第一節(jié) 上市公司收購(gòu)概述
上市公司收購(gòu)，是指投資者通過(guò)證券交易場(chǎng)所，單獨(dú)或者共同購(gòu)買某上市公司股份，以取得對(duì)該上市公司的管理權(quán)或者控制權(quán)，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)對(duì)上市公司的兼并或?qū)崿F(xiàn)其他產(chǎn)權(quán)性交易的行為。股票是股份的表現(xiàn)形式，購(gòu)買或擁有上市公司股票即意味著介入公司管理事務(wù)，甚至形成對(duì)公司事務(wù)的管理和控制，故稱之為“公司收購(gòu)”。
一、上市公司收購(gòu)的特點(diǎn)
上市公司收購(gòu)在本質(zhì)上即為證券買賣，具有證券交易的性質(zhì)。公司收購(gòu)?fù)ǔＩ婕叭嚼骊P(guān)系人，即收購(gòu)方、出售者及目標(biāo)公司或上市公司。由于各國(guó)在上市公司收購(gòu)問(wèn)題上所持態(tài)度不同，政府機(jī)關(guān)有時(shí)會(huì)介入某些交易關(guān)系，從而成為上市公司收購(gòu)的特殊主體和參與者。但是，政府機(jī)關(guān)介入上市公司收購(gòu)，目的在于評(píng)價(jià)交易行為的合法性，而非直接參與交易，更非從中獲得利益，故不屬于上市公司收購(gòu)的直接主體。因此，上市公司收購(gòu)行為屬于市場(chǎng)行為范疇，并具有以下特點(diǎn)：
1．客體條件
上市公司收購(gòu)針對(duì)的客體是上市公司發(fā)行在外的股票，即公司發(fā)行在外且被投資者持有的公司股票， 不包括公司庫(kù)存股票和公司以自己名義直接持有的本公司發(fā)行在外的股票，前者如公司在發(fā)行股票過(guò)程中預(yù)留或未出售的股票，后者如公司購(gòu)買本公司股票后尚未注銷的部分。我國(guó)現(xiàn)行法律因采取實(shí)收資本制，公司擬發(fā)行股票須全部發(fā)行完畢后，才得辦理公司登記，故我國(guó)公司法排斥了公司庫(kù)存股票；同時(shí)，我國(guó)僅允許公司為注銷股份而購(gòu)買本公司股票，上市公司持有本公司股票也屬禁止之列。據(jù)此，上市公司收購(gòu)所稱“發(fā)行在外的股票”，指上市公司發(fā)行的各類股票。我國(guó)股票分類比較復(fù)雜，在接受國(guó)外證券法股票傳統(tǒng)分類的同時(shí)，還根據(jù)我國(guó)經(jīng)濟(jì)及社會(huì)的特殊狀況，創(chuàng)設(shè)了若干中國(guó)特有的股票形式，如A股股票、B股股票和H股股票，此外還有流通股股票與非流通股股票等。我國(guó)上市公司收購(gòu)制度所稱的“發(fā)行在外的股票”指由上市公司發(fā)行的各種股票，不限于流通股股票。
公司收購(gòu)客體不包括公司債券。公司債券是債券持有人合法擁有的、公司債券發(fā)行人承諾到期還本付息的債權(quán)憑證。債券持有人可到期要求債券發(fā)行人還本付息，但對(duì)債券發(fā)行人內(nèi)部事務(wù)沒(méi)有表決權(quán)。投資者即使大量持有某種公司債券，也不足以影響公司的股本結(jié)構(gòu)和公司決策權(quán)。但若投資者收購(gòu)在未來(lái)可以轉(zhuǎn)換為公司股票的公司債券，且公司債券持有人申請(qǐng)將所持公司債券轉(zhuǎn)換為股票時(shí)，債券持有人即轉(zhuǎn)變?yōu)楣善背钟腥?，可直接參與公司事務(wù)。所以，可轉(zhuǎn)換公司債券也可視為公司收購(gòu)的特殊客體。
2．市場(chǎng)條件
上市公司收購(gòu)須借助證券交易場(chǎng)所完成。證券交易場(chǎng)所是依法設(shè)立、經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)行證券買賣或交易的場(chǎng)所，分為集中交易場(chǎng)所（即證券交易所）和場(chǎng)外交易場(chǎng)所。前者如上海和深圳證券交易所，后者如以前運(yùn)營(yíng)的STAQ和NET兩個(gè)交易系統(tǒng)及現(xiàn)在合法運(yùn)營(yíng)的證券登記結(jié)算公司柜臺(tái)。證券交易所和場(chǎng)外交易場(chǎng)所的運(yùn)行規(guī)則不盡相同，但均屬證券交易的合法場(chǎng)所。
上市公司收購(gòu)須通過(guò)證券交易場(chǎng)所進(jìn)行，這使上市公司收購(gòu)與股份劃撥行為相區(qū)別。我國(guó)個(gè)別上市公司存在著對(duì)傳統(tǒng)體制的依賴，其股權(quán)結(jié)構(gòu)不合乎產(chǎn)業(yè)政策或與國(guó)家的股權(quán)持股政策不協(xié)調(diào)。實(shí)踐中，出現(xiàn)過(guò)兩種重新確定股權(quán)的做法，一是將某股東已持有的上市公司股份，經(jīng)批準(zhǔn)以劃撥方式轉(zhuǎn)由其他適格機(jī)構(gòu)持有；二是政府機(jī)關(guān)采取不適當(dāng)?shù)膹?qiáng)制手段，將某股東所持股份劃歸其他機(jī)構(gòu)持有。后者具有非市場(chǎng)性特點(diǎn)，逐漸被取締。根據(jù)目前做法，涉及以劃撥形式轉(zhuǎn)移股份的，均應(yīng)向證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)辦理股票過(guò)戶登記，此類股份轉(zhuǎn)移也屬于通過(guò)證券交易場(chǎng)所進(jìn)行的交易。在采取劃撥形式轉(zhuǎn)移股份時(shí)，新股東通常不需向原股東支付代價(jià)，但就權(quán)利移轉(zhuǎn)本身而言，其法律效果與有償轉(zhuǎn)讓并無(wú)不同。
3．目的條件
收購(gòu)上市公司是否須以控制上市公司為目的，學(xué)術(shù)界有不同觀點(diǎn)。有學(xué)者認(rèn)為，投資者若以控制上市公司為目的買進(jìn)股票，其行為則屬于公司收購(gòu)；反之，則屬于股票買賣而非上市公司收購(gòu)。我們認(rèn)為，這種觀點(diǎn)僅概括出公司收購(gòu)行為的商業(yè)特點(diǎn)，無(wú)法反映上市公司收購(gòu)的法律特點(diǎn)，其結(jié)論有失偏頗。一方面，上市公司控制權(quán)是個(gè)彈性概念。上市公司股權(quán)分散程度差別很大，收購(gòu)上市公司某一比例股票，并不必然形成對(duì)公司的控制權(quán)，也難以認(rèn)定是否構(gòu)成上市公司收購(gòu)。對(duì)于股權(quán)高度分散的上市公司來(lái)說(shuō)，持有較低比例的股份已足以控制公司事
務(wù)；相反，若上市公司股權(quán)比較集中，持有公司發(fā)行在外50％以下股份者，均無(wú)法構(gòu)成對(duì)上市公司的控制。我們認(rèn)為，不應(yīng)當(dāng)以商業(yè)標(biāo)準(zhǔn)代替法律標(biāo)準(zhǔn)。另方面，《證券法》確立了上市公司收購(gòu)的法定條件，而非商業(yè)條件。根據(jù)《證券法》規(guī)定，持有公司股份5％以上的股東，通過(guò)證券交易所買進(jìn)或賣出上市公司股票達(dá)到一定比例的，要受上市公司收購(gòu)規(guī)則的約束。持有上市公司5％的股份，在商業(yè)上通常尚未構(gòu)成對(duì)上市公司的實(shí)際控制，但卻屬于《證券法》規(guī)范的上市公司收購(gòu)行為。收購(gòu)上市公司股票與獲得上市公司控制權(quán)并非同一概念，對(duì)上市公司股票的大宗收購(gòu)雖然包含著取得上市公司控制權(quán)的潛在目的，但仍屬于特殊的股票購(gòu)買行為。
我們認(rèn)為，投資者從收購(gòu)上市公司部分股份到形成對(duì)上市公司的相對(duì)控制，進(jìn)而形成直接控制，是一個(gè)逐漸發(fā)展的過(guò)程。在此過(guò)程中，買賣股票行為具有多重目的，有時(shí)是為了獲得上市公司股利分配利益，有時(shí)是為取得公司控制權(quán)而奠定基礎(chǔ)，有時(shí)還會(huì)帶有其他特殊目的，但不應(yīng)將該過(guò)程中的所有股票購(gòu)買行為解釋為旨在獲得控制權(quán)的上市公司收購(gòu)行為，否則，會(huì)誤解《證券法》確定的上市公司收購(gòu)規(guī)則及宗旨。
