第七十一條 國務(wù)院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構(gòu)，可以根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限范圍內(nèi)，制定規(guī)章。
部門規(guī)章規(guī)定的事項應(yīng)當屬于執(zhí)行法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項。
【釋義】本條是關(guān)于部門規(guī)章制定主體、依據(jù)以及權(quán)限范圍的規(guī)定。
部門規(guī)章是指國務(wù)院各部門根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令在本部門的權(quán)限內(nèi)按照規(guī)定的程序所制定的規(guī)定、辦法、規(guī)則等規(guī)范性文件的總稱。本條對部門規(guī)章的規(guī)定，有三個方面的內(nèi)容：
一、部門規(guī)章的制定主體
制定部門規(guī)章的主體有哪些呢？立法法規(guī)定，國務(wù)院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構(gòu)可以制定規(guī)章。賦予具有行政管理職能的直屬機構(gòu)享有規(guī)章制定權(quán)，是立法法新增加的內(nèi)容。
根據(jù)第九屆全國人民代表大會第一次全體會議審議批準的國務(wù)院組成部門設(shè)置方案和經(jīng)國務(wù)院第一次全體會議審議通過的國務(wù)院直屬機構(gòu)設(shè)置方案，國務(wù)院現(xiàn)有組成部、委員會29個，直屬機構(gòu)17個。
國務(wù)院下設(shè)各部、委員會。國務(wù)院部門的工作存在區(qū)別，有的是單項的行政管理，例如商業(yè)、農(nóng)業(yè)、林業(yè)等，這些部門的工作是由本部門單獨承擔(dān)的，其他部門的工作沒有這一部門工作的內(nèi)容，有的是綜合性行政管理，例如，計劃、財政等，這些工作除了由國家發(fā)展計劃委員會、財政部進行綜合管理外，其他各個部門也有相應(yīng)的內(nèi)容，例如商業(yè)、農(nóng)業(yè)、林業(yè)管理中，也有計劃、財政的內(nèi)容，因而綜合性行政管理工作往住需要其他部門更多的支持，有時甚至是建立在其他部門工作的基礎(chǔ)上的。
中國人民銀行是國務(wù)院組成的部委之一。中國人民銀行是中華人民共和國的中央銀行，在國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)下，制定和實施貨幣政策，對金融業(yè)實施監(jiān)督管理。發(fā)布有關(guān)金融監(jiān)督管理和業(yè)務(wù)的命令和規(guī)章是中國人民銀行的職責(zé)之一。中國人民銀行在國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)下依法獨立執(zhí)行貨幣政策，履行職責(zé)，開展業(yè)務(wù)，不受地方政府、各級政府部門、社會團體和個人的干涉。中國人民銀行的全部資本由國家出資，屬于國家所有。審計署也是國務(wù)院組成部委之一。
審計署在國務(wù)院總理領(lǐng)導(dǎo)下，對中央預(yù)算執(zhí)行情況進行審計監(jiān)督，向國務(wù)院總理提出審計結(jié)果報告。審計署對中央銀行的財務(wù)收支，進行審計監(jiān)督。審計署在國務(wù)院總理領(lǐng)導(dǎo)下，依照法律規(guī)定獨立行使審計監(jiān)督權(quán)，不受其他行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉。
