第五十六條 國務(wù)院根據(jù)憲法和法律，制定行政法規(guī)。
行政法規(guī)可以就下列事項作出規(guī)定：
(一)為執(zhí)行法律的規(guī)定需要制定行政法規(guī)的事項；
(二)憲法第八十九條規(guī)定的國務(wù)院行政管理職權(quán)的事項。
應(yīng)當由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定法律的事項，國務(wù)院根據(jù)全國人民代表大會及其常務(wù)委員會的授權(quán)決定先制定的行政法規(guī)，經(jīng)過實踐檢驗，制定法律的條件成熟時，國務(wù)院應(yīng)當及時提請全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定法律。
【釋義】本條是關(guān)于行政法規(guī)權(quán)限范圍的規(guī)定。
我國憲法在配置立法權(quán)時，使用了幾個不同的范疇來表達。即全國人大及其常委會行使國家立法權(quán)；國務(wù)院根據(jù)憲法和法律，制定行政法規(guī)，用“根據(jù)”原則對行政機關(guān)的立法權(quán)限作了基本的界定；省、自治區(qū)、直轄市人大及其常委會在不同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)，用“不抵觸”原則界定了地方的立法權(quán)限。近20年的實踐表明，這種劃分是比較科學的。雖然簡單，但執(zhí)行起來并不困難，實際操作并不難于把握；雖然原則、靈活，但也能維護法制的統(tǒng)一，可以按這些原則進行有效的立法監(jiān)督；特別是這種劃分是動態(tài)的，而不是靜態(tài)的，沒有拘泥于事權(quán)的分配，保持了立法體制內(nèi)在的活力，有利于調(diào)動各個立法主體的積極性，滿足法制建設(shè)對立法的需求。憲法頒布以來，我國正是依據(jù)這種劃分，開展了卓有成效的立法工作。
當然，立法實踐對憲法的規(guī)定也提出了一些問題。憲法第八十九條規(guī)定國務(wù)院根據(jù)憲法和法律制定行政法規(guī)。但對如何理解憲法和有關(guān)法律規(guī)定的“根據(jù)”原則，則有兩種不同意見。一種是“職權(quán)說”。即法定的行政機關(guān)除了根據(jù)憲法和法律制定行政法規(guī)外，在憲法和法律賦予的職權(quán)范圍內(nèi)，根據(jù)實際需要，也可以制定行政法規(guī)。認為制定行政法規(guī)是行政機關(guān)行使行政管理職權(quán)的形式之一，行政機關(guān)在其職權(quán)范圍內(nèi)，凡法律未曾禁止的，或者不屬于法律明確列舉的調(diào)整事項，可以通過制定行政法規(guī)來履行職權(quán)。制定行政法規(guī)的“根據(jù)”除了憲法和法律的具體授權(quán)外，還應(yīng)包括賦予行政機關(guān)的職權(quán)。在職權(quán)范圍內(nèi)，沒有具體授權(quán)也可以制定行政法規(guī)。另一種是“依據(jù)說”。即行政機關(guān)制定行政法規(guī)，應(yīng)遵守憲法和有關(guān)法律的要求，即應(yīng)有直接的“根據(jù)”，具體的授權(quán)。認為制定行政法規(guī)不是行政機關(guān)固有的權(quán)力，也不是行政機關(guān)行使職權(quán)的形式。認為“職權(quán)說”有許多矛盾和問題：一是與行政機關(guān)的性質(zhì)不符，行政機關(guān)是執(zhí)行機關(guān)，不是立法機關(guān)；二是與職權(quán)的性質(zhì)不符，行政機關(guān)的職權(quán)是指在哪些事項上享有管理權(quán)，而不是指享有創(chuàng)制規(guī)范的權(quán)力；三是與國家體制不相符，行政機關(guān)依職權(quán)立法，必然影響或者甚至取代國家權(quán)力機關(guān)立法；同時也會形成多頭立法、立法無序的狀況，不利于各國家機關(guān)按照各司其職、分工合作的原則開展工作，不利于保證法制的統(tǒng)一。這兩種觀點向我們提出的實質(zhì)問題是：(1)“根據(jù)”是否就是指具體的授權(quán)依據(jù)？(2)行政機關(guān)的“職權(quán)”是否可以成為制定行政法規(guī)的根據(jù)？(3)行政機關(guān)制定行政法規(guī)，是行政機關(guān)固有的權(quán)力，還是因授權(quán)獲得的權(quán)力？