4． 規(guī)則條件
證券法律制度以保護(hù)社會(huì)公眾投資者利益作為基本理念，大股東對(duì)公司事務(wù)的壟斷及隨意控制，會(huì)損害中小投資者利益。各國(guó)根據(jù)其經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r，對(duì)通過(guò)收購(gòu)行為逐漸獲得上市公司控制權(quán)并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行的各種資產(chǎn)交易或產(chǎn)權(quán)性交易，都給予相當(dāng)程度的謹(jǐn)慎。
公司收購(gòu)一旦演化為經(jīng)濟(jì)壟斷，或者有可能消減市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)程度時(shí)，國(guó)家必然要借助行政手段予以干預(yù)和規(guī)范，從而形成了上市公司收購(gòu)上的一系列特殊規(guī)則。該等特殊規(guī)則有兩個(gè)層次的法律效果：（1）證券法的域內(nèi)效力及規(guī)則。依照《證券法》規(guī)定，持有上市公司發(fā)行在外股票5％以上的大股東，其持有公司股票每發(fā)生5％的增減，必須履行一定的信息披露義務(wù)，且在一定期限內(nèi)禁止其繼續(xù)購(gòu)買本公司股票。（2）證券法之域外效力及規(guī)則。根據(jù)國(guó)外反壟斷法規(guī)則，上市公司收購(gòu)以及超過(guò)一定金額的購(gòu)并行為，必須在獲得國(guó)家專門機(jī)構(gòu)審查后才得以實(shí)施。對(duì)上市公司收購(gòu)的反壟斷審查問(wèn)題，我國(guó)尚無(wú)明確規(guī)定。
上市公司收購(gòu)制度是旨在保護(hù)社會(huì)公眾投資者利益，規(guī)范大股東買賣上市公司股票的特殊規(guī)則體系。大股東買賣上市股票行為無(wú)論是否構(gòu)成對(duì)上市公司的控制權(quán)，均受到這一規(guī)則體系的限制與規(guī)范。
二、與相關(guān)概念的比較
在上市公司收購(gòu)制度的相關(guān)領(lǐng)域中，存在著兼并、購(gòu)買、合并、股權(quán)收購(gòu)、購(gòu)并以及公開(kāi)買進(jìn)等相關(guān)概念。在學(xué)術(shù)研究中，有學(xué)者偶爾會(huì)將收購(gòu)與相關(guān)概念混淆起來(lái)。這種做法在理論上和實(shí)踐中都是有害的。在理論上，不同法律概念顯然具有特定內(nèi)涵和質(zhì)的規(guī)定性，各種概念更有其妥加適用的環(huán)境與場(chǎng)合，一旦逾越某一特定環(huán)境，必然導(dǎo)致概念混亂。特別是，法律概念往往與體系化規(guī)則的適用聯(lián)系在一起，錯(cuò)誤地援引概念，其結(jié)果將導(dǎo)致法律適用的混亂。
1．企業(yè)兼并
原國(guó)有資產(chǎn)管理局《關(guān)于企業(yè)兼并的暫行辦法》規(guī)定，企業(yè)兼并是指一個(gè)企業(yè)購(gòu)買其他企業(yè)的產(chǎn)權(quán)，使其他企業(yè)失去法人資格或改變法人實(shí)體的一種行為，不通過(guò)購(gòu)買方式實(shí)行的企業(yè)之間的合并，不屬本辦法規(guī)范。根據(jù)該暫行辦法，企業(yè)兼并分為承擔(dān)債務(wù)式兼并、購(gòu)買式兼并、吸收式兼并和轉(zhuǎn)股式兼并四種具體形式。如果將企業(yè)兼并引伸為公司兼并，并將各種法定兼并形式加以理論歸類，可將我國(guó)的公司兼并分解為資產(chǎn)購(gòu)買式兼并、公司合并式兼并及股權(quán)購(gòu)買式兼并三種基本形式，從而顯現(xiàn)出我國(guó)公司兼并概念的廣泛性。
英美法常將“merger”和“consolidation”并行使用。根據(jù)學(xué)者意見(jiàn)，兼并由英文“merger’’一詞翻譯而來(lái)，”consolidation“譯為”聯(lián)合“，但這種翻譯似有不妥。根據(jù)美國(guó)《特拉華州公司法》關(guān)于”merger“和”consolidation’’的解釋，“merger”相當(dāng)于“吸收合并”，“consolidation”相當(dāng)于“新設(shè)合并”。伸言之，美國(guó)法在“合并”概念外，并無(wú)“兼并”概念。我國(guó)行政法規(guī)將資產(chǎn)購(gòu)買、合并（吸收合并與新設(shè)合并）、股權(quán)轉(zhuǎn)讓及凈資產(chǎn)零值轉(zhuǎn)讓均納入企業(yè)兼并范疇，已改變了英美法合并概念的特有含義。
2．資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓
資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，是資產(chǎn)出讓方將其資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓方，受讓方支付價(jià)款并獲得資產(chǎn)權(quán)益的行為。從轉(zhuǎn)讓方角度，可將這種交易行為稱為“資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓”；從受讓方角度，此種交易行為可稱為“資產(chǎn)收購(gòu)”。如果公司決定出售其主要資產(chǎn)，顯然會(huì)與公司宗旨及股東利益發(fā)生直接關(guān)聯(lián)。為了保護(hù)公司及股東合法利益，公司重要資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓協(xié)議應(yīng)獲得公司股東或上級(jí)主管部門批準(zhǔn)后生效。
一般來(lái)說(shuō)，資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓將直接導(dǎo)致某種經(jīng)濟(jì)或會(huì)計(jì)效果，而不會(huì)改變資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓方的法律地位及存續(xù)狀況。也即公司轉(zhuǎn)讓其主要資產(chǎn)時(shí)，將改變公司資產(chǎn)結(jié)構(gòu)，如固定資產(chǎn)與流動(dòng)資產(chǎn)的比例。轉(zhuǎn)讓方通過(guò)轉(zhuǎn)讓其固定資產(chǎn)并取得貨幣對(duì)價(jià)，其固定資產(chǎn)相對(duì)減少，貨幣資產(chǎn)相應(yīng)增加；即使以資產(chǎn)置換方式轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)，也僅具有改變轉(zhuǎn)讓方資產(chǎn)結(jié)構(gòu)的功能。在特殊情況下，資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓也會(huì)影響到轉(zhuǎn)讓方的公司資格和存續(xù)狀況。對(duì)于負(fù)債率極高的公司來(lái)說(shuō)，其在資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓前尚能維持生產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)活動(dòng)；公司轉(zhuǎn)讓其全部資產(chǎn)且轉(zhuǎn)讓價(jià)款極少的情況下，轉(zhuǎn)讓方就成為一個(gè)僅擁有小額現(xiàn)金資產(chǎn)，但無(wú)其他資產(chǎn)和營(yíng)業(yè)的“公司”。此類公司的主體資格顯然存在法律障礙。