直屬機構(gòu)是國務(wù)院設(shè)置的主管各項專門業(yè)務(wù)的機構(gòu)。國務(wù)院負責(zé)的各項工作在工作量上是不一樣的，有的工作，例如計劃、農(nóng)業(yè)等等，工作量大，需要設(shè)置規(guī)模較大的部、委機構(gòu)承擔(dān)；有的工作屬于專門業(yè)務(wù)性質(zhì)，工作量相對較小，不必要也不應(yīng)當設(shè)置部、委機構(gòu)來承擔(dān)，例如國家民用航空局，以體現(xiàn)精簡高效的原則。為適應(yīng)這類工作量較小、相對獨立、專業(yè)性比較強的部門管理工作的需要，國務(wù)院組織法規(guī)定國務(wù)院除設(shè)置部委外，還可以設(shè)置直屬機構(gòu)，主管各項專門業(yè)務(wù)。需要指出的是國務(wù)院直屬機構(gòu)與國務(wù)院的辦事機構(gòu)是職能不同的兩類機構(gòu)，直屬機構(gòu)承擔(dān)著行政管理的任務(wù)，既對國務(wù)院負責(zé)，也面向社會實施行政管理，而國務(wù)院的辦事機構(gòu)不具有行政管理的職能，不面向社會實施行政管理，只協(xié)助總理工作，實際上屬于總理的決策班子。
關(guān)于國務(wù)院直屬機構(gòu)是否享有規(guī)章制定權(quán)，過去一直不明確。憲法第九十條規(guī)定：“各部、各委員會根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限內(nèi)，發(fā)布命令、指示和規(guī)章?！眹鴦?wù)院組織法第十條對此作了相同的規(guī)定。憲法和國務(wù)院組織法都只規(guī)定國務(wù)院的部、委有權(quán)制定規(guī)章。然而，在體制改革過程中，隨著政府職能的轉(zhuǎn)變，設(shè)置了眾多的直屬機構(gòu)，如國家工商行政管理局、國家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局、國家知識產(chǎn)權(quán)局、國家新聞出版署(國家版權(quán)局)、中華人民共和國海關(guān)總署、國家稅務(wù)總局等等。這些直屬機構(gòu)雖然不屬于部、委，但其行政執(zhí)法的任務(wù)相當重。為了更好地行使自己擔(dān)負的行政執(zhí)法職能，這些直屬機構(gòu)制定了大量規(guī)范性文件。對它們制定的規(guī)定能否算規(guī)章，一直有著不同的看法。一種觀點認為，憲法和國務(wù)院組織法都明文規(guī)定只有部、委有規(guī)章制定權(quán)，沒有規(guī)定直屬機構(gòu)有這項權(quán)力，因而直屬機構(gòu)制定的規(guī)定不能算規(guī)章。與此相反的觀點認為，如果從字面上來理解享有規(guī)章制定權(quán)的部門，審計署也不享有此權(quán)力。而從審計署的地位來看，把它排除在有規(guī)章制定權(quán)的部門之外，顯然不是立法原意，由此可以推論憲法第九十條中所說的“各部、各委員會”是可作擴大解釋的。此外，現(xiàn)在各直屬機構(gòu)基本擔(dān)負著與部、委相同的職能，為行使職權(quán)，部、委與直屬機構(gòu)共同制定規(guī)定已是很普遍的現(xiàn)象。同時，法律和行政法規(guī)也經(jīng)常授權(quán)直屬機構(gòu)制定實施細則和實施辦法。如進出口商品檢驗法規(guī)定，國家商檢部門(原國家商檢局)制定實施辦法，報國務(wù)院批準后施行。又如，企業(yè)法人登記管理條例規(guī)定，該條例由國家工商行政管理局負責(zé)解釋，施行細則由國家工商行政管理局制定。由此可見，現(xiàn)行的實際作法已經(jīng)把規(guī)章制定權(quán)給予了國務(wù)院直屬機構(gòu)。它們制定的一般規(guī)定應(yīng)屬規(guī)章。為了使制定規(guī)章的主體在法律上更為明確，使國務(wù)院直屬機構(gòu)也能利用規(guī)章履行職責(zé)，立法法從我國的國情出發(fā)，明確規(guī)定了“具有行政管理職能的直屬機構(gòu)”享有規(guī)章制定權(quán)。