立法法針對實踐中提出的問題，以憲法為根據(jù)，對行政法規(guī)的立法權(quán)限作了進一步的明確和界定。這種進一步的劃分，可以說既沒有完全按照“職權(quán)說”的觀點進行細化，也沒有完全按照“依據(jù)說”的觀點詳細界定。因為從實際情況來看，“職權(quán)說”的觀點失之過寬，把行政機關(guān)的管理職權(quán)不加分析，全部當成行政法規(guī)的權(quán)限范圍，混淆了行政權(quán)和立法權(quán)的性質(zhì)，從長遠來看，并不利于法制建設(shè)。而“依據(jù)說”又失之過窄，難以適應(yīng)改革開放形勢的客觀需要，不利于調(diào)動行政立法的積極性，充分發(fā)揮行政立法的優(yōu)勢。行政立法的優(yōu)勢之一就是能及時應(yīng)對社會生活中出現(xiàn)的新情況和新問題，而這時往往并沒有具體法律的授權(quán)依據(jù)。如某些制定法律的條件不成熟、來不及制定法律或者需要通過制定行政法規(guī)積累經(jīng)驗的具體行政管理事項，如果過于強調(diào)必須有授權(quán)或者法律依據(jù)才能制定行政法規(guī)，就有可能貽誤立法時機。因此，立法法將“根據(jù)”原則作了較寬的界定。根據(jù)立法法，行政法規(guī)可以就下列事項作出規(guī)定：
一、為執(zhí)行法律的規(guī)定需要制定行政法規(guī)的事項國務(wù)院是我國的高行政機關(guān)，高國家權(quán)力機關(guān)的執(zhí)行機關(guān)，貫徹實施國家權(quán)力機關(guān)的法律是它的一項重要職責。國家高行政機關(guān)貫徹執(zhí)行法律，將法律規(guī)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系落實到具體的個人和組織，特別是由于我國地大人多，經(jīng)濟文化發(fā)展不平衡，為適應(yīng)各地不同的情況，有些法律條文比較原則，這些都需要國務(wù)院根據(jù)各種實際情況，制定具體的實施規(guī)定。從行政法規(guī)制定的實際情況來看，這方面的行政法規(guī)主要有三類：
一是綜合性的實施細則、實施條例和實施辦法。它是在法律頒布之后，對法律實施中的各種問題作出的比較全面的、具體的規(guī)定。主要內(nèi)容包括，專有名詞術(shù)語的解釋、處罰獎勵幅度的具體化、行政執(zhí)法機關(guān)職責的具體化、行政執(zhí)法程序的具體化、實施法律的具體措施和辦法等。全國人大及其常委會通過的很多法律中，都在附則中明確規(guī)定國務(wù)院可以根據(jù)法律制定實施細則。如個人所得稅法、稅收征管法、森林法、收養(yǎng)法、檔案法等。有些法律雖未明確規(guī)定國務(wù)院可以制定實施細則或辦法，但為實施該法，制定相應(yīng)的辦法或規(guī)定也是可以的。立法實踐中遇到的問題是，有些法律頒布多年后，相應(yīng)的實施辦法和細則遲遲不能出臺；有的實施辦法和細則將立法過程中否定了的內(nèi)容又重新作了規(guī)定；實施辦法和細則與法律的體例結(jié)構(gòu)基本相同，重復較多，沒有體現(xiàn)實施性規(guī)范的特點等，需要在立法實踐中予以注意并加以解決。
二是為實施法律中的某一項規(guī)定和制度而制定的專門規(guī)定。有些法律在整體上具有較強的操作性，但某一項制度或是比較復雜，或是缺少經(jīng)驗，或者發(fā)展變化較快，法律只好作原則規(guī)定，由實施機關(guān)作進一步具體的規(guī)定。如行政處罰法規(guī)定，作出罰款決定的行政機關(guān)應(yīng)當與收繳罰款的機關(guān)分離，具體辦法由國務(wù)院規(guī)定。據(jù)此，國務(wù)院于1997年制定了罰款決定與罰款收繳分離實施辦法。又如公司法對國有獨資公司監(jiān)事會的產(chǎn)生和職權(quán)作了基本規(guī)定，國務(wù)院據(jù)此頒布了國有獨資公司監(jiān)事會暫行條例。
三是對法律實施的過渡、銜接問題和相關(guān)問題作出的規(guī)定。法律的頒布實施，往往標志著一項新制度的產(chǎn)生和執(zhí)行，這就需要同現(xiàn)存的制度相銜接，做好過渡性安排，保持社會秩序的穩(wěn)定性和連續(xù)性。如公司法規(guī)定，本法施行前依照法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和國務(wù)院有關(guān)主管部門制定的《有限責任公司規(guī)范意見》、《股份有限公司規(guī)范意見》登記成立的公司，繼續(xù)保留，其中不完全具備本法規(guī)定的條件的，應(yīng)當在規(guī)定的限期內(nèi)達到本法規(guī)定的條件。具體實施辦法，由國務(wù)院另行規(guī)定。還有一種情況是，對實施法律的相關(guān)問題作出規(guī)定。如執(zhí)業(yè)醫(yī)師法的調(diào)整對象是執(zhí)業(yè)醫(yī)師，不包括鄉(xiāng)村醫(yī)生，但鄉(xiāng)村醫(yī)生是和執(zhí)業(yè)醫(yī)師法有關(guān)的問題，因此，執(zhí)業(yè)醫(yī)師法規(guī)定，鄉(xiāng)村醫(yī)生的管理辦法，由國務(wù)院另行規(guī)定。
二、憲法第八十九條規(guī)定的國務(wù)院行政管理職權(quán)的事項
行政一般是指國家行政機關(guān)從事的執(zhí)行、管理活動。國務(wù)院的行政管理活動實際上就是執(zhí)行國家高權(quán)力機關(guān)的決策(包括立法和各種決議、決定)，并為實施決策而進行的計劃、領(lǐng)導、組織、協(xié)調(diào)和監(jiān)督。國務(wù)院的行政管理職權(quán)就是由憲法根據(jù)執(zhí)行和管理的實際需要而賦予的。憲法第八十九條規(guī)定，國務(wù)院行使下列職權(quán)：