根據(jù)《關(guān)于企業(yè)兼并的暫行辦法》，資產(chǎn)收購(gòu)有正值收購(gòu)和零值收購(gòu)兩種。 （1）正值收購(gòu)，是在轉(zhuǎn)讓方凈資產(chǎn)為正值情況下，受讓方接受全部?jī)糍Y產(chǎn)并向轉(zhuǎn)讓方支付相當(dāng)于凈資產(chǎn)值的貨幣的收購(gòu)方式。在實(shí)踐中，正值收購(gòu)的交易價(jià)格通常按照“凈資產(chǎn)二總資產(chǎn)—總負(fù)債”的會(huì)計(jì)學(xué)公式，由轉(zhuǎn)讓方和受讓方協(xié)商確定，一般不采取溢價(jià)收購(gòu)方式。在理論上，受讓方獲得的資產(chǎn)屬于運(yùn)營(yíng)資產(chǎn)，具有可期待收益，受讓方一旦獲得該資產(chǎn)，即可憑借該資產(chǎn)進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)。在國(guó)際資本市場(chǎng)上，確定資產(chǎn)收購(gòu)價(jià)格往往會(huì)考慮該資產(chǎn)的盈利能力。盈利性較強(qiáng)的運(yùn)營(yíng)資產(chǎn)，其收購(gòu)價(jià)格往往會(huì)高于凈資產(chǎn)值；盈利性較差的運(yùn)營(yíng)資產(chǎn)，其收購(gòu)價(jià)格往往會(huì)低于凈資產(chǎn)值。（2）零值收購(gòu)，是轉(zhuǎn)讓方資產(chǎn)與負(fù)債相抵，其凈資產(chǎn)為零值時(shí)，受讓方無(wú)須向轉(zhuǎn)讓方支付代價(jià)，一并取得轉(zhuǎn)讓方全部資產(chǎn)與負(fù)債的收購(gòu)方式。零值收購(gòu)在本質(zhì)上仍屬于資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，通過(guò)資產(chǎn)收購(gòu)，受讓方取得轉(zhuǎn)讓方的全部資產(chǎn)和債務(wù)，甚至取得轉(zhuǎn)讓方的全部社會(huì)資源（如客戶及市場(chǎng)）和技術(shù)資源 （如自行開(kāi)發(fā)的技術(shù)）等。轉(zhuǎn)讓方全部資產(chǎn)及營(yíng)業(yè)轉(zhuǎn)讓給受讓方，且不再占有任何其他資源，其主體資格應(yīng)于轉(zhuǎn)讓完成時(shí)歸于消滅。
3．股權(quán)轉(zhuǎn)讓
股權(quán)轉(zhuǎn)讓是與上市公司收購(gòu)最接近的概念。依學(xué)術(shù)界一般解釋，股權(quán)轉(zhuǎn)讓是公司股東將其對(duì)公司的股權(quán)性出資轉(zhuǎn)讓給受讓方的交易行為。在我國(guó)現(xiàn)行法律體系中，除個(gè)別行政性法規(guī)提及“股權(quán)”和“股權(quán)轉(zhuǎn)讓”概念外， 《公司法》和《證券法》均未直接規(guī)定“股權(quán)”或“股權(quán)轉(zhuǎn)讓”概念。
根據(jù)實(shí)務(wù)情況，股權(quán)及股權(quán)轉(zhuǎn)讓主要適用于以下兩種場(chǎng)合：（1）有限公司注冊(cè)資本的轉(zhuǎn)讓，即有限公司股東將其對(duì)該公司的出資轉(zhuǎn)讓給其他股東或者第三人的交易行為。此等股權(quán)轉(zhuǎn)讓關(guān)系，由轉(zhuǎn)讓方和受讓方協(xié)商確立，調(diào)整此等交易的主要法律是《公司法》以及《合同法》的相關(guān)規(guī)定。（2）股份公司法人股或國(guó)家股的轉(zhuǎn)讓，即股份公司國(guó)家股股東或法人股股東將其所持公司股份轉(zhuǎn)讓給其他人的交易行為。如果國(guó)家股股東或法人股股東轉(zhuǎn)讓上市公司發(fā)行的股票時(shí)，且若所收購(gòu)國(guó)家股或法人股達(dá)到一定比例時(shí)，顯然構(gòu)成《證券法》規(guī)制的上市公司收購(gòu)征集委托書(shū)參見(jiàn)國(guó)有資產(chǎn)管理局和國(guó)家體改委《股份有限公司國(guó)有股權(quán)管理暫行辦法》的有關(guān)
征集委托書(shū)是公司股東為在公司特定事項(xiàng)上控制或支配公司，或者為改組公司董事會(huì)進(jìn)而調(diào)整公司經(jīng)營(yíng)策略等目的，征集其他股東的授權(quán)，并代理該授權(quán)股東行使同意權(quán)或投票權(quán)的行為?！豆善睏l例》第65條規(guī)定，股票持有人可以授權(quán)他人代理行使其同意權(quán)或投票權(quán)。但是，任何人在征集25人以上的同意權(quán)或投票權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵守證監(jiān)會(huì)有關(guān)信息披露和報(bào)告的義務(wù)。
在特殊情況下，征集表決權(quán)與上市公司收購(gòu)具有相同或相似效果，均會(huì)形成股東對(duì)公司事務(wù)的一定控制與支配權(quán)。但是，兩者在以下方面有所區(qū)別：（1）征集表決權(quán)具有代理權(quán)屬性。征集人應(yīng)當(dāng)按照公司股東的授權(quán)范圍，行使表決權(quán)或同意權(quán)。股東通過(guò)公司收購(gòu)形成對(duì)公司事務(wù)的某種控制權(quán)，即可依其持股比例行使表決權(quán)或同意權(quán)，無(wú)須受到他人指令的限制。 （2）征集表決權(quán)具有相對(duì)權(quán)性質(zhì)。一旦授權(quán)人撤回授權(quán)，征集人即喪失對(duì)特定事項(xiàng)的表決權(quán)或同意權(quán)。通過(guò)收購(gòu)公司獲得的股東權(quán)，唯有當(dāng)股東轉(zhuǎn)讓所持股份時(shí)才能喪失。（3）征集表決權(quán)并不改變公司股本結(jié)構(gòu)，也不改變某個(gè)股東的持股比例或數(shù)額。但在公司收購(gòu)場(chǎng)合下，收購(gòu)方定會(huì)獲得較高的持股比例，并改變公司的股本結(jié)構(gòu)。（4）征集表決權(quán)僅會(huì)就特定事項(xiàng)形成公司決議，如改組董事會(huì)或者改變公司經(jīng)營(yíng)策略，通常不會(huì)對(duì)公司事務(wù)形成全面影響。公司收購(gòu)則會(huì)對(duì)公司事務(wù)產(chǎn)生全面影響。正因如此，征集表決權(quán)和公司收購(gòu)的適用法律有所不同?！豆善睏l例》對(duì)征集表決權(quán)有專門規(guī)定，征集人應(yīng)履行特殊的信息披露義務(wù)。在公司收購(gòu)中，則須適用公司收購(gòu)信息披露的一般規(guī)則。
三、上市公司收購(gòu)的主體
公司收購(gòu)是收購(gòu)人與公司股東之間的股票交易行為，收購(gòu)人和公司股東是股票交易的雙方當(dāng)事人。公司收購(gòu)會(huì)涉及到上市公司控制權(quán)的移轉(zhuǎn)，也會(huì)影響到其他主體（如上市公司、董事和經(jīng)理）的實(shí)際利益。據(jù)此，我們可將收購(gòu)人與公司股東界定為公司收購(gòu)的“直接主體”，將其他各種利益主體界定為“間接主體”。
（一）收購(gòu)人及其類型
1．收購(gòu)人的概念
收購(gòu)人是向上市公司股東購(gòu)買所持股票或發(fā)出股票收購(gòu)要約，并向其支付收購(gòu)價(jià)款的投資者。嚴(yán)格地說(shuō)，股票買賣是投資者的正常交易行為，公司收購(gòu)制度并非排斥投資者進(jìn)人證券市場(chǎng)，而僅在于規(guī)制投資者進(jìn)行大規(guī)模的股票購(gòu)買行為，以保護(hù)社會(huì)公眾投資者的投資利益。為了合理規(guī)范投資者大規(guī)模購(gòu)買股票行為，《證券法》通過(guò)規(guī)定公司收購(gòu)人的資格，明確了公司收購(gòu)制度的適用范圍。
《證券法》第79條規(guī)定，通過(guò)證券交易所的證券交易投資者持有上市公司發(fā)行在外的股份的5％時(shí)，其所持股份比例每增加或減少5％時(shí)，應(yīng)當(dāng)履行相應(yīng)的信息披露義務(wù)。據(jù)此，投資者必須具備以下條件：第一，投資者應(yīng)當(dāng)是公司股票持有人。尚未持有公司股票的貨幣持有人，原則上不受上市公司收。購(gòu)制度約束。 第二，投資者應(yīng)當(dāng)是已持有或依照協(xié)議將持有公司發(fā)行在外股票5％以上的投資者。如果投資者僅持有或購(gòu)買公司發(fā)行的少量股票，其持有或購(gòu)買的股份低于公司已發(fā)行股份的5％時(shí)，不受公司收購(gòu)制度的約束。