根據(jù)憲法和有關(guān)法律規(guī)定，國務(wù)院各部門的下屬廳局無權(quán)制定規(guī)章是明確的。在現(xiàn)實生活中，這些無權(quán)制定規(guī)章的機構(gòu)卻制定了大量的規(guī)定。它們制定的規(guī)定有些在內(nèi)容上與部門規(guī)章或地方規(guī)章沒有多大區(qū)別，有些規(guī)定由國務(wù)院的部門批準或批轉(zhuǎn)，因此，許多在實際部門工作的同志把這些規(guī)定與規(guī)章相混淆。按照憲法和有關(guān)法律規(guī)定，規(guī)章的制定必須嚴格按照權(quán)限進行，沒有規(guī)章制定權(quán)的國務(wù)院各部門的下屬機構(gòu)不能制定規(guī)章。
二、制定部門規(guī)章的依據(jù)
國務(wù)院部門規(guī)章的制定依據(jù)有兩類，即法律、行政法規(guī)，國務(wù)院的決定和命令。
(一)根據(jù)法律和行政法規(guī)制定規(guī)章
法律和行政法規(guī)是適用于全國各地區(qū)、各部門和各行各業(yè)，是各部門制定規(guī)章的依據(jù)。從我國多年的立法實踐看，法律、行政法規(guī)的規(guī)定有的比較原則、概括，而把一些具體解釋性、專業(yè)性的規(guī)定，授權(quán)國務(wù)院各部門制定，這樣一是可以避免法律、法規(guī)過于冗長繁瑣；二是可以保持法律、法規(guī)的穩(wěn)定性，減少過多的修改和調(diào)整。
(二)根據(jù)國務(wù)院的決定或命令制定規(guī)章
決定和命令一般都是就某一專門事項或具體問題所作的決定。決定通過后長期適用，而命令基本是針對某個具體問題作出的，一次有效，如局部地區(qū)戒嚴問題等。
國務(wù)院在領(lǐng)導(dǎo)和管理國家的經(jīng)濟、文化等建設(shè)事業(yè)和各項行政工作中，經(jīng)常需要根據(jù)實際情況，采取行政措施，發(fā)布決定、命令以及通知等文件。國務(wù)院常務(wù)會議、總理辦公會議也經(jīng)常討論國家管理工作中的重要事項或問題，并作出相應(yīng)的決定或命令。這些決定和命令，也是國務(wù)院有關(guān)部門制定規(guī)章的依據(jù)。
對于如何理解規(guī)章的制定依據(jù)，過去曾有兩種不同意見：一種意見認為，有權(quán)制定規(guī)章的行政機關(guān)除了根據(jù)法律、法規(guī)制定規(guī)章外，在不同法律、法規(guī)相抵觸的前提下，在法律賦予的職權(quán)范圍內(nèi)，根據(jù)實際需要也可以制定規(guī)章。認為制定規(guī)章是規(guī)章制定機關(guān)行使行政管理職權(quán)的形式之一，規(guī)章制定機關(guān)在其職權(quán)范圍內(nèi)，凡法律未曾禁止的，以及不屬于法律、法規(guī)明確列舉的調(diào)整事項，規(guī)章制定機關(guān)可以通過制定規(guī)章來履行職權(quán)。如果將規(guī)章的調(diào)整權(quán)限僅限定在根據(jù)法律、法規(guī)的具體授權(quán)上，必將限制行政機關(guān)的管理職能，可能會使一些本應(yīng)管理的事項因缺少規(guī)范而不能管，或者使一些本來能夠納入依法管理范圍內(nèi)的行政行為，只停留在政策管理層次上。這種意見被稱為“職權(quán)說”。
另一種意見認為，制定規(guī)章不是行政機關(guān)固有的權(quán)力，規(guī)章制定機關(guān)制定規(guī)章，應(yīng)遵守國務(wù)院組織法和地方組織法對制定規(guī)章的要求，即應(yīng)根據(jù)法律、法規(guī)制定規(guī)章。把制定規(guī)章看成是行政機關(guān)行使職權(quán)的形式，有許多矛盾和問題：一是與行政機關(guān)的性質(zhì)不符，行政機關(guān)是執(zhí)行機關(guān)，不是立法機關(guān)；二是與職權(quán)的性質(zhì)不符，行政機關(guān)的職權(quán)是指在哪些事項上享有管理權(quán)，而不是指享有創(chuàng)制權(quán)；三是會帶來很多問題，造成多頭立法，管理混亂。鑒于我國當前處于經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌時期，在建立社會主義市場經(jīng)濟體制過程中，建章立制的任務(wù)十分繁重，可以考慮建立委任立法制度，在沒有法律、法規(guī)的情況下，由有權(quán)的機關(guān)委任或委托行政機關(guān)制定規(guī)章，以解決實際問題。這種意見被稱為“依據(jù)說”。