(一)根據(jù)憲法和法律，規(guī)定行政措施，制定行政法規(guī)，發(fā)布決定和命令；
(二)向全國人民代表大會或者全國人民代表大會常務(wù)委員會提出議案；
(三)規(guī)定各部和各委員會的任務(wù)和職責，統(tǒng)一領(lǐng)導各部和各委員會的工作，并且領(lǐng)導不屬于各部和各委員會的全國性的行政工作；
(四)統(tǒng)一領(lǐng)導全國地方各級國家行政機關(guān)的工作，規(guī)定中央和省、自治區(qū)、直轄市的國家行政機關(guān)的職權(quán)的具體劃分；
(五)編制和執(zhí)行國民經(jīng)濟和社會發(fā)展計劃和國家預算；
(六)領(lǐng)導和管理經(jīng)濟工作和城鄉(xiāng)建設(shè)；
(七)領(lǐng)導和管理教育、科學、文化、衛(wèi)生、體育和計劃生育工作；
(八)領(lǐng)導和管理民政、公安、司法行政和監(jiān)察等工作；
(九)管理對外事務(wù)，同外國締結(jié)條約和協(xié)定；
(十)領(lǐng)導和管理國防建設(shè)事業(yè)；
(十一)領(lǐng)導和管理民族事務(wù)，保障少數(shù)民族的平等權(quán)利和民族自治地方的自治權(quán)利；
(十二)保護華僑的正當?shù)臋?quán)利和利益，保護歸僑和僑眷的合法的權(quán)利和利益；
(十三)改變或者撤銷各部、各委員會發(fā)布的不適當?shù)拿?、指示和?guī)章；
(十四)改變或者撤銷地方各級國家行政機關(guān)的不適當?shù)臎Q定和命令；
(十五)批準省、自治區(qū)、直轄市的區(qū)域劃分，批準自治州、縣、自治縣、市的建置和區(qū)域劃分；
(十六)決定省、自治區(qū)、直轄市的范圍內(nèi)部分地區(qū)的戒嚴；
(十七)審定行政機構(gòu)的編制，依照法律規(guī)定任免、培訓、考核和獎懲行政人員；
(十八)全國人民代表大會和全國人民代表大會常務(wù)委員會授予的其他職權(quán)。
從憲法的規(guī)定來看，國務(wù)院的行政管理職權(quán)實際上是四個方面：一是全國性行政工作的領(lǐng)導權(quán)。這主要體現(xiàn)在該條的(三)、(四)、(五)以及(十五)、(十六)項；二是部門性行政工作的領(lǐng)導和管理權(quán)，主要體現(xiàn)在該條的(六)至(十二)項；三是行政機關(guān)的編制審定權(quán)和行政人員的任免、獎懲權(quán)，主要體現(xiàn)在第(十七)項；四是行政監(jiān)督權(quán)，主要體現(xiàn)在第(十三)和第(十四)項。
該條第(一)、(二)項關(guān)于國務(wù)院規(guī)定行政措施，制定行政法規(guī)，發(fā)布決定和命令以及向全國人大及其常委會提出議案的規(guī)定，和其他各項職權(quán)的性質(zhì)有很大不同，服務(wù)于其他各項職權(quán)，是實現(xiàn)其他各項行政管理職權(quán)的方式、途徑和重要手段。因為在其他各項行政管理職權(quán)中，都可以通過制定行政法規(guī)來實現(xiàn)管理目標；通過向國家權(quán)力機關(guān)提出議案，由國家權(quán)力機關(guān)作出決策，促成行政管理目標的實現(xiàn)。它總是和具體的事權(quán)結(jié)合起來而實現(xiàn)其功能的。當然，這并不妨礙國務(wù)院就此可以制定有關(guān)的行政法規(guī)。如國務(wù)院制定了《行政法規(guī)制定程序暫行條例》。
在國務(wù)院的行政管理職權(quán)范圍內(nèi)，國務(wù)院可以制定和頒布行政法規(guī)。既然如此，也許有人會問，這不是按職權(quán)說的觀點確立了行政法規(guī)的權(quán)限范圍嗎？對這個問題的回答是，不應(yīng)簡單地從形式上認識問題。從理論上說，國務(wù)院的職權(quán)和全國人大及其常委會的職權(quán)，就效力范圍來說，都是覆蓋全國的。但區(qū)分兩者的一個重要界限在于，前者是行政管理權(quán)，后者是重大問題的創(chuàng)制權(quán)。立法法在配置各立法主體的立法權(quán)，首先規(guī)定了全國人大及其常委會的十項專屬立法權(quán)，這些都屬于重大事項的創(chuàng)制權(quán)，其中有些與國務(wù)院的行政管理職權(quán)有關(guān)，比如國家主權(quán)的事項，對公民政治權(quán)利剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰，對非國有財產(chǎn)的征收，基本經(jīng)濟制度以及財政、稅收、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度等。