有些投資者期望借助股票一次性購(gòu)買而成為上市公司主要股東，這在公開(kāi)市場(chǎng)條件下往往難以實(shí)現(xiàn)。上市公司股東大多數(shù)屬于分散投資者，收購(gòu)人委托證券公司向場(chǎng)內(nèi)報(bào)價(jià)，會(huì)形成多種委托價(jià)格。依照價(jià)格優(yōu)先和時(shí)間優(yōu)先的集中交易規(guī)則，收購(gòu)人持有大量股票只能逐步購(gòu)買取得。當(dāng)收購(gòu)人持股比例超過(guò)公司已發(fā)行股份5％以上時(shí)，才受到公司收購(gòu)規(guī)則的約束。在非公開(kāi)市場(chǎng)條件下，通過(guò)一次性股票購(gòu)買而持有公司已發(fā)行股份的5％以上者，具有著現(xiàn)實(shí)可行性。如投資者通過(guò)與國(guó)家股和法人股股東簽訂、執(zhí)行大宗股份收購(gòu)協(xié)議，即可一次性持有公司發(fā)行在外股份的5％。在此場(chǎng)合下，收購(gòu)人應(yīng)受到公司收購(gòu)規(guī)則的約束。
2．收購(gòu)人的特殊問(wèn)題
收購(gòu)人可分為多種類型。如依收購(gòu)者持股比例，可分為投資者和收購(gòu)人；如依照收購(gòu)人身份，可分為機(jī)構(gòu)收購(gòu)人和自然人收購(gòu)人，還可分為發(fā)起人收購(gòu)人和非發(fā)起人收購(gòu)人；依照收購(gòu)人的國(guó)籍，可分為境外收購(gòu)人和境內(nèi)收購(gòu)人；依照若干收購(gòu)人之間的關(guān)系，可分為獨(dú)立收購(gòu)人和共同收購(gòu)人。根據(jù)實(shí)踐情況，以下問(wèn)題具有特殊性。
（1）投資者與收購(gòu)人?！蹲C券法》同時(shí)使用了“投資者”和“收購(gòu)人”。所謂投資者，是指購(gòu)買不超過(guò)上市公司總股本30％股份的人；收購(gòu)人則指購(gòu)買上市公司發(fā)行在外30％以上股份的人。投資者和收購(gòu)人在公司收購(gòu)制度中所處地位不同。根據(jù)《證券法》規(guī)定，股票購(gòu)買者在持有公司總股本5％以上股份后，因其持股比例不同，其稱謂以及承擔(dān)的義務(wù)有所不同。持有公司總股本5％似上、 30％以下的股票購(gòu)買者，即為投資者，其購(gòu)買股票應(yīng)按照“一般收購(gòu)”規(guī)則進(jìn)行。購(gòu)買公司總股本30~，6以上者，為收購(gòu)人，其收購(gòu)行為稱為“繼續(xù)收購(gòu)”；此等收購(gòu)人若繼續(xù)收購(gòu)股份的，應(yīng)發(fā)出收購(gòu)要約。若收購(gòu)人已持有公司發(fā)行在外股票的75％以上時(shí)，應(yīng)當(dāng)終止股票交易；若收購(gòu)人已持有公司發(fā)行在外股票的90％以上者，收購(gòu)人有義務(wù)按照法定價(jià)格收購(gòu)其他股東所持股票。
（2）自然人充當(dāng)收購(gòu)人。對(duì)自然人充當(dāng)收購(gòu)人問(wèn)題，《股票條例》曾采取禁止態(tài)度。該條例第46條規(guī)定：“任何個(gè)人不得持有一個(gè)上市公司千分之五以上發(fā)行在外的普通股。”該條款出現(xiàn)在“公司收購(gòu)”一章中，但理念上應(yīng)與公司收購(gòu)無(wú)關(guān)。同時(shí)，依照該條例的規(guī)定，境外自然人的持股數(shù)量和比例不受千分之五比例的限制，學(xué)術(shù)界對(duì)此提出過(guò)尖銳批評(píng)?！蹲C券法》改變了以往法規(guī)采取的“內(nèi)外有別”、“身份有別”的規(guī)則，以“投資者”的統(tǒng)一概念，消除了從前行政法規(guī)中存在的差別待遇。
（3）發(fā)起人充當(dāng)收購(gòu)人?！豆善睏l例》對(duì)發(fā)起人收購(gòu)上市公司股票行為，采取了特殊規(guī)則。根據(jù)該條例第48條規(guī)定，發(fā)起人以外的任何法人直接或間接持有上市公司發(fā)行在外的普通股達(dá)到30％時(shí)，即產(chǎn)生強(qiáng)制性全面收購(gòu)義務(wù)。由于采取了“發(fā)起人以外的任何法人”這一概念，就使得發(fā)起人處于極特殊地位，即發(fā)起人不承擔(dān)強(qiáng)制性全面收購(gòu)義務(wù)。這種立法顯存缺陷，尤其是發(fā)起人通過(guò)證券交易所增持上市公司股份或者在限定期限屆滿后減持股份時(shí)，缺陷更加明顯。發(fā)起人所持股份增減與其他投資者實(shí)施的收購(gòu)之間原本并無(wú)不同，上述差異純屑規(guī)范制定者的思維偏誤所致?！蹲C券法》糾正了上述缺陷，規(guī)定凡通過(guò)證券交易所交易增加或減少所持股份，均受公司收購(gòu)規(guī)則約束，從而體現(xiàn)了平等原則，法律規(guī)范更具合理性。
（4）共同收購(gòu)人的法律地位?！豆善睏l例》第48條曾將持股分為直接持股和間接持股兩種形式。根據(jù)證監(jiān)會(huì)個(gè)案處理意見(jiàn)，收購(gòu)人與其關(guān)聯(lián)企業(yè)共同收購(gòu)上市公司股份的，應(yīng)合并計(jì)算持股數(shù)量。但《證券法》未沿用《股票條例》的規(guī)定，也沒(méi)有采取關(guān)于“關(guān)聯(lián)人”和“一致行為人”的概念，僅采取“投資者”和“收購(gòu)人”的概念，從而模糊了“關(guān)聯(lián)人”和“一致行為人”在共同收購(gòu)過(guò)程中的法律地位。在通常意義上，凡是具有股權(quán)控制關(guān)系的若干企業(yè)，或者具有法定親屬關(guān)系的人士，相互之間彼此為關(guān)聯(lián)人。證監(jiān)會(huì)在處理寶安——延中收購(gòu)案中，明確指出寶安公司以其投資設(shè)立的公司進(jìn)行收購(gòu)，屬于通過(guò)其關(guān)聯(lián)企業(yè)進(jìn)行的收購(gòu)?！耙恢滦袨槿恕眲t是含義更為廣泛的概念。參照《香港收購(gòu)守則》，一致行為人是指依照某種協(xié)議或合同，通過(guò)取得在公司內(nèi)的投票權(quán)，協(xié)同合作以取得或鞏固對(duì)該公司控制權(quán)的人。據(jù)此，“一致行為人”和關(guān)聯(lián)人之間存在交叉關(guān)系，在強(qiáng)調(diào)依照主觀標(biāo)準(zhǔn)判定“一致行為人”含義時(shí)，交叉更為明顯。如母公司持有上市公司4．9％的股份，其持有投資20％的子公司擁有上市公司0．2％的股份，且沒(méi)有證據(jù)表明母子公司之間存在意思聯(lián)絡(luò)。按照主觀標(biāo)準(zhǔn)，母子公司不屬于“一致行為人”，但仍可認(rèn)定屬于關(guān)聯(lián)企業(yè)。
（二）受要約人
受要約人是上市公司股東，它可以是境內(nèi)股東，也可以是境外股東?！蹲C券法》在“繼續(xù)收購(gòu)”中采取“收購(gòu)要約”和“受要約人”的概念，但在“一般收購(gòu)”規(guī)則中沒(méi)有類似術(shù)語(yǔ)。在本書(shū)范圍內(nèi)，所稱“受要約人”泛指在一般收購(gòu)和繼續(xù)收購(gòu)兩種情形下的上市公司股東。
在理論上，所有股東均得充當(dāng)受要約人?！蹲C券法》對(duì)受要約人的資格問(wèn)題，也未作限制?！豆痉ā芳跋嚓P(guān)法規(guī)雖然堅(jiān)持股權(quán)平等原則，但由于股東身份存在差異且股票類型的多樣化特點(diǎn)，從而使得上市公司的股票類別相當(dāng)復(fù)雜，股東身份也有較大差異。須注意以下特殊問(wèn)題。
1．場(chǎng)內(nèi)交易的受要約人。我國(guó)上市公司具有特殊的股本結(jié)構(gòu)，公司發(fā)行的國(guó)家股和法人股不得上市流通，公司流通股才可上市交易?！蹲C券法》第32條規(guī)定，經(jīng)依法核準(zhǔn)的上市交易的股票、公司債券及其他證券，應(yīng)當(dāng)在證券交易所掛牌交易。據(jù)此，證券交易所是社會(huì)公眾股的惟一流通場(chǎng)所。收購(gòu)人可以通過(guò)證券交易所的交易系統(tǒng)，向其他股東收購(gòu)其所持社會(huì)公眾股。在證券交易所交易中，惟有社會(huì)公眾股股東才可充當(dāng)受要約人。根據(jù)法律，收購(gòu)人不得通過(guò)場(chǎng)外交易市場(chǎng)，向社會(huì)公眾股股東收購(gòu)其所持流通股股票。
