)度進(jìn)行抑制。
在合理的法官態(tài)度中，犯罪控制理念是極其重要的內(nèi)容。這包括兩個(gè)相互關(guān)聯(lián)的方面：其一，法官態(tài)度中的犯罪控制內(nèi)容同樣能夠影響刑事裁判行為及其結(jié)果。事實(shí)上在我國，大多數(shù)刑事法官都對刑罰在犯罪控制中的作用抱有過高的期望值，他們普遍認(rèn)為，對犯罪予以打擊，對罪犯判處刑罰、將其送進(jìn)監(jiān)獄甚至處以死刑，就能恢復(fù)被犯罪行為破壞的社會(huì)秩序，實(shí)現(xiàn)公平和正義，并且使被害人得到撫慰。他們甚至認(rèn)為，懲罰犯罪本身就是犯罪控制，因?yàn)樗麄兪种形沼胁⑶乙仓晃沼羞@樣的權(quán)力。于是在刑事審判過程中，他們越來越相信站在他們面前的所有被告人都是有罪的，對罪犯是需要予以打擊的，并且對其量刑也越來越重，因?yàn)樯鐣?huì)上的犯罪現(xiàn)象越來越多，使刑事法官們開始懷疑是由于他們對罪犯適用的刑罰過于輕緩導(dǎo)致的。這當(dāng)然是一種偏見。犯罪控制中不僅包含著懲罰犯罪，而且包含著不懲罰犯罪。比如對大量輕微犯罪行為的非犯罪化和非刑罰化，在罪與非罪模棱兩可或者在證據(jù)不夠充足時(shí)作無罪處理，以及對大量自訴案件的調(diào)解等等。同時(shí)，由于犯罪控制是一種“度”的選擇，其中必然包含著大量人權(quán)保障的內(nèi)容，犧牲人權(quán)保障成就“犯罪控制”的想法早已受到人們的唾棄，甚至走向自己的反面成了犯罪失控的代名詞。更為重要的是，對犯罪的司法控制畢竟是人類迫不得已的選擇，相對于社會(huì)控制而言，總是處于次級地位。而犯罪的原因主要是社會(huì)因素，基本跟刑罰適用的輕重?zé)o關(guān)。由此看來，刑罰在犯罪控制中的作用似乎并不像某些法官想象的那么大。因此，在法官態(tài)度中是否樹立科學(xué)的犯罪控制觀，是衡量態(tài)度是否合理的標(biāo)志之一。其二，刑事法官通過其裁判行為及其結(jié)果影響犯罪控制特別是對犯罪進(jìn)行司法控制的發(fā)展方向，而犯罪控制的客觀效果又反過來影響到法官的態(tài)度。刑事法官是在一個(gè)動(dòng)態(tài)的犯罪控制系統(tǒng)中完成裁判行為的，其裁判結(jié)果是犯罪控制中的一個(gè)重要環(huán)節(jié)。在目前的社會(huì)背景下，刑罰在犯罪控制中的作用雖然不大，卻是不可缺少的必要條件。刑事法官的每一次裁判不僅需要解決被告人的刑事責(zé)任問題，而且需要安撫被害人，化解社會(huì)矛盾，平息糾紛，維護(hù)社會(huì)秩序，這些都理所當(dāng)然是犯罪控制的內(nèi)容，并且決定著對犯罪的司法控制的未來發(fā)展方向。反過來，如果刑事法官的裁判不能發(fā)揮出上述功能，則有可能將犯罪控制引入誤區(qū)，并且形成不合理的法官態(tài)度，導(dǎo)致犯罪失控的后果，那就不僅是刑事審判上的失敗，更有可能是一個(gè)國家和社會(huì)結(jié)構(gòu)即將解體的前兆。
注釋：
（35） R. A. Posner：“An economic Approach to Legal Procedure and Judicial Administration”， in The Journal of Legal Studies （1973）， pp. 399—451. 轉(zhuǎn)引自宋英輝、李忠誠主編：《刑事程序法功能研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2004年版，頁354.（36） 同上注，頁352.（37） 馬貴翔：《刑事訴訟結(jié)構(gòu)的效率改造》，中國人民公安大學(xué)出版社2003年版，頁2.（38） 邱聯(lián)恭：《司法現(xiàn)代化與程序法》，三民書局1992年版，頁277—278.（39） 約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國社會(huì)科學(xué)出版社1988年版，頁67.（40） 阿瑟·奧肯：《平等與效率》，王奔洲譯，華夏出版社1999年版，頁3—4.（41） Felman： Evidence Law and the System， p.2.轉(zhuǎn)引自宋英輝、李忠誠主編，見前注（35），頁353—354.