本條第二款規(guī)定，“部門規(guī)章規(guī)定的事項應(yīng)當屬于執(zhí)行法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項”，將部門規(guī)章限定在與執(zhí)法有關(guān)的事項，實際上是對上述爭論作了一個結(jié)論。應(yīng)當說這一規(guī)定更接近于依據(jù)說的觀點。
三、部門規(guī)章的權(quán)限范圍
部門規(guī)章的權(quán)限范圍，涉及三個問題：
一是調(diào)整的事項范圍。部門規(guī)章規(guī)定的事項應(yīng)當屬于執(zhí)行法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項。這就是說，為執(zhí)行法律、國務(wù)院行政法規(guī)、決定、命令的規(guī)定可以制定規(guī)章，不是執(zhí)行上述規(guī)定，不能制定部門規(guī)章。法律、行政法規(guī)、國務(wù)院決定、命令的規(guī)定，國務(wù)院各部門是要嚴格執(zhí)行的，但在執(zhí)行過程中，如果需要具體化，或作出專門規(guī)定，才能付諸實施，就可以制定規(guī)章。如果法律、法規(guī)的規(guī)定比較具體，不必再做規(guī)定就可以執(zhí)行的，可以不再制定規(guī)章。為執(zhí)法制定規(guī)章時，應(yīng)當注意，法律有明確規(guī)定的不要照抄、照搬，搞四世同堂、五世同堂，而應(yīng)當就特別需要的內(nèi)容做規(guī)定，不要自行構(gòu)筑體系。
二是部門權(quán)限。部門規(guī)章的制定和發(fā)布必須在其權(quán)限范圍之內(nèi)，在內(nèi)容上必須是本部門業(yè)務(wù)范圍的事項，凡不屬于本部門管理的事項，不要在本部門規(guī)章中規(guī)定，即使是本部門權(quán)限內(nèi)的事項，制定的規(guī)章也只能在法律、行政法規(guī)、決定、命令規(guī)定的幅度內(nèi)加以具體化，不能越權(quán)和與法律、法規(guī)相抵觸。
三是處罰設(shè)定問題。關(guān)于行政規(guī)章可否設(shè)定處罰的問題，過去也存在過不同意見。有些同志認為，行政規(guī)章設(shè)定處罰是天經(jīng)地義的事，如果行政規(guī)章不能設(shè)定處罰，那么這種立法活動就失去了意義，行政規(guī)章也就沒有了約束力，進而影響到行政行為的有效性。有的同志認為，規(guī)章制定機關(guān)作為行政機關(guān)，創(chuàng)制處罰不符合行政法治原則，也不符合根據(jù)法律、法規(guī)制定規(guī)章的精神，實踐中也容易導(dǎo)致處罰權(quán)的濫設(shè)濫用。也有的同志認為，雖然設(shè)定處罰是法律、法規(guī)的權(quán)限，但行政規(guī)章可以根據(jù)法律、法規(guī)設(shè)定處罰，即法律、法規(guī)有規(guī)定的，在法律、法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)設(shè)定處罰；法律、法規(guī)沒有規(guī)定的，只能設(shè)定覆蓋面較小的財產(chǎn)罰和申誡罰。有的同志認為，法律、法規(guī)沒有規(guī)定的，必須經(jīng)有權(quán)機關(guān)的授權(quán)，行政規(guī)章才可設(shè)定處罰。行政處罰法對這個問題作了結(jié)論，即規(guī)章可以在法律、法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作具體規(guī)定，尚未制定法律、法規(guī)的，可以設(shè)定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰。