2．場(chǎng)外交易的受要約人。根據(jù)我國(guó)法律規(guī)定，國(guó)家股和法人股屬限制流通股。上市公司發(fā)行的國(guó)家股及法人股，根據(jù)《公司法》第143條關(guān)于“股東持有的股份可以依法自由轉(zhuǎn)讓”的規(guī)定，也可依法轉(zhuǎn)讓，只是不得進(jìn)入證券交易所進(jìn)行交易。上市公司之法人股和國(guó)家股可通過(guò)協(xié)議方式進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，并應(yīng)通過(guò)證券交易所的登記結(jié)算機(jī)構(gòu)辦理過(guò)戶登記。因法人股和國(guó)家股可以在場(chǎng)外市場(chǎng)協(xié)議轉(zhuǎn)讓，并通過(guò)證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)辦理登記過(guò)戶，國(guó)家股和法人股的合法持有人，也可充當(dāng)受要約人。
3．上市公司某些股東不得充當(dāng)受要約人。根據(jù)《公司法》及《證券法》規(guī)定，發(fā)起人所持股份在股份有限公司成立后3年內(nèi)禁止轉(zhuǎn)讓；公司董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員等在任職期間，不得轉(zhuǎn)讓其所持股份。根據(jù)此項(xiàng)規(guī)定，發(fā)起人及股份公司董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員在法律規(guī)定的期限內(nèi)，不得成為受要約人。
（三）間接主體
上市公司收購(gòu)直接發(fā)生在收購(gòu)人和受要約人之間，但卻涉及上市公司、公司其他股東及公司高級(jí)管理者的地位和利益。若得到上市公司、公司股東及高級(jí)管理者的協(xié)助，公司收購(gòu)?fù)ǔ１容^順利，反之，公司收購(gòu)將遇到阻力。在公司收購(gòu)理論中，公司收購(gòu)分為友好收購(gòu)與敵意收購(gòu)，其依據(jù)即在于此。公司收購(gòu)實(shí)踐中出現(xiàn)的“反收購(gòu)”手段，也與上市公司、公司股東及高級(jí)管理者所持態(tài)度和立場(chǎng)直接相關(guān)。
1．上市公司在公司收購(gòu)中的法律地位。收購(gòu)人實(shí)施公司收購(gòu)，其直接目的往往是控制上市公司，故上市公司又稱為“目標(biāo)公司”。收購(gòu)人增持其對(duì)目標(biāo)公司的持股比例，將改變上市公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)和表決權(quán)體系，收購(gòu)人可提議改選公司董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)，公司經(jīng)理也往往會(huì)發(fā)生相應(yīng)變動(dòng)。這意味著公司隸屬關(guān)系的改變。另根據(jù)《證券法》第62條的規(guī)定，持有公司5％以上股份的股東，其持有股份情況發(fā)生較大變化的，上市公司應(yīng)當(dāng)立即將有關(guān)重大事件的情況向國(guó)務(wù)院證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)和證券交易所提交臨時(shí)報(bào)告，并予公告，說(shuō)明事件的實(shí)質(zhì)。根據(jù)這一規(guī)定，上市公司在公司收購(gòu)過(guò)程中，承擔(dān)法定信息披露義務(wù)和說(shuō)明義務(wù)。
2．上市公司股東在收購(gòu)中的地位。收購(gòu)人實(shí)施公司收購(gòu)的直接結(jié)果，是公司事務(wù)的表決權(quán)逐漸集中于收購(gòu)人。對(duì)公司小股東來(lái)說(shuō)，收購(gòu)行為對(duì)其利益影響不大，但對(duì)公司其他主要股東和控股股東而言，這將降低其對(duì)公司事務(wù)的影響力，并會(huì)促成其采取各種反收購(gòu)措施。因此，收購(gòu)行為若未得到其他股東的協(xié)助，可能構(gòu)成敵意收購(gòu)并招致其他股東反對(duì)。當(dāng)收購(gòu)人持股達(dá)到一定比例時(shí)，必須承擔(dān)對(duì)其他股東的保護(hù)義務(wù)。根據(jù)《證券法》第81條規(guī)定，收購(gòu)人持有公司 30％以上股份的，應(yīng)向公司所有股東發(fā)出收購(gòu)要約；收購(gòu)人持有公司90％以上股份的，其余仍持有公司股份的股東，有權(quán)向收購(gòu)人以收購(gòu)要約的同等條件出售其股票，收購(gòu)人應(yīng)當(dāng)收購(gòu)。
3．上市公司高級(jí)管理者在收購(gòu)中的地位。公司收購(gòu)雖不直接導(dǎo)致公司董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)及其他高級(jí)管理者地位的改變，但在許多場(chǎng)合下，收購(gòu)人在持有公司較高比例的股份后，極有可能提出改選公司董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)，并進(jìn)一步引起公司經(jīng)理人員的改變。為保持公司經(jīng)營(yíng)決策的連續(xù)性和穩(wěn)定性，消除公司收購(gòu)對(duì)公司長(zhǎng)遠(yuǎn)利益的不良影響，《公司法》第115條第2款規(guī)定，董事在任期屆滿前，股東大會(huì)不得無(wú)故解除其職務(wù)。如果收購(gòu)人已得到公司高級(jí)管理者的事先認(rèn)可和協(xié)助，不僅會(huì)使收購(gòu)變得更順利，還可能避免對(duì)公司管理造成不良影響。
四、上市公司收購(gòu)的分類
上市公司收購(gòu)可按不同標(biāo)準(zhǔn)分類。有些分類系采法律標(biāo)準(zhǔn)，有些則采商業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。不同類型的公司收購(gòu)在收購(gòu)成本、難易程度、法律規(guī)則和法律后果等問(wèn)題上，存在明顯差異。
（一）商業(yè)分類
商業(yè)標(biāo)準(zhǔn)具有多重性和不確定性。對(duì)上市公司收購(gòu)的分類，有時(shí)按照公司管理層是否提供積極合作作為標(biāo)準(zhǔn)，有時(shí)則按照收購(gòu)人動(dòng)機(jī)作為標(biāo)準(zhǔn)。
1．友好收購(gòu)與敵意收購(gòu)
按照是否得到上市公司管理層的合作作為標(biāo)準(zhǔn)，公司收購(gòu)分為友好收購(gòu)與敵意收購(gòu)。所謂友好收購(gòu)，是指在上市公司管理層提供合作條件下進(jìn)行的公司收購(gòu)行為。敵意收購(gòu)則是在公司管理層不知情，甚至反對(duì)收購(gòu)情況下實(shí)施的收購(gòu)。
上市公司是運(yùn)營(yíng)中的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，其經(jīng)營(yíng)狀況好壞及穩(wěn)定程度，取決于諸多變動(dòng)因素。有些情況下，收購(gòu)人與上市公司管理層有密切關(guān)系，甚至本身就是上市公司控股股東，上市公司管理層往往樂(lè)于接受該投資者進(jìn)入公司或者增持股份。友好收購(gòu)由于得到公司管理層的配合與合作，公司通常不會(huì)在收購(gòu)過(guò)程中出現(xiàn)重大變故或振蕩；且因公司管理層提供合作，往往會(huì)對(duì)公司未來(lái)發(fā)展創(chuàng)造穩(wěn)定的基礎(chǔ)。在友好收購(gòu)過(guò)程中，公司管理層往往會(huì)就收購(gòu)事宜進(jìn)行安排或征求其他股東的意見(jiàn)，甚至?xí)膭?lì)其他股東提供相應(yīng)協(xié)助。這種收購(gòu)有利于公司生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的連續(xù)性和穩(wěn)定性。