（42） 中國政法大學(xué)刑事法律研究中心和美國耶魯大學(xué)中國法中心聯(lián)合主辦的中美證據(jù)法研討會(huì)紀(jì)要，頁7.（43） 蔡墩銘：《兩岸比較刑事訴訟法》，五南圖書出版社1996年版，頁224.（44） 宋英輝、李忠誠主編，見前注（35），頁355.（45） http:// book. sina. com. cn/ longbook/ 1072147571_ xiangshangdetong/104.shtml.（46） E·博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，頁198.（47） 李曉宇：“重塑法官文化”，張海棠主編：《程序與公正》， 上海社會(huì)科學(xué)院出版社2005年版，頁444.（48） 漢斯·約阿希姆·施奈德：《犯罪學(xué)》，吳鑫濤、馬君玉譯，中國人民公安大學(xué)出版社、國際文化出版公司1990年版，頁528.（49） 《馬克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1979年版，頁76.（50） 加羅法洛：《犯罪學(xué)》，耿偉、王新譯，中國大百科全書出版社1996年版，頁22.（51） 經(jīng)驗(yàn)表明，不同的情感反應(yīng)會(huì)導(dǎo)致形成不同的態(tài)度。喜愛、同情等具有“聯(lián)接性的情感”能產(chǎn)生一種“聯(lián)接性的態(tài)度”，而與此相反，厭惡、憤怒、恐懼等“分離性情感”則是“一種反對的方式”和“對抗的開始”。參見阿爾弗雷德·阿德勒：《理解人性》，國際文化出版公司2000年版，頁217、頁209、頁215.（52） 曾康：“規(guī)則與態(tài)度：決定刑事裁判的因素分析”，徐靜村主編：《刑事訴訟前沿研究》（第一卷），中國檢察出版社2003年版，頁340—346.（53） 伯納德·施瓦茨：《美國法律史》， 王軍等譯， 中國政法大學(xué)出版社1997版，頁4.（54） 弗里德曼：《法律制度》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，頁203.（55） 谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯， 中國政法大學(xué)出版社1996年版，頁11.（56） 波斯納：《超越法律》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2001年版，頁143.（57） 施奈德，見前注（48），頁527.（58） 伯爾曼：《法律與宗教》，梁治平譯，三聯(lián)書店1991年版，頁38、148.（59） 波斯納，見前注（56），頁240.（60） 馬向真、韓啟放：《社會(huì)心理學(xué)原理與方法》，東南大學(xué)出版社1997年版，頁185；申荷永：《社會(huì)心理學(xué)原理與應(yīng)用》，暨南大學(xué)出版社1999年版， 頁102.（61） 曾康，見前注（52），頁346—348.（62） 休謨：《人性的斷裂》，馮援譯，光明日報(bào)出版社2000年版，頁172.（63） 馬向真、韓啟放，見前注（60），頁187.（64） “耦合”本是物理學(xué)上的一個(gè)術(shù)語，是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的體系或兩種運(yùn)動(dòng)形式之間通過各種相互作用而彼此影響以至聯(lián)合起來的現(xiàn)象。參見中國社會(huì)科學(xué)院語言研究室編：《現(xiàn)代漢語大詞典》，商務(wù)印書館1981年版，頁863.（65） 曾康，見前注（52），頁350—353.（66） 劉立憲、謝鵬程主編：《海外司法改革的走向》，中國方正出版社2000年版，頁126.（67） 施奈德，見前注（48），頁527.（68） 曾康，見前注（52），頁348—350.（69） 馬向真、韓啟放，見前注（60），頁186.（70） 施奈德，見前注（48），頁528.（71） 劉立憲、謝鵬程主編，見前注（66），頁123—124.（72） 曾康，見前注（52），頁350.（73） 馬克斯·韋伯：《經(jīng)濟(jì)與社會(huì)》，商務(wù)印書館1997年版，頁57.