一、犯罪論體系大變樣
2009年司法考試大綱及其配套教材刑法部分發(fā)生了很大變動(dòng)，特別是總則犯罪論的體論有了重大變化，即借鑒大陸法系遞進(jìn)式犯罪論體系以取代我國(guó)傳統(tǒng)的四要件論，其中，甚至有的章節(jié)名稱不少考生感到陌生、新奇，這讓我們?nèi)绾螒?yīng)對(duì)？
當(dāng)前在我國(guó)刑法學(xué)界，越來越多的學(xué)者主張應(yīng)當(dāng)對(duì)我國(guó)現(xiàn)有的犯罪構(gòu)成理論進(jìn)行反思和改造。在這一過程中，主張合理借鑒以德、日為代表的大陸法系遞進(jìn)式犯罪論體系逐漸成為主流見解?？紤]到我國(guó)傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成要件理論的重大變革勢(shì)在必行之共識(shí)，我所編寫的《刑法專題講座》早在2007年的版本中就采取大陸法系遞進(jìn)式犯罪論體系以取代傳統(tǒng)的四要件論，同時(shí)又考慮到廣大學(xué)員朋友已有的知識(shí)儲(chǔ)備及對(duì)傳統(tǒng)四要件的熟知，在“構(gòu)成要件該當(dāng)性→違法性→有責(zé)性”的遞進(jìn)式犯罪論體系的大框架下，將傳統(tǒng)四要件的各犯罪構(gòu)成要素有機(jī)融合，這樣以避免備考過程中的知識(shí)斷裂與沖突。
二、三階層犯罪論體系的大致內(nèi)容簡(jiǎn)介
其實(shí)，在刑法理論界，關(guān)于改革犯罪構(gòu)成要件系統(tǒng)的研究十幾年前早已經(jīng)有之。當(dāng)前世界，犯罪論體系主要有三種代表性的模式：大陸法系的遞進(jìn)式犯罪論體系；英美法系的雙層次犯罪論體系；前蘇聯(lián)、我國(guó)大陸地區(qū)的閉合式犯罪構(gòu)成理論。以德、日為代表的大陸法系遞進(jìn)式犯罪論體系，由構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性三個(gè)具有遞進(jìn)式邏輯結(jié)構(gòu)的要件構(gòu)成。這種遞進(jìn)式的犯罪論體系，體現(xiàn)在具體犯罪的認(rèn)定上，要求采取排除法。構(gòu)成要件的該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性之間，應(yīng)環(huán)環(huán)相扣、層層遞進(jìn)。具體而言，在將某一行為認(rèn)定為犯罪時(shí)，必須進(jìn)行三次評(píng)價(jià)：構(gòu)成要件該當(dāng)性為事實(shí)評(píng)價(jià)，為犯罪成立提供行為事實(shí)的基礎(chǔ)；違法性是法律評(píng)價(jià)，排除正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等違法阻卻事由；有責(zé)性是主觀評(píng)價(jià)，為追究刑事責(zé)任提供主觀根據(jù)。這三個(gè)要件，形成一個(gè)過濾機(jī)制：只要行為符合構(gòu)成要件，原則上就可以推定構(gòu)成犯罪，但屬于違法阻卻事由的除外；存在違法性，原則上就可以推定行為人有責(zé)任，但行為人行為時(shí)無責(zé)任能力、或者無罪過事件、或者不具有期待可能性的除外。簡(jiǎn)單地說，在認(rèn)定犯罪時(shí)，這種遞進(jìn)式的犯罪論體系要求必須堅(jiān)持先外部(行為表象)、再內(nèi)部，先客觀、再主觀，先一般、再具體，先事實(shí)、再法律的順序。首先，判斷是否存在《刑法》分則具體罪狀所規(guī)定的行為、后果；其次，再分析是否因存在違法阻卻事由而排除犯罪的成立；后，再分析行為人是否具備責(zé)任年齡和責(zé)任能力、主觀上是否具備犯罪的故意或過失、是否欠缺期待可能性等。根據(jù)這種犯罪論體系，犯罪其實(shí)就是形式上符合罪狀、實(shí)質(zhì)上侵害法益并明顯可以歸咎于個(gè)人的行為。
三、作為考生如何應(yīng)對(duì)
就我的見解而言，09年司考大綱及官方教材關(guān)于犯罪論體系的變革，主要目的還是意圖在刑法學(xué)界刮起一股新風(fēng)，中青年刑法學(xué)者強(qiáng)勢(shì)占據(jù)并試圖引導(dǎo)刑法理論界的話語(yǔ)權(quán)。對(duì)廣大司考考生而言，這種變化是形式大于實(shí)質(zhì)，可謂新瓶裝舊酒、換湯不換藥，主要知識(shí)點(diǎn)并無變化，只不過放在不同的章節(jié)罷了，大家完全不于驚慌，更不必視為洪水猛獸，以為自己以前所學(xué)白費(fèi)了，你當(dāng)然仍可以按照傳統(tǒng)的四要件論學(xué)習(xí)、分析案例。還是引述司法部官方教材的表述來說明此問題更權(quán)威：“需要說明的是，本書雖然三階層體系展開論述，但絲毫不會(huì)增加考生負(fù)擔(dān)。一方面，考試的具體范圍(即知識(shí)點(diǎn))仍然與上一年相同；另一方面，有關(guān)犯罪論體系本身的問題不會(huì)作為考試內(nèi)容。換言之，考生只需關(guān)注三階層體系內(nèi)的知識(shí)點(diǎn)，而不必關(guān)注三階層體系本身”(轉(zhuǎn)引自《2009年國(guó)家司法考試輔導(dǎo)用書》第二卷第16頁(yè))。