部門規(guī)章規(guī)定的事項應(yīng)當屬于執(zhí)行法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項。
【釋義】本條是關(guān)于部門規(guī)章制定主體、依據(jù)以及權(quán)限范圍的規(guī)定。
部門規(guī)章是指國務(wù)院各部門根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令在本部門的權(quán)限內(nèi)按照規(guī)定的程序所制定的規(guī)定、辦法、規(guī)則等規(guī)范性文件的總稱。本條對部門規(guī)章的規(guī)定，有三個方面的內(nèi)容：
一、部門規(guī)章的制定主體
制定部門規(guī)章的主體有哪些呢？立法法規(guī)定，國務(wù)院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構(gòu)可以制定規(guī)章。賦予具有行政管理職能的直屬機構(gòu)享有規(guī)章制定權(quán)，是立法法新增加的內(nèi)容。
根據(jù)第九屆全國人民代表大會第一次全體會議審議批準的國務(wù)院組成部門設(shè)置方案和經(jīng)國務(wù)院第一次全體會議審議通過的國務(wù)院直屬機構(gòu)設(shè)置方案，國務(wù)院現(xiàn)有組成部、委員會29個，直屬機構(gòu)17個。
國務(wù)院下設(shè)各部、委員會。國務(wù)院部門的工作存在區(qū)別，有的是單項的行政管理，例如商業(yè)、農(nóng)業(yè)、林業(yè)等，這些部門的工作是由本部門單獨承擔(dān)的，其他部門的工作沒有這一部門工作的內(nèi)容，有的是綜合性行政管理，例如，計劃、財政等，這些工作除了由國家發(fā)展計劃委員會、財政部進行綜合管理外，其他各個部門也有相應(yīng)的內(nèi)容，例如商業(yè)、農(nóng)業(yè)、林業(yè)管理中，也有計劃、財政的內(nèi)容，因而綜合性行政管理工作往住需要其他部門更多的支持，有時甚至是建立在其他部門工作的基礎(chǔ)上的。
中國人民銀行是國務(wù)院組成的部委之一。中國人民銀行是中華人民共和國的中央銀行，在國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)下，制定和實施貨幣政策，對金融業(yè)實施監(jiān)督管理。發(fā)布有關(guān)金融監(jiān)督管理和業(yè)務(wù)的命令和規(guī)章是中國人民銀行的職責(zé)之一。中國人民銀行在國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)下依法獨立執(zhí)行貨幣政策，履行職責(zé)，開展業(yè)務(wù)，不受地方政府、各級政府部門、社會團體和個人的干涉。中國人民銀行的全部資本由國家出資，屬于國家所有。審計署也是國務(wù)院組成部委之一。
審計署在國務(wù)院總理領(lǐng)導(dǎo)下，對中央預(yù)算執(zhí)行情況進行審計監(jiān)督，向國務(wù)院總理提出審計結(jié)果報告。審計署對中央銀行的財務(wù)收支，進行審計監(jiān)督。審計署在國務(wù)院總理領(lǐng)導(dǎo)下，依照法律規(guī)定獨立行使審計監(jiān)督權(quán)，不受其他行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉。