在敵意收購(gòu)中，收購(gòu)人通常不會(huì)向公司管理層或者其他股東告知其確切的收購(gòu)意圖和收購(gòu)數(shù)量，公司管理層為保護(hù)既得利益，免受因此導(dǎo)致的管理層更迭，通常都會(huì)采取相應(yīng)的反收購(gòu)措施，為收購(gòu)人實(shí)施收購(gòu)設(shè)置障礙；對(duì)公司股東來(lái)說(shuō)，因收購(gòu)者意圖不明確或意圖不被認(rèn)可，實(shí)施收購(gòu)會(huì)對(duì)股票市場(chǎng)價(jià)格產(chǎn)生較大影響，股票價(jià)格常會(huì)發(fā)生較大波動(dòng)。這種情況無(wú)疑會(huì)增大收購(gòu)者的收購(gòu)難度和成本。我國(guó)近年來(lái)發(fā)生的上市公司公開(kāi)收購(gòu)，多數(shù)都屬于敵意收購(gòu)，這也曾引起股票市場(chǎng)價(jià)格的劇烈波動(dòng)，甚至因此導(dǎo)致收購(gòu)失敗。
2．善意收購(gòu)和惡意收購(gòu)
將公司收購(gòu)分為善意收購(gòu)和惡意收購(gòu)，其分類標(biāo)準(zhǔn)相當(dāng)彈性化。一般來(lái)說(shuō)，善意收購(gòu)是指收購(gòu)動(dòng)機(jī)或意圖符合公司股東或管理層利益的公司收購(gòu)，惡意收購(gòu)則是違背公司利益或者管理層利益的收購(gòu)行為。
嚴(yán)格地說(shuō)，收購(gòu)人、公司董事和管理層在目的和利益上是不完全一致的。由于不同主體所持立場(chǎng)不同，人們會(huì)對(duì)善意收購(gòu)或惡意收購(gòu)作出不同解釋。某項(xiàng)收購(gòu)或許出于收購(gòu)人的善意，但并不被公司股東或者管理層接受；有些收購(gòu)樂(lè)于被管理層接受，而未必符合公司或股東利益；還有些收購(gòu)符合股東利益，而不被管理層接受。正因如此，善意與惡意收購(gòu)之間的劃分標(biāo)準(zhǔn)具有較大彈性，含義相當(dāng)模糊。但是，公司股東和管理層共同接受的公司收購(gòu)，可被視為善意收購(gòu)；反之，則屑惡意收購(gòu)。
對(duì)善意收購(gòu)而言，由于容易得到公司股東及管理層的理解和接受，其收購(gòu)難度及成本較容易控制，收購(gòu)失敗風(fēng)險(xiǎn)相對(duì)較小。惡意收購(gòu)?fù)y度較大、成本較高，失敗比率也會(huì)較高。
善意收購(gòu)不同于友好收購(gòu)。在善意收購(gòu)的場(chǎng)合下，收購(gòu)人也未必會(huì)獲得公司管理層或者公司股東的合作。惡意收購(gòu)也不簡(jiǎn)單地等于敵意收購(gòu)，收購(gòu)人可能為了減少收購(gòu)人的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手而實(shí)施公司收購(gòu)，但是，公司股東及管理層未必對(duì)此有清醒認(rèn)識(shí)，甚至以為將有利于公司利益的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展。
（二）法理分類
1．自愿收購(gòu)和強(qiáng)制收購(gòu)
按照公司收購(gòu)是否成為收購(gòu)者的法律義務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)，公司收購(gòu)分為啟愿收購(gòu)和強(qiáng)制收購(gòu)。所謂自愿收購(gòu)，是由收購(gòu)人依其自己意志，在選定時(shí)間并按自行確定的收購(gòu)數(shù)量進(jìn)行的收購(gòu)。強(qiáng)制收購(gòu)則指，收購(gòu)人依照法律規(guī)定必須進(jìn)行或必須繼續(xù)進(jìn)行的收購(gòu)。有學(xué)者認(rèn)為，強(qiáng)制收購(gòu)不意味著收購(gòu)人必須收購(gòu)某一確定數(shù)額的全部股票，因?yàn)榧词故菑?qiáng)制收購(gòu)，也不應(yīng)剝奪無(wú)意出售所持股票的股東的股票，故應(yīng)將強(qiáng)制收購(gòu)解釋為“強(qiáng)制受讓”，即當(dāng)該等股東出售股票時(shí)，收購(gòu)人必須接受所出售的股票。
強(qiáng)制收購(gòu)?fù)鶎?duì)公司股東比較有利，采取自愿收購(gòu)則對(duì)收購(gòu)人有利。就特定國(guó)家和證券市場(chǎng)環(huán)境來(lái)說(shuō)，立法者應(yīng)斟酌公司收購(gòu)制度的特有價(jià)值及對(duì)股東利益保護(hù)，同時(shí)接受自愿收購(gòu)和強(qiáng)制收購(gòu)，并設(shè)定自愿收購(gòu)和強(qiáng)制收購(gòu)的條件，以防止過(guò)度強(qiáng)調(diào)自愿收購(gòu)而損害股東利益，避免因過(guò)度強(qiáng)調(diào)強(qiáng)制收購(gòu)而形成對(duì)收購(gòu)人的不合理負(fù)擔(dān)。
2．部分收購(gòu)和全面收購(gòu)
按照預(yù)定收購(gòu)的股票數(shù)量，可將公司收購(gòu)分為部分收購(gòu)和全面收購(gòu)。部分收購(gòu)，是指收購(gòu)人計(jì)劃收購(gòu)上市公司發(fā)行的一定比例或數(shù)量的股票，全面收購(gòu)是計(jì)劃收購(gòu)上市公司發(fā)行在外的全部股票。全面收購(gòu)在于獲得對(duì)上市公司的絕對(duì)控制權(quán)，部分收購(gòu)在于獲得對(duì)上市公司的相對(duì)控制權(quán)。同時(shí)，全面收購(gòu)也不等于全部收購(gòu)，全面收購(gòu)?fù)垣@得公司事務(wù)控制權(quán)為結(jié)束標(biāo)志，全部收購(gòu)則以持有公司全部股份為結(jié)束標(biāo)志。
在學(xué)術(shù)界，人們傾向于按照公司總股本的50％作為劃分部分收購(gòu)與全面收購(gòu)的標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)某個(gè)收購(gòu)人持有上市公司50％以上股份時(shí)，無(wú)疑已成為公司的絕對(duì)控股股東。由于股份公司股權(quán)分散程度相對(duì)較高，即使持有較低比例的股票，也足以構(gòu)成對(duì)上市公司的絕對(duì)控制。有學(xué)者據(jù)此提出，應(yīng)以持有公司發(fā)行在外股票的25～35％，作為確定部分收購(gòu)和全面收購(gòu)的劃分標(biāo)準(zhǔn)。
（三）我國(guó)立法分類
《證券法》第78條規(guī)定，上市公司收購(gòu)可以采取要約收購(gòu)或者協(xié)議收購(gòu)的方法。依此規(guī)定，公司收購(gòu)可分為要約收購(gòu)和協(xié)議收購(gòu)。
所謂協(xié)議收購(gòu)，是指收購(gòu)人與公司股票持有人依照收購(gòu)協(xié)議或者股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議，取得其所持國(guó)家股或法人股的收購(gòu)行為。協(xié)議收購(gòu)須受《證券法》和《合同法》的雙重管轄，僅適用于非上市股票。
要約收購(gòu)是通過(guò)證券交易所交易系統(tǒng)收購(gòu)股票的行為。有廣義和狹義之分。廣義上，要約收購(gòu)是指持有公司股票5％以上股票的收購(gòu)人，通過(guò)證券交易所交易，向其他持有人購(gòu)買所持流通股股票的收購(gòu)行為。狹義上，要約收購(gòu)僅指持有公司30％以上股票的收購(gòu)人，通過(guò)證券交易所交易，采取“收購(gòu)要約”形式，向其他股東收購(gòu)所持股票的行為。據(jù)此，廣義上的要約收購(gòu)可分為一般收購(gòu)和繼續(xù)收購(gòu)。凡持有公司發(fā)行在外股票5％以上的收購(gòu)人，收購(gòu)低于公司30％以下股票的收購(gòu)行為，屬于一般收購(gòu)。持有公司發(fā)行在外股票30％以上的收購(gòu)人，以收購(gòu)要約形式增持公司股票的，則構(gòu)成繼續(xù)收購(gòu)。