2009年司法考試大綱及其配套教材刑法部分發(fā)生了很大變動(dòng)，特別是總則犯罪論的體論有了重大變化，即借鑒大陸法系遞進(jìn)式犯罪論體系以取代我國(guó)傳統(tǒng)的四要件論，其中，甚至有的章節(jié)名稱不少考生感到陌生、新奇，這讓我們?nèi)绾螒?yīng)對(duì)？
當(dāng)前在我國(guó)刑法學(xué)界，越來越多的學(xué)者主張應(yīng)當(dāng)對(duì)我國(guó)現(xiàn)有的犯罪構(gòu)成理論進(jìn)行反思和改造。在這一過程中，主張合理借鑒以德、日為代表的大陸法系遞進(jìn)式犯罪論體系逐漸成為主流見解?？紤]到我國(guó)傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成要件理論的重大變革勢(shì)在必行之共識(shí)，我所編寫的《刑法專題講座》早在2007年的版本中就采取大陸法系遞進(jìn)式犯罪論體系以取代傳統(tǒng)的四要件論，同時(shí)又考慮到廣大學(xué)員朋友已有的知識(shí)儲(chǔ)備及對(duì)傳統(tǒng)四要件的熟知，在“構(gòu)成要件該當(dāng)性→違法性→有責(zé)性”的遞進(jìn)式犯罪論體系的大框架下，將傳統(tǒng)四要件的各犯罪構(gòu)成要素有機(jī)融合，這樣以避免備考過程中的知識(shí)斷裂與沖突。
二、三階層犯罪論體系的大致內(nèi)容簡(jiǎn)介
其實(shí)，在刑法理論界，關(guān)于改革犯罪構(gòu)成要件系統(tǒng)的研究十幾年前早已經(jīng)有之。當(dāng)前世界，犯罪論體系主要有三種代表性的模式：大陸法系的遞進(jìn)式犯罪論體系；英美法系的雙層次犯罪論體系；前蘇聯(lián)、我國(guó)大陸地區(qū)的閉合式犯罪構(gòu)成理論。以德、日為代表的大陸法系遞進(jìn)式犯罪論體系，由構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性三個(gè)具有遞進(jìn)式邏輯結(jié)構(gòu)的要件構(gòu)成。這種遞進(jìn)式的犯罪論體系，體現(xiàn)在具體犯罪的認(rèn)定上，要求采取排除法。構(gòu)成要件的該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性之間，應(yīng)環(huán)環(huán)相扣、層層遞進(jìn)。具體而言，在將某一行為認(rèn)定為犯罪時(shí)，必須進(jìn)行三次評(píng)價(jià)：構(gòu)成要件該當(dāng)性為事實(shí)評(píng)價(jià)，為犯罪成立提供行為事實(shí)的基礎(chǔ)；違法性是法律評(píng)價(jià)，排除正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等違法阻卻事由；有責(zé)性是主觀評(píng)價(jià)，為追究刑事責(zé)任提供主觀根據(jù)。這三個(gè)要件，形成一個(gè)過濾機(jī)制：只要行為符合構(gòu)成要件，原則上就可以推定構(gòu)成犯罪，但屬于違法阻卻事由的除外；存在違法性，原則上就可以推定行為人有責(zé)任，但行為人行為時(shí)無責(zé)任能力、或者無罪過事件、或者不具有期待可能性的除外。簡(jiǎn)單地說，在認(rèn)定犯罪時(shí)，這種遞進(jìn)式的犯罪論體系要求必須堅(jiān)持先外部(行為表象)、再內(nèi)部，先客觀、再主觀，先一般、再具體，先事實(shí)、再法律的順序。首先，判斷是否存在《刑法》分則具體罪狀所規(guī)定的行為、后果；其次，再分析是否因存在違法阻卻事由而排除犯罪的成立；后，再分析行為人是否具備責(zé)任年齡和責(zé)任能力、主觀上是否具備犯罪的故意或過失、是否欠缺期待可能性等。根據(jù)這種犯罪論體系，犯罪其實(shí)就是形式上符合罪狀、實(shí)質(zhì)上侵害法益并明顯可以歸咎于個(gè)人的行為。
三、作為考生如何應(yīng)對(duì)
就我的見解而言，09年司考大綱及官方教材關(guān)于犯罪論體系的變革，主要目的還是意圖在刑法學(xué)界刮起一股新風(fēng)，中青年刑法學(xué)者強(qiáng)勢(shì)占據(jù)并試圖引導(dǎo)刑法理論界的話語(yǔ)權(quán)。對(duì)廣大司考考生而言，這種變化是形式大于實(shí)質(zhì)，可謂新瓶裝舊酒、換湯不換藥，主要知識(shí)點(diǎn)并無變化，只不過放在不同的章節(jié)罷了，大家完全不于驚慌，更不必視為洪水猛獸，以為自己以前所學(xué)白費(fèi)了，你當(dāng)然仍可以按照傳統(tǒng)的四要件論學(xué)習(xí)、分析案例。還是引述司法部官方教材的表述來說明此問題更權(quán)威：“需要說明的是，本書雖然三階層體系展開論述，但絲毫不會(huì)增加考生負(fù)擔(dān)。一方面，考試的具體范圍(即知識(shí)點(diǎn))仍然與上一年相同；另一方面，有關(guān)犯罪論體系本身的問題不會(huì)作為考試內(nèi)容。換言之，考生只需關(guān)注三階層體系內(nèi)的知識(shí)點(diǎn)，而不必關(guān)注三階層體系本身”(轉(zhuǎn)引自《2009年國(guó)家司法考試輔導(dǎo)用書》第二卷第16頁(yè))。