2010年司法考試:《民事法》每日一練(4月8日)

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多項選擇題
    某縣法院的張法官經(jīng)大學(xué)同學(xué)李強(qiáng)介紹,將父母遺留的一套兩個房間加一院落的房屋賣給李強(qiáng)的同事周濤,并辦理了房屋過戶手續(xù)。后來,周濤因工作調(diào)到外地,便將該房屋賣給陳華,陳華買到房屋后,發(fā)現(xiàn)該房屋的西南墻角存在明顯的下沉問題,于是以周清末講明這一情況為由,向該縣法院起訴,要求法院解除該房屋買賣合同,并責(zé)令周濤賠償自己因裝修、搬家等造成的經(jīng)濟(jì)損失。該縣法院確定由張法官獨任審理此案,并由何偉擔(dān)任書記員。就本案所涉及的回避問題,下列那些說法是正確的?
    A.張法官應(yīng)當(dāng)回避,因為案件與他有利害關(guān)系
    B.張法官不應(yīng)當(dāng)回避,因為他已經(jīng)將房子賣給周濤
    C.書記員何偉應(yīng)當(dāng)回避,因為他與周濤已經(jīng)是6年的鄰居
    D.證人毛海應(yīng)當(dāng)回避,因為他是本案被告周濤的同事
    正確答案:AC
    答案解析:《民事訴訟法》第45條規(guī)定,審判人員有下列情形之一的,必須回避,當(dāng)事人有權(quán)用口頭或者書面方式申請他們回避: (一)是本案當(dāng)事人或者當(dāng)事人、訴訟代理人的近親屬; (二)與本案有利害關(guān)系; (三)與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系,可能影響對案件公正審理的。 前款規(guī)定,適用于書記員、翻譯人員、鑒定人、勘驗人。 第70條規(guī)定,凡是知道案件情況的單位和個人,都有義務(wù)出庭作證。有關(guān)單位的負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)支持證人作證。證人確有困難不能出庭的,經(jīng)人民法院許可,可以提交書面證言。 不能正確表達(dá)意志的人,不能作證。 依照上述法條并結(jié)合民事訴訟基本理論,可知張法官和書記員應(yīng)當(dāng)回避,而證人則由于其不可替代性和優(yōu)先適用性,放對于證人則不應(yīng)當(dāng)適用回避。故本題正確答案為A、C. 本題考查的是回避制度,重點是要把握回避的適用對象以及回避的原因。回避制度也一直是司法考試的考查重點,務(wù)求掌握。此外,對于回避的決定人也應(yīng)當(dāng)把握。 (1)回避的人員范圍包括五類人員。審判人員、書記員、翻譯人員、鑒定人、勘驗人。 (2)提出回避申請的時間:案件開始審理時有例外:若回避事由在案件開始審理后知道的,也可以在法庭辯論終結(jié)前提出。 (3)對回避決定程序及其權(quán)利救濟(jì)程序,應(yīng)注意: ①作出決定前,被申請人員原則上應(yīng)暫停參與本案工作,但又有例外; ②區(qū)分第47條不同人員回避的決定人為誰; ③人民法院應(yīng)以決定形式作出回避,而非以裁定形式。