雖然這些事項與國務(wù)院的行政管理職權(quán)有關(guān)，但非經(jīng)專門授權(quán)或法律規(guī)定，國務(wù)院不能就這些事項制定行政法規(guī)。比如，國務(wù)院有權(quán)決定省、自治區(qū)、直轄市的范圍內(nèi)部分地區(qū)的戒嚴，但這并不等于可以以行政法規(guī)創(chuàng)立戒嚴制度，因為戒嚴涉及到在一個地區(qū)和一定的時間內(nèi)暫時中止公民的某些權(quán)利和自由。所以，并不是憲法第八十九條所規(guī)定的事項，都能制定行政法規(guī)，它必須以不僭越全國人大及其常委會的國家立法權(quán)為前提。另外，對于全國人大及其常委會專屬立法權(quán)以外的事項，國務(wù)院也只能從行政管理的角度制定行政法規(guī)；有法律的要根據(jù)法律制定行政法規(guī)。
三、全國人大及其常委會授權(quán)的事項
對于全國人大及其常委會專屬立法權(quán)范圍內(nèi)的事項，國務(wù)院不能制定行政法規(guī)。如果要對其中的事項進行規(guī)定，就需取得授權(quán)。從前面兩項內(nèi)容來看，行政法規(guī)的調(diào)整范圍已是相當廣泛了，在這種情況下，為什么還要規(guī)定全國人大及其常委會授權(quán)國務(wù)院立法？這主要是：1.目前，我國的經(jīng)濟體制正處于從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟過渡的階段，建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟，沒有現(xiàn)成的經(jīng)驗和模式，必須在實踐中不斷探索。2.當今社會，科學技術(shù)迅猛發(fā)展，社會關(guān)系復雜多變，不斷出現(xiàn)新情況、新問題。3.全國人大每年開會，會期約在一至兩星期，全國人大常委會每兩個月召開會議，會期約一個星期。工作方式是集體行使職權(quán)，集體決定問題。這些因素決定了全國人大及其常委會對其專屬立法權(quán)領(lǐng)域的事項難以完全做到及時立法或修改。因此，為了及時應(yīng)對復雜多變的情況，積極進行探索，發(fā)揮行政法規(guī)的靈活、迅速的優(yōu)勢，建立授權(quán)制度是必要的。根據(jù)實際需要，全國人大及其常委會可以將其專屬立法權(quán)領(lǐng)域的部分事項授權(quán)國務(wù)院制定行政法規(guī)。立法法第九條規(guī)定：“本法第八條規(guī)定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務(wù)委員會有權(quán)作出決定，授權(quán)國務(wù)院可以根據(jù)實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規(guī)，但是有關(guān)犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外?！?BR> 國務(wù)院根據(jù)全國人大及其常委會的授權(quán)決定先制定的行政法規(guī)，經(jīng)過實踐檢驗，制定法律的條件成熟時，國務(wù)院應(yīng)當及時提請全國人大及其常委會制定法律。何謂“制定法律的條件成熟”？這是一個需要研究的問題。可以從以下幾個標準來掌握：第一，行政法規(guī)所規(guī)范的社會關(guān)系已經(jīng)比較穩(wěn)定，不是在急速的變化調(diào)整中。如我國的金融管理體制，經(jīng)過改革開放以來的實踐和探索，逐步明確了中國人民銀行的職能，即作為國家的中央銀行，在國務(wù)院的領(lǐng)導下獨立執(zhí)行貨幣政策，調(diào)控貨幣供應(yīng)量，保持幣值穩(wěn)定；對金融機構(gòu)實施嚴格的監(jiān)管，維護金融秩序，保證金融體系安全、有效地運行。因而在《中華人民共和國銀行管理暫行條例》的基礎(chǔ)上，全國人大制定了《中華人民共和國中國人民銀行法》。第二，行政法規(guī)所規(guī)定的措施和制度，經(jīng)實踐檢驗是可行的，必需的，如1990年2月，國務(wù)院頒布了行政監(jiān)察條例，多年的實施表明，條例規(guī)定的監(jiān)察體制和監(jiān)察措施是可行的。因此，在此基礎(chǔ)上，制定了行政監(jiān)察法。第三，改革的方向比較明確具體。如我國的經(jīng)濟體制改革，經(jīng)過長時間的探索，終把建立社會主義市場經(jīng)濟體制作為改革目標，具體到國有企業(yè)改革，就是要建立現(xiàn)代企業(yè)制度。公司法正是根據(jù)經(jīng)濟體制改革所確立的方向，在國務(wù)院有關(guān)部門頒布的《有限責任公司規(guī)范意見》、《股份有限公司規(guī)范意見》的基礎(chǔ)上而制定的。第四，各方面的意見比較一致。一般來說，爭論比較大的問題，往往是不太成熟的事項。如破產(chǎn)法，六屆全國人大常委會在審議時，爭議很大。特別是在產(chǎn)權(quán)不清、社會保障制度還不健全的情況，國有企業(yè)如何實施破產(chǎn)，確實有很多問題需要研究，因而破產(chǎn)法只能通過試行，破產(chǎn)法的實施情況也確實說明了這一點。
行政法規(guī)可以就下列事項作出規(guī)定：
(一)為執(zhí)行法律的規(guī)定需要制定行政法規(guī)的事項；
(二)憲法第八十九條規(guī)定的國務(wù)院行政管理職權(quán)的事項。
應(yīng)當由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定法律的事項，國務(wù)院根據(jù)全國人民代表大會及其常務(wù)委員會的授權(quán)決定先制定的行政法規(guī)，經(jīng)過實踐檢驗，制定法律的條件成熟時，國務(wù)院應(yīng)當及時提請全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定法律。
【釋義】本條是關(guān)于行政法規(guī)權(quán)限范圍的規(guī)定。
我國憲法在配置立法權(quán)時，使用了幾個不同的范疇來表達。即全國人大及其常委會行使國家立法權(quán)；國務(wù)院根據(jù)憲法和法律，制定行政法規(guī)，用“根據(jù)”原則對行政機關(guān)的立法權(quán)限作了基本的界定；省、自治區(qū)、直轄市人大及其常委會在不同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)，用“不抵觸”原則界定了地方的立法權(quán)限。近20年的實踐表明，這種劃分是比較科學的。雖然簡單，但執(zhí)行起來并不困難，實際操作并不難于把握；雖然原則、靈活，但也能維護法制的統(tǒng)一，可以按這些原則進行有效的立法監(jiān)督；特別是這種劃分是動態(tài)的，而不是靜態(tài)的，沒有拘泥于事權(quán)的分配，保持了立法體制內(nèi)在的活力，有利于調(diào)動各個立法主體的積極性，滿足法制建設(shè)對立法的需求。憲法頒布以來，我國正是依據(jù)這種劃分，開展了卓有成效的立法工作。
當然，立法實踐對憲法的規(guī)定也提出了一些問題。憲法第八十九條規(guī)定國務(wù)院根據(jù)憲法和法律制定行政法規(guī)。但對如何理解憲法和有關(guān)法律規(guī)定的“根據(jù)”原則，則有兩種不同意見。一種是“職權(quán)說”。即法定的行政機關(guān)除了根據(jù)憲法和法律制定行政法規(guī)外，在憲法和法律賦予的職權(quán)范圍內(nèi)，根據(jù)實際需要，也可以制定行政法規(guī)。認為制定行政法規(guī)是行政機關(guān)行使行政管理職權(quán)的形式之一，行政機關(guān)在其職權(quán)范圍內(nèi)，凡法律未曾禁止的，或者不屬于法律明確列舉的調(diào)整事項，可以通過制定行政法規(guī)來履行職權(quán)。制定行政法規(guī)的“根據(jù)”除了憲法和法律的具體授權(quán)外，還應(yīng)包括賦予行政機關(guān)的職權(quán)。在職權(quán)范圍內(nèi)，沒有具體授權(quán)也可以制定行政法規(guī)。另一種是“依據(jù)說”。即行政機關(guān)制定行政法規(guī)，應(yīng)遵守憲法和有關(guān)法律的要求，即應(yīng)有直接的“根據(jù)”，具體的授權(quán)。認為制定行政法規(guī)不是行政機關(guān)固有的權(quán)力，也不是行政機關(guān)行使職權(quán)的形式。認為“職權(quán)說”有許多矛盾和問題：一是與行政機關(guān)的性質(zhì)不符，行政機關(guān)是執(zhí)行機關(guān)，不是立法機關(guān)；二是與職權(quán)的性質(zhì)不符，行政機關(guān)的職權(quán)是指在哪些事項上享有管理權(quán)，而不是指享有創(chuàng)制規(guī)范的權(quán)力；三是與國家體制不相符，行政機關(guān)依職權(quán)立法，必然影響或者甚至取代國家權(quán)力機關(guān)立法；同時也會形成多頭立法、立法無序的狀況，不利于各國家機關(guān)按照各司其職、分工合作的原則開展工作，不利于保證法制的統(tǒng)一。這兩種觀點向我們提出的實質(zhì)問題是：(1)“根據(jù)”是否就是指具體的授權(quán)依據(jù)？(2)行政機關(guān)的“職權(quán)”是否可以成為制定行政法規(guī)的根據(jù)？(3)行政機關(guān)制定行政法規(guī)，是行政機關(guān)固有的權(quán)力，還是因授權(quán)獲得的權(quán)力？