上市公司收購(gòu)，是指投資者通過(guò)證券交易場(chǎng)所，單獨(dú)或者共同購(gòu)買某上市公司股份，以取得對(duì)該上市公司的管理權(quán)或者控制權(quán)，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)對(duì)上市公司的兼并或?qū)崿F(xiàn)其他產(chǎn)權(quán)性交易的行為。股票是股份的表現(xiàn)形式，購(gòu)買或擁有上市公司股票即意味著介入公司管理事務(wù)，甚至形成對(duì)公司事務(wù)的管理和控制，故稱之為“公司收購(gòu)”。
一、上市公司收購(gòu)的特點(diǎn)
上市公司收購(gòu)在本質(zhì)上即為證券買賣，具有證券交易的性質(zhì)。公司收購(gòu)?fù)ǔＩ婕叭嚼骊P(guān)系人，即收購(gòu)方、出售者及目標(biāo)公司或上市公司。由于各國(guó)在上市公司收購(gòu)問(wèn)題上所持態(tài)度不同，政府機(jī)關(guān)有時(shí)會(huì)介入某些交易關(guān)系，從而成為上市公司收購(gòu)的特殊主體和參與者。但是，政府機(jī)關(guān)介入上市公司收購(gòu)，目的在于評(píng)價(jià)交易行為的合法性，而非直接參與交易，更非從中獲得利益，故不屬于上市公司收購(gòu)的直接主體。因此，上市公司收購(gòu)行為屬于市場(chǎng)行為范疇，并具有以下特點(diǎn)：
1．客體條件
上市公司收購(gòu)針對(duì)的客體是上市公司發(fā)行在外的股票，即公司發(fā)行在外且被投資者持有的公司股票， 不包括公司庫(kù)存股票和公司以自己名義直接持有的本公司發(fā)行在外的股票，前者如公司在發(fā)行股票過(guò)程中預(yù)留或未出售的股票，后者如公司購(gòu)買本公司股票后尚未注銷的部分。我國(guó)現(xiàn)行法律因采取實(shí)收資本制，公司擬發(fā)行股票須全部發(fā)行完畢后，才得辦理公司登記，故我國(guó)公司法排斥了公司庫(kù)存股票；同時(shí)，我國(guó)僅允許公司為注銷股份而購(gòu)買本公司股票，上市公司持有本公司股票也屬禁止之列。據(jù)此，上市公司收購(gòu)所稱“發(fā)行在外的股票”，指上市公司發(fā)行的各類股票。我國(guó)股票分類比較復(fù)雜，在接受國(guó)外證券法股票傳統(tǒng)分類的同時(shí)，還根據(jù)我國(guó)經(jīng)濟(jì)及社會(huì)的特殊狀況，創(chuàng)設(shè)了若干中國(guó)特有的股票形式，如A股股票、B股股票和H股股票，此外還有流通股股票與非流通股股票等。我國(guó)上市公司收購(gòu)制度所稱的“發(fā)行在外的股票”指由上市公司發(fā)行的各種股票，不限于流通股股票。
公司收購(gòu)客體不包括公司債券。公司債券是債券持有人合法擁有的、公司債券發(fā)行人承諾到期還本付息的債權(quán)憑證。債券持有人可到期要求債券發(fā)行人還本付息，但對(duì)債券發(fā)行人內(nèi)部事務(wù)沒(méi)有表決權(quán)。投資者即使大量持有某種公司債券，也不足以影響公司的股本結(jié)構(gòu)和公司決策權(quán)。但若投資者收購(gòu)在未來(lái)可以轉(zhuǎn)換為公司股票的公司債券，且公司債券持有人申請(qǐng)將所持公司債券轉(zhuǎn)換為股票時(shí)，債券持有人即轉(zhuǎn)變?yōu)楣善背钟腥?，可直接參與公司事務(wù)。所以，可轉(zhuǎn)換公司債券也可視為公司收購(gòu)的特殊客體。
2．市場(chǎng)條件
上市公司收購(gòu)須借助證券交易場(chǎng)所完成。證券交易場(chǎng)所是依法設(shè)立、經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)行證券買賣或交易的場(chǎng)所，分為集中交易場(chǎng)所（即證券交易所）和場(chǎng)外交易場(chǎng)所。前者如上海和深圳證券交易所，后者如以前運(yùn)營(yíng)的STAQ和NET兩個(gè)交易系統(tǒng)及現(xiàn)在合法運(yùn)營(yíng)的證券登記結(jié)算公司柜臺(tái)。證券交易所和場(chǎng)外交易場(chǎng)所的運(yùn)行規(guī)則不盡相同，但均屬證券交易的合法場(chǎng)所。
上市公司收購(gòu)須通過(guò)證券交易場(chǎng)所進(jìn)行，這使上市公司收購(gòu)與股份劃撥行為相區(qū)別。我國(guó)個(gè)別上市公司存在著對(duì)傳統(tǒng)體制的依賴，其股權(quán)結(jié)構(gòu)不合乎產(chǎn)業(yè)政策或與國(guó)家的股權(quán)持股政策不協(xié)調(diào)。實(shí)踐中，出現(xiàn)過(guò)兩種重新確定股權(quán)的做法，一是將某股東已持有的上市公司股份，經(jīng)批準(zhǔn)以劃撥方式轉(zhuǎn)由其他適格機(jī)構(gòu)持有；二是政府機(jī)關(guān)采取不適當(dāng)?shù)膹?qiáng)制手段，將某股東所持股份劃歸其他機(jī)構(gòu)持有。后者具有非市場(chǎng)性特點(diǎn)，逐漸被取締。根據(jù)目前做法，涉及以劃撥形式轉(zhuǎn)移股份的，均應(yīng)向證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)辦理股票過(guò)戶登記，此類股份轉(zhuǎn)移也屬于通過(guò)證券交易場(chǎng)所進(jìn)行的交易。在采取劃撥形式轉(zhuǎn)移股份時(shí)，新股東通常不需向原股東支付代價(jià)，但就權(quán)利移轉(zhuǎn)本身而言，其法律效果與有償轉(zhuǎn)讓并無(wú)不同。
3．目的條件
收購(gòu)上市公司是否須以控制上市公司為目的，學(xué)術(shù)界有不同觀點(diǎn)。有學(xué)者認(rèn)為，投資者若以控制上市公司為目的買進(jìn)股票，其行為則屬于公司收購(gòu)；反之，則屬于股票買賣而非上市公司收購(gòu)。我們認(rèn)為，這種觀點(diǎn)僅概括出公司收購(gòu)行為的商業(yè)特點(diǎn)，無(wú)法反映上市公司收購(gòu)的法律特點(diǎn)，其結(jié)論有失偏頗。一方面，上市公司控制權(quán)是個(gè)彈性概念。上市公司股權(quán)分散程度差別很大，收購(gòu)上市公司某一比例股票，并不必然形成對(duì)公司的控制權(quán)，也難以認(rèn)定是否構(gòu)成上市公司收購(gòu)。對(duì)于股權(quán)高度分散的上市公司來(lái)說(shuō)，持有較低比例的股份已足以控制公司事
務(wù)；相反，若上市公司股權(quán)比較集中，持有公司發(fā)行在外50％以下股份者，均無(wú)法構(gòu)成對(duì)上市公司的控制。我們認(rèn)為，不應(yīng)當(dāng)以商業(yè)標(biāo)準(zhǔn)代替法律標(biāo)準(zhǔn)。另方面，《證券法》確立了上市公司收購(gòu)的法定條件，而非商業(yè)條件。根據(jù)《證券法》規(guī)定，持有公司股份5％以上的股東，通過(guò)證券交易所買進(jìn)或賣出上市公司股票達(dá)到一定比例的，要受上市公司收購(gòu)規(guī)則的約束。持有上市公司5％的股份，在商業(yè)上通常尚未構(gòu)成對(duì)上市公司的實(shí)際控制，但卻屬于《證券法》規(guī)范的上市公司收購(gòu)行為。收購(gòu)上市公司股票與獲得上市公司控制權(quán)并非同一概念，對(duì)上市公司股票的大宗收購(gòu)雖然包含著取得上市公司控制權(quán)的潛在目的，但仍屬于特殊的股票購(gòu)買行為。
我們認(rèn)為，投資者從收購(gòu)上市公司部分股份到形成對(duì)上市公司的相對(duì)控制，進(jìn)而形成直接控制，是一個(gè)逐漸發(fā)展的過(guò)程。在此過(guò)程中，買賣股票行為具有多重目的，有時(shí)是為了獲得上市公司股利分配利益，有時(shí)是為取得公司控制權(quán)而奠定基礎(chǔ)，有時(shí)還會(huì)帶有其他特殊目的，但不應(yīng)將該過(guò)程中的所有股票購(gòu)買行為解釋為旨在獲得控制權(quán)的上市公司收購(gòu)行為，否則，會(huì)誤解《證券法》確定的上市公司收購(gòu)規(guī)則及宗旨。
4． 規(guī)則條件
證券法律制度以保護(hù)社會(huì)公眾投資者利益作為基本理念，大股東對(duì)公司事務(wù)的壟斷及隨意控制，會(huì)損害中小投資者利益。各國(guó)根據(jù)其經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r，對(duì)通過(guò)收購(gòu)行為逐漸獲得上市公司控制權(quán)并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行的各種資產(chǎn)交易或產(chǎn)權(quán)性交易，都給予相當(dāng)程度的謹(jǐn)慎。
公司收購(gòu)一旦演化為經(jīng)濟(jì)壟斷，或者有可能消減市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)程度時(shí)，國(guó)家必然要借助行政手段予以干預(yù)和規(guī)范，從而形成了上市公司收購(gòu)上的一系列特殊規(guī)則。該等特殊規(guī)則有兩個(gè)層次的法律效果：（1）證券法的域內(nèi)效力及規(guī)則。依照《證券法》規(guī)定，持有上市公司發(fā)行在外股票5％以上的大股東，其持有公司股票每發(fā)生5％的增減，必須履行一定的信息披露義務(wù)，且在一定期限內(nèi)禁止其繼續(xù)購(gòu)買本公司股票。（2）證券法之域外效力及規(guī)則。根據(jù)國(guó)外反壟斷法規(guī)則，上市公司收購(gòu)以及超過(guò)一定金額的購(gòu)并行為，必須在獲得國(guó)家專門機(jī)構(gòu)審查后才得以實(shí)施。對(duì)上市公司收購(gòu)的反壟斷審查問(wèn)題，我國(guó)尚無(wú)明確規(guī)定。
上市公司收購(gòu)制度是旨在保護(hù)社會(huì)公眾投資者利益，規(guī)范大股東買賣上市公司股票的特殊規(guī)則體系。大股東買賣上市股票行為無(wú)論是否構(gòu)成對(duì)上市公司的控制權(quán)，均受到這一規(guī)則體系的限制與規(guī)范。
二、與相關(guān)概念的比較
在上市公司收購(gòu)制度的相關(guān)領(lǐng)域中，存在著兼并、購(gòu)買、合并、股權(quán)收購(gòu)、購(gòu)并以及公開(kāi)買進(jìn)等相關(guān)概念。在學(xué)術(shù)研究中，有學(xué)者偶爾會(huì)將收購(gòu)與相關(guān)概念混淆起來(lái)。這種做法在理論上和實(shí)踐中都是有害的。在理論上，不同法律概念顯然具有特定內(nèi)涵和質(zhì)的規(guī)定性，各種概念更有其妥加適用的環(huán)境與場(chǎng)合，一旦逾越某一特定環(huán)境，必然導(dǎo)致概念混亂。特別是，法律概念往往與體系化規(guī)則的適用聯(lián)系在一起，錯(cuò)誤地援引概念，其結(jié)果將導(dǎo)致法律適用的混亂。
1．企業(yè)兼并
原國(guó)有資產(chǎn)管理局《關(guān)于企業(yè)兼并的暫行辦法》規(guī)定，企業(yè)兼并是指一個(gè)企業(yè)購(gòu)買其他企業(yè)的產(chǎn)權(quán)，使其他企業(yè)失去法人資格或改變法人實(shí)體的一種行為，不通過(guò)購(gòu)買方式實(shí)行的企業(yè)之間的合并，不屬本辦法規(guī)范。根據(jù)該暫行辦法，企業(yè)兼并分為承擔(dān)債務(wù)式兼并、購(gòu)買式兼并、吸收式兼并和轉(zhuǎn)股式兼并四種具體形式。如果將企業(yè)兼并引伸為公司兼并，并將各種法定兼并形式加以理論歸類，可將我國(guó)的公司兼并分解為資產(chǎn)購(gòu)買式兼并、公司合并式兼并及股權(quán)購(gòu)買式兼并三種基本形式，從而顯現(xiàn)出我國(guó)公司兼并概念的廣泛性。
英美法常將“merger”和“consolidation”并行使用。根據(jù)學(xué)者意見(jiàn)，兼并由英文“merger’’一詞翻譯而來(lái)，”consolidation“譯為”聯(lián)合“，但這種翻譯似有不妥。根據(jù)美國(guó)《特拉華州公司法》關(guān)于”merger“和”consolidation’’的解釋，“merger”相當(dāng)于“吸收合并”，“consolidation”相當(dāng)于“新設(shè)合并”。伸言之，美國(guó)法在“合并”概念外，并無(wú)“兼并”概念。我國(guó)行政法規(guī)將資產(chǎn)購(gòu)買、合并（吸收合并與新設(shè)合并）、股權(quán)轉(zhuǎn)讓及凈資產(chǎn)零值轉(zhuǎn)讓均納入企業(yè)兼并范疇，已改變了英美法合并概念的特有含義。
2．資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓
資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，是資產(chǎn)出讓方將其資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓方，受讓方支付價(jià)款并獲得資產(chǎn)權(quán)益的行為。從轉(zhuǎn)讓方角度，可將這種交易行為稱為“資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓”；從受讓方角度，此種交易行為可稱為“資產(chǎn)收購(gòu)”。如果公司決定出售其主要資產(chǎn)，顯然會(huì)與公司宗旨及股東利益發(fā)生直接關(guān)聯(lián)。為了保護(hù)公司及股東合法利益，公司重要資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓協(xié)議應(yīng)獲得公司股東或上級(jí)主管部門批準(zhǔn)后生效。
一般來(lái)說(shuō)，資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓將直接導(dǎo)致某種經(jīng)濟(jì)或會(huì)計(jì)效果，而不會(huì)改變資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓方的法律地位及存續(xù)狀況。也即公司轉(zhuǎn)讓其主要資產(chǎn)時(shí)，將改變公司資產(chǎn)結(jié)構(gòu)，如固定資產(chǎn)與流動(dòng)資產(chǎn)的比例。轉(zhuǎn)讓方通過(guò)轉(zhuǎn)讓其固定資產(chǎn)并取得貨幣對(duì)價(jià)，其固定資產(chǎn)相對(duì)減少，貨幣資產(chǎn)相應(yīng)增加；即使以資產(chǎn)置換方式轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)，也僅具有改變轉(zhuǎn)讓方資產(chǎn)結(jié)構(gòu)的功能。在特殊情況下，資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓也會(huì)影響到轉(zhuǎn)讓方的公司資格和存續(xù)狀況。對(duì)于負(fù)債率極高的公司來(lái)說(shuō)，其在資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓前尚能維持生產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)活動(dòng)；公司轉(zhuǎn)讓其全部資產(chǎn)且轉(zhuǎn)讓價(jià)款極少的情況下，轉(zhuǎn)讓方就成為一個(gè)僅擁有小額現(xiàn)金資產(chǎn)，但無(wú)其他資產(chǎn)和營(yíng)業(yè)的“公司”。此類公司的主體資格顯然存在法律障礙。
根據(jù)《關(guān)于企業(yè)兼并的暫行辦法》，資產(chǎn)收購(gòu)有正值收購(gòu)和零值收購(gòu)兩種。 （1）正值收購(gòu)，是在轉(zhuǎn)讓方凈資產(chǎn)為正值情況下，受讓方接受全部?jī)糍Y產(chǎn)并向轉(zhuǎn)讓方支付相當(dāng)于凈資產(chǎn)值的貨幣的收購(gòu)方式。在實(shí)踐中，正值收購(gòu)的交易價(jià)格通常按照“凈資產(chǎn)二總資產(chǎn)—總負(fù)債”的會(huì)計(jì)學(xué)公式，由轉(zhuǎn)讓方和受讓方協(xié)商確定，一般不采取溢價(jià)收購(gòu)方式。在理論上，受讓方獲得的