直屬機構(gòu)是國務(wù)院設(shè)置的主管各項專門業(yè)務(wù)的機構(gòu)。國務(wù)院負責(zé)的各項工作在工作量上是不一樣的，有的工作，例如計劃、農(nóng)業(yè)等等，工作量大，需要設(shè)置規(guī)模較大的部、委機構(gòu)承擔(dān)；有的工作屬于專門業(yè)務(wù)性質(zhì)，工作量相對較小，不必要也不應(yīng)當設(shè)置部、委機構(gòu)來承擔(dān)，例如國家民用航空局，以體現(xiàn)精簡高效的原則。為適應(yīng)這類工作量較小、相對獨立、專業(yè)性比較強的部門管理工作的需要，國務(wù)院組織法規(guī)定國務(wù)院除設(shè)置部委外，還可以設(shè)置直屬機構(gòu)，主管各項專門業(yè)務(wù)。需要指出的是國務(wù)院直屬機構(gòu)與國務(wù)院的辦事機構(gòu)是職能不同的兩類機構(gòu)，直屬機構(gòu)承擔(dān)著行政管理的任務(wù)，既對國務(wù)院負責(zé)，也面向社會實施行政管理，而國務(wù)院的辦事機構(gòu)不具有行政管理的職能，不面向社會實施行政管理，只協(xié)助總理工作，實際上屬于總理的決策班子。
關(guān)于國務(wù)院直屬機構(gòu)是否享有規(guī)章制定權(quán)，過去一直不明確。憲法第九十條規(guī)定：“各部、各委員會根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限內(nèi)，發(fā)布命令、指示和規(guī)章?！眹鴦?wù)院組織法第十條對此作了相同的規(guī)定。憲法和國務(wù)院組織法都只規(guī)定國務(wù)院的部、委有權(quán)制定規(guī)章。然而，在體制改革過程中，隨著政府職能的轉(zhuǎn)變，設(shè)置了眾多的直屬機構(gòu)，如國家工商行政管理局、國家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局、國家知識產(chǎn)權(quán)局、國家新聞出版署(國家版權(quán)局)、中華人民共和國海關(guān)總署、國家稅務(wù)總局等等。這些直屬機構(gòu)雖然不屬于部、委，但其行政執(zhí)法的任務(wù)相當重。為了更好地行使自己擔(dān)負的行政執(zhí)法職能，這些直屬機構(gòu)制定了大量規(guī)范性文件。對它們制定的規(guī)定能否算規(guī)章，一直有著不同的看法。一種觀點認為，憲法和國務(wù)院組織法都明文規(guī)定只有部、委有規(guī)章制定權(quán)，沒有規(guī)定直屬機構(gòu)有這項權(quán)力，因而直屬機構(gòu)制定的規(guī)定不能算規(guī)章。與此相反的觀點認為，如果從字面上來理解享有規(guī)章制定權(quán)的部門，審計署也不享有此權(quán)力。而從審計署的地位來看，把它排除在有規(guī)章制定權(quán)的部門之外，顯然不是立法原意，由此可以推論憲法第九十條中所說的“各部、各委員會”是可作擴大解釋的。此外，現(xiàn)在各直屬機構(gòu)基本擔(dān)負著與部、委相同的職能，為行使職權(quán)，部、委與直屬機構(gòu)共同制定規(guī)定已是很普遍的現(xiàn)象。同時，法律和行政法規(guī)也經(jīng)常授權(quán)直屬機構(gòu)制定實施細則和實施辦法。如進出口商品檢驗法規(guī)定，國家商檢部門(原國家商檢局)制定實施辦法，報國務(wù)院批準后施行。又如，企業(yè)法人登記管理條例規(guī)定，該條例由國家工商行政管理局負責(zé)解釋，施行細則由國家工商行政管理局制定。由此可見，現(xiàn)行的實際作法已經(jīng)把規(guī)章制定權(quán)給予了國務(wù)院直屬機構(gòu)。它們制定的一般規(guī)定應(yīng)屬規(guī)章。為了使制定規(guī)章的主體在法律上更為明確，使國務(wù)院直屬機構(gòu)也能利用規(guī)章履行職責(zé)，立法法從我國的國情出發(fā)，明確規(guī)定了“具有行政管理職能的直屬機構(gòu)”享有規(guī)章制定權(quán)。