立法法針對實踐中提出的問題，以憲法為根據(jù)，對行政法規(guī)的立法權(quán)限作了進一步的明確和界定。這種進一步的劃分，可以說既沒有完全按照“職權(quán)說”的觀點進行細化，也沒有完全按照“依據(jù)說”的觀點詳細界定。因為從實際情況來看，“職權(quán)說”的觀點失之過寬，把行政機關(guān)的管理職權(quán)不加分析，全部當成行政法規(guī)的權(quán)限范圍，混淆了行政權(quán)和立法權(quán)的性質(zhì)，從長遠來看，并不利于法制建設(shè)。而“依據(jù)說”又失之過窄，難以適應(yīng)改革開放形勢的客觀需要，不利于調(diào)動行政立法的積極性，充分發(fā)揮行政立法的優(yōu)勢。行政立法的優(yōu)勢之一就是能及時應(yīng)對社會生活中出現(xiàn)的新情況和新問題，而這時往往并沒有具體法律的授權(quán)依據(jù)。如某些制定法律的條件不成熟、來不及制定法律或者需要通過制定行政法規(guī)積累經(jīng)驗的具體行政管理事項，如果過于強調(diào)必須有授權(quán)或者法律依據(jù)才能制定行政法規(guī)，就有可能貽誤立法時機。因此，立法法將“根據(jù)”原則作了較寬的界定。根據(jù)立法法，行政法規(guī)可以就下列事項作出規(guī)定：
一、為執(zhí)行法律的規(guī)定需要制定行政法規(guī)的事項國務(wù)院是我國的高行政機關(guān)，高國家權(quán)力機關(guān)的執(zhí)行機關(guān)，貫徹實施國家權(quán)力機關(guān)的法律是它的一項重要職責。國家高行政機關(guān)貫徹執(zhí)行法律，將法律規(guī)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系落實到具體的個人和組織，特別是由于我國地大人多，經(jīng)濟文化發(fā)展不平衡，為適應(yīng)各地不同的情況，有些法律條文比較原則，這些都需要國務(wù)院根據(jù)各種實際情況，制定具體的實施規(guī)定。從行政法規(guī)制定的實際情況來看，這方面的行政法規(guī)主要有三類：
一是綜合性的實施細則、實施條例和實施辦法。它是在法律頒布之后，對法律實施中的各種問題作出的比較全面的、具體的規(guī)定。主要內(nèi)容包括，專有名詞術(shù)語的解釋、處罰獎勵幅度的具體化、行政執(zhí)法機關(guān)職責的具體化、行政執(zhí)法程序的具體化、實施法律的具體措施和辦法等。全國人大及其常委會通過的很多法律中，都在附則中明確規(guī)定國務(wù)院可以根據(jù)法律制定實施細則。如個人所得稅法、稅收征管法、森林法、收養(yǎng)法、檔案法等。有些法律雖未明確規(guī)定國務(wù)院可以制定實施細則或辦法，但為實施該法，制定相應(yīng)的辦法或規(guī)定也是可以的。立法實踐中遇到的問題是，有些法律頒布多年后，相應(yīng)的實施辦法和細則遲遲不能出臺；有的實施辦法和細則將立法過程中否定了的內(nèi)容又重新作了規(guī)定；實施辦法和細則與法律的體例結(jié)構(gòu)基本相同，重復較多，沒有體現(xiàn)實施性規(guī)范的特點等，需要在立法實踐中予以注意并加以解決。
二是為實施法律中的某一項規(guī)定和制度而制定的專門規(guī)定。有些法律在整體上具有較強的操作性，但某一項制度或是比較復雜，或是缺少經(jīng)驗，或者發(fā)展變化較快，法律只好作原則規(guī)定，由實施機關(guān)作進一步具體的規(guī)定。如行政處罰法規(guī)定，作出罰款決定的行政機關(guān)應(yīng)當與收繳罰款的機關(guān)分離，具體辦法由國務(wù)院規(guī)定。據(jù)此，國務(wù)院于1997年制定了罰款決定與罰款收繳分離實施辦法。又如公司法對國有獨資公司監(jiān)事會的產(chǎn)生和職權(quán)作了基本規(guī)定，國務(wù)院據(jù)此頒布了國有獨資公司監(jiān)事會暫行條例。
三是對法律實施的過渡、銜接問題和相關(guān)問題作出的規(guī)定。法律的頒布實施，往往標志著一項新制度的產(chǎn)生和執(zhí)行，這就需要同現(xiàn)存的制度相銜接，做好過渡性安排，保持社會秩序的穩(wěn)定性和連續(xù)性。如公司法規(guī)定，本法施行前依照法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和國務(wù)院有關(guān)主管部門制定的《有限責任公司規(guī)范意見》、《股份有限公司規(guī)范意見》登記成立的公司，繼續(xù)保留，其中不完全具備本法規(guī)定的條件的，應(yīng)當在規(guī)定的限期內(nèi)達到本法規(guī)定的條件。具體實施辦法，由國務(wù)院另行規(guī)定。還有一種情況是，對實施法律的相關(guān)問題作出規(guī)定。如執(zhí)業(yè)醫(yī)師法的調(diào)整對象是執(zhí)業(yè)醫(yī)師，不包括鄉(xiāng)村醫(yī)生，但鄉(xiāng)村醫(yī)生是和執(zhí)業(yè)醫(yī)師法有關(guān)的問題，因此，執(zhí)業(yè)醫(yī)師法規(guī)定，鄉(xiāng)村醫(yī)生的管理辦法，由國務(wù)院另行規(guī)定。
二、憲法第八十九條規(guī)定的國務(wù)院行政管理職權(quán)的事項
行政一般是指國家行政機關(guān)從事的執(zhí)行、管理活動。國務(wù)院的行政管理活動實際上就是執(zhí)行國家高權(quán)力機關(guān)的決策(包括立法和各種決議、決定)，并為實施決策而進行的計劃、領(lǐng)導、組織、協(xié)調(diào)和監(jiān)督。國務(wù)院的行政管理職權(quán)就是由憲法根據(jù)執(zhí)行和管理的實際需要而賦予的。憲法第八十九條規(guī)定，國務(wù)院行使下列職權(quán)：
(一)根據(jù)憲法和法律，規(guī)定行政措施，制定行政法規(guī)，發(fā)布決定和命令；
(二)向全國人民代表大會或者全國人民代表大會常務(wù)委員會提出議案；
(三)規(guī)定各部和各委員會的任務(wù)和職責，統(tǒng)一領(lǐng)導各部和各委員會的工作，并且領(lǐng)導不屬于各部和各委員會的全國性的行政工作；
(四)統(tǒng)一領(lǐng)導全國地方各級國家行政機關(guān)的工作，規(guī)定中央和省、自治區(qū)、直轄市的國家行政機關(guān)的職權(quán)的具體劃分；
(五)編制和執(zhí)行國民經(jīng)濟和社會發(fā)展計劃和國家預算；
(六)領(lǐng)導和管理經(jīng)濟工作和城鄉(xiāng)建設(shè)；
(七)領(lǐng)導和管理教育、科學、文化、衛(wèi)生、體育和計劃生育工作；
(八)領(lǐng)導和管理民政、公安、司法行政和監(jiān)察等工作；
(九)管理對外事務(wù)，同外國締結(jié)條約和協(xié)定；
(十)領(lǐng)導和管理國防建設(shè)事業(yè)；
(十一)領(lǐng)導和管理民族事務(wù)，保障少數(shù)民族的平等權(quán)利和民族自治地方的自治權(quán)利；
(十二)保護華僑的正當?shù)臋?quán)利和利益，保護歸僑和僑眷的合法的權(quán)利和利益；
(十三)改變或者撤銷各部、各委員會發(fā)布的不適當?shù)拿?、指示和?guī)章；
(十四)改變或者撤銷地方各級國家行政機關(guān)的不適當?shù)臎Q定和命令；
(十五)批準省、自治區(qū)、直轄市的區(qū)域劃分，批準自治州、縣、自治縣、市的建置和區(qū)域劃分；
(十六)決定省、自治區(qū)、直轄市的范圍內(nèi)部分地區(qū)的戒嚴；
(十七)審定行政機構(gòu)的編制，依照法律規(guī)定任免、培訓、考核和獎懲行政人員；
(十八)全國人民代表大會和全國人民代表大會常務(wù)委員會授予的其他職權(quán)。
從憲法的規(guī)定來看，國務(wù)院的行政管理職權(quán)實際上是四個方面：一是全國性行政工作的領(lǐng)導權(quán)。這主要體現(xiàn)在該條的(三)、(四)、(五)以及(十五)、(十六)項；二是部門性行政工作的領(lǐng)導和管理權(quán)，主要體現(xiàn)在該條的(六)至(十二)項；三是行政機關(guān)的編制審定權(quán)和行政人員的任免、獎懲權(quán)，主要體現(xiàn)在第(十七)項；四是行政監(jiān)督權(quán)，主要體現(xiàn)在第(十三)和第(十四)項。
該條第(一)、(二)項關(guān)于國務(wù)院規(guī)定行政措施，制定行政法規(guī)，發(fā)布決定和命令以及向全國人大及其常委會提出議案的規(guī)定，和其他各項職權(quán)的性質(zhì)有很大不同，服務(wù)于其他各項職權(quán)，是實現(xiàn)其他各項行政管理職權(quán)的方式、途徑和重要手段。因為在其他各項行政管理職權(quán)中，都可以通過制定行政法規(guī)來實現(xiàn)管理目標；通過向國家權(quán)力機關(guān)提出議案，由國家權(quán)力機關(guān)作出決策，促成行政管理目標的實現(xiàn)。它總是和具體的事權(quán)結(jié)合起來而實現(xiàn)其功能的。當然，這并不妨礙國務(wù)院就此可以制定有關(guān)的行政法規(guī)。如國務(wù)院制定了《行政法規(guī)制定程序暫行條例》。
在國務(wù)院的行政管理職權(quán)范圍內(nèi)，國務(wù)院可以制定和頒布行政法規(guī)。既然如此，也許有人會問，這不是按職權(quán)說的觀點確立了行政法規(guī)的權(quán)限范圍嗎？對這個問題的回答是，不應(yīng)簡單地從形式上認識問題。從理論上說，國務(wù)院的職權(quán)和全國人大及其常委會的職權(quán)，就效力范圍來說，都是覆蓋全國的。但區(qū)分兩者的一個重要界限在于，前者是行政管理權(quán)，后者是重大問題的創(chuàng)制權(quán)。立法法在配置各立法主體的立法權(quán)，首先規(guī)定了全國人大及其常委會的十項專屬立法權(quán)，這些都屬于重大事項的創(chuàng)制權(quán)，其中有些與國務(wù)院的行政管理職權(quán)有關(guān)，比如國家主權(quán)的事項，對公民政治權(quán)利剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰，對非國有財產(chǎn)的征收，基本經(jīng)濟制度以及財政、稅收、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度等。雖然這些事項與國務(wù)院的行政管理職權(quán)有關(guān)，但非經(jīng)專門授權(quán)或法律規(guī)定，國務(wù)院不能就這些事項制定行政法規(guī)。比如，國務(wù)院有權(quán)決定省、自治區(qū)、直轄市的范圍內(nèi)部分地區(qū)的戒嚴，但這并不等于可以以行政法規(guī)創(chuàng)立戒嚴制度，因為戒嚴涉及到在一個地區(qū)和一定的時間內(nèi)暫時中止公民的某些權(quán)利和自由。所以，并不是憲法第八十九條所規(guī)定的事項，都能制定行政法規(guī)，它必須以不僭越全國人大及其常委會的國家立法權(quán)為前提。另外，對于全國人大及其常委會專屬立法權(quán)以外的事項，國務(wù)院也只能從行政管理的角度制定行政法規(guī)；有法律的要根據(jù)法律制定行政法規(guī)。
三、全國人大及其常委會授權(quán)的事項
對于全國人大及其常委會專屬立法權(quán)范圍內(nèi)的事項，國務(wù)院不能制定行政法規(guī)。如果要對其中的事項進行規(guī)定，就需取得授權(quán)。從前面兩項內(nèi)容來看，行政法規(guī)的調(diào)整范圍已是相當廣泛了，在這種情況下，為什么還要規(guī)定全國人大及其常委會授權(quán)國務(wù)院立法？這主要是：1.目前，我國的經(jīng)濟體制正處于從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟過渡的階段，建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟，沒有現(xiàn)成的經(jīng)驗和模式，必須在實踐中不斷探索。2.當今社會，科學技術(shù)迅猛發(fā)展，社會關(guān)系復雜多變，不斷出現(xiàn)新情況、新問題。3.全國人大每年開會，會期約在一至兩星期，全國人大常委會每兩個月召開會議，會期約一個星期。工作方式是集體行使職權(quán)，集體決定問題。這些因素決定了全國人大及其常委會對其專屬立法權(quán)領(lǐng)域的事項難以完全做到及時立法或修改。因此，為了及時應(yīng)對復雜多變的情況，積極進行探索，發(fā)揮行政法規(guī)的靈活、迅速的優(yōu)勢，建立授權(quán)制度是必要的。根據(jù)實際需要，全國人大及其常委會可以將其專屬立法權(quán)領(lǐng)域的部分事項授權(quán)國務(wù)院制定行政法規(guī)。立法法第九條規(guī)定：“本法第八條規(guī)定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務(wù)委員會有權(quán)作出決定，授權(quán)國務(wù)院可以根據(jù)實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規(guī)，但是有關(guān)犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外?！?BR> 國務(wù)院根據(jù)全國人大及其常委會的授權(quán)決定先制定的行政法規(guī)，經(jīng)過實踐檢驗，制定法律的條件成熟時，國務(wù)院應(yīng)當及時提請全國人大及其常委會制定法律。何謂“制定法律的條件成熟”？這是一個需要研究的問題。可以從以下幾個標準來掌握：第一，行政法規(guī)所規(guī)范的社會關(guān)系已經(jīng)比較穩(wěn)定，不是在急速的變化調(diào)整中。如我國的金融管理體制，經(jīng)過改革開放以來的實踐和探索，逐步明確了中國人民銀行的職能，即作為國家的中央銀行，在國務(wù)院的領(lǐng)導下獨立執(zhí)行貨幣政策，調(diào)控貨幣供應(yīng)量，保持幣值穩(wěn)定；對金融機構(gòu)實施嚴格的監(jiān)管，維護金融秩序，保證金融體系安全、有效地運行。因而在《中華人民共和國銀行管理暫行條例》的基礎(chǔ)上，全國人大制定了《中華人民共和國中國人民銀行法》。第二，行政法規(guī)所規(guī)定的措施和制度，經(jīng)實踐檢驗是可行的，必需的，如1990年2月，國務(wù)院頒布了行政監(jiān)察條例，多年的實施表明，條例規(guī)定的監(jiān)察體制和監(jiān)察措施是可行的。因此，在此基礎(chǔ)上，制定了行政監(jiān)察法。第三，改革的方向比較明確具體。如我國的經(jīng)濟體制改革，經(jīng)過長時間的探索，終把建立社會主義市場經(jīng)濟體制作為改革目標，具體到國有企業(yè)改革，就是要建立現(xiàn)代企業(yè)制度。公司法正是根據(jù)經(jīng)濟體制改革所確立的方向，在國務(wù)院有關(guān)部門頒布的《有限責任公司規(guī)范意見》、《股份有限公司規(guī)范意見》的基礎(chǔ)上而制定的。第四，各方面的意見比較一致。一般來說，爭論比較大的問題，往往是不太成熟的事項。如破產(chǎn)法，六屆全國人大常委會在審議時，爭議很大。特別是在產(chǎn)權(quán)不清、社會保障制度還不健全的情況，國有企業(yè)如何實施破產(chǎn)，確實有很多問題需要研究，因而破產(chǎn)法只能通過試行，破產(chǎn)法的實施情況也確實說明了這一點。