根據(jù)憲法和有關(guān)法律規(guī)定，國務(wù)院各部門的下屬廳局無權(quán)制定規(guī)章是明確的。在現(xiàn)實生活中，這些無權(quán)制定規(guī)章的機構(gòu)卻制定了大量的規(guī)定。它們制定的規(guī)定有些在內(nèi)容上與部門規(guī)章或地方規(guī)章沒有多大區(qū)別，有些規(guī)定由國務(wù)院的部門批準或批轉(zhuǎn)，因此，許多在實際部門工作的同志把這些規(guī)定與規(guī)章相混淆。按照憲法和有關(guān)法律規(guī)定，規(guī)章的制定必須嚴格按照權(quán)限進行，沒有規(guī)章制定權(quán)的國務(wù)院各部門的下屬機構(gòu)不能制定規(guī)章。
二、制定部門規(guī)章的依據(jù)
國務(wù)院部門規(guī)章的制定依據(jù)有兩類，即法律、行政法規(guī)，國務(wù)院的決定和命令。
(一)根據(jù)法律和行政法規(guī)制定規(guī)章
法律和行政法規(guī)是適用于全國各地區(qū)、各部門和各行各業(yè)，是各部門制定規(guī)章的依據(jù)。從我國多年的立法實踐看，法律、行政法規(guī)的規(guī)定有的比較原則、概括，而把一些具體解釋性、專業(yè)性的規(guī)定，授權(quán)國務(wù)院各部門制定，這樣一是可以避免法律、法規(guī)過于冗長繁瑣；二是可以保持法律、法規(guī)的穩(wěn)定性，減少過多的修改和調(diào)整。
(二)根據(jù)國務(wù)院的決定或命令制定規(guī)章
決定和命令一般都是就某一專門事項或具體問題所作的決定。決定通過后長期適用，而命令基本是針對某個具體問題作出的，一次有效，如局部地區(qū)戒嚴問題等。
國務(wù)院在領(lǐng)導(dǎo)和管理國家的經(jīng)濟、文化等建設(shè)事業(yè)和各項行政工作中，經(jīng)常需要根據(jù)實際情況，采取行政措施，發(fā)布決定、命令以及通知等文件。國務(wù)院常務(wù)會議、總理辦公會議也經(jīng)常討論國家管理工作中的重要事項或問題，并作出相應(yīng)的決定或命令。這些決定和命令，也是國務(wù)院有關(guān)部門制定規(guī)章的依據(jù)。
對于如何理解規(guī)章的制定依據(jù)，過去曾有兩種不同意見：一種意見認為，有權(quán)制定規(guī)章的行政機關(guān)除了根據(jù)法律、法規(guī)制定規(guī)章外，在不同法律、法規(guī)相抵觸的前提下，在法律賦予的職權(quán)范圍內(nèi)，根據(jù)實際需要也可以制定規(guī)章。認為制定規(guī)章是規(guī)章制定機關(guān)行使行政管理職權(quán)的形式之一，規(guī)章制定機關(guān)在其職權(quán)范圍內(nèi)，凡法律未曾禁止的，以及不屬于法律、法規(guī)明確列舉的調(diào)整事項，規(guī)章制定機關(guān)可以通過制定規(guī)章來履行職權(quán)。如果將規(guī)章的調(diào)整權(quán)限僅限定在根據(jù)法律、法規(guī)的具體授權(quán)上，必將限制行政機關(guān)的管理職能，可能會使一些本應(yīng)管理的事項因缺少規(guī)范而不能管，或者使一些本來能夠納入依法管理范圍內(nèi)的行政行為，只停留在政策管理層次上。這種意見被稱為“職權(quán)說”。
另一種意見認為，制定規(guī)章不是行政機關(guān)固有的權(quán)力，規(guī)章制定機關(guān)制定規(guī)章，應(yīng)遵守國務(wù)院組織法和地方組織法對制定規(guī)章的要求，即應(yīng)根據(jù)法律、法規(guī)制定規(guī)章。把制定規(guī)章看成是行政機關(guān)行使職權(quán)的形式，有許多矛盾和問題：一是與行政機關(guān)的性質(zhì)不符，行政機關(guān)是執(zhí)行機關(guān)，不是立法機關(guān)；二是與職權(quán)的性質(zhì)不符，行政機關(guān)的職權(quán)是指在哪些事項上享有管理權(quán)，而不是指享有創(chuàng)制權(quán)；三是會帶來很多問題，造成多頭立法，管理混亂。鑒于我國當前處于經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌時期，在建立社會主義市場經(jīng)濟體制過程中，建章立制的任務(wù)十分繁重，可以考慮建立委任立法制度，在沒有法律、法規(guī)的情況下，由有權(quán)的機關(guān)委任或委托行政機關(guān)制定規(guī)章，以解決實際問題。這種意見被稱為“依據(jù)說”。
本條第二款規(guī)定，“部門規(guī)章規(guī)定的事項應(yīng)當屬于執(zhí)行法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項”，將部門規(guī)章限定在與執(zhí)法有關(guān)的事項，實際上是對上述爭論作了一個結(jié)論。應(yīng)當說這一規(guī)定更接近于依據(jù)說的觀點。
三、部門規(guī)章的權(quán)限范圍
部門規(guī)章的權(quán)限范圍，涉及三個問題：
一是調(diào)整的事項范圍。部門規(guī)章規(guī)定的事項應(yīng)當屬于執(zhí)行法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項。這就是說，為執(zhí)行法律、國務(wù)院行政法規(guī)、決定、命令的規(guī)定可以制定規(guī)章，不是執(zhí)行上述規(guī)定，不能制定部門規(guī)章。法律、行政法規(guī)、國務(wù)院決定、命令的規(guī)定，國務(wù)院各部門是要嚴格執(zhí)行的，但在執(zhí)行過程中，如果需要具體化，或作出專門規(guī)定，才能付諸實施，就可以制定規(guī)章。如果法律、法規(guī)的規(guī)定比較具體，不必再做規(guī)定就可以執(zhí)行的，可以不再制定規(guī)章。為執(zhí)法制定規(guī)章時，應(yīng)當注意，法律有明確規(guī)定的不要照抄、照搬，搞四世同堂、五世同堂，而應(yīng)當就特別需要的內(nèi)容做規(guī)定，不要自行構(gòu)筑體系。
二是部門權(quán)限。部門規(guī)章的制定和發(fā)布必須在其權(quán)限范圍之內(nèi)，在內(nèi)容上必須是本部門業(yè)務(wù)范圍的事項，凡不屬于本部門管理的事項，不要在本部門規(guī)章中規(guī)定，即使是本部門權(quán)限內(nèi)的事項，制定的規(guī)章也只能在法律、行政法規(guī)、決定、命令規(guī)定的幅度內(nèi)加以具體化，不能越權(quán)和與法律、法規(guī)相抵觸。
三是處罰設(shè)定問題。關(guān)于行政規(guī)章可否設(shè)定處罰的問題，過去也存在過不同意見。有些同志認為，行政規(guī)章設(shè)定處罰是天經(jīng)地義的事，如果行政規(guī)章不能設(shè)定處罰，那么這種立法活動就失去了意義，行政規(guī)章也就沒有了約束力，進而影響到行政行為的有效性。有的同志認為，規(guī)章制定機關(guān)作為行政機關(guān)，創(chuàng)制處罰不符合行政法治原則，也不符合根據(jù)法律、法規(guī)制定規(guī)章的精神，實踐中也容易導(dǎo)致處罰權(quán)的濫設(shè)濫用。也有的同志認為，雖然設(shè)定處罰是法律、法規(guī)的權(quán)限，但行政規(guī)章可以根據(jù)法律、法規(guī)設(shè)定處罰，即法律、法規(guī)有規(guī)定的，在法律、法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)設(shè)定處罰；法律、法規(guī)沒有規(guī)定的，只能設(shè)定覆蓋面較小的財產(chǎn)罰和申誡罰。有的同志認為，法律、法規(guī)沒有規(guī)定的，必須經(jīng)有權(quán)機關(guān)的授權(quán)，行政規(guī)章才可設(shè)定處罰。行政處罰法對這個問題作了結(jié)論，即規(guī)章可以在法律、法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作具體規(guī)定，尚未制定法律、法規(guī)的，可以設(shè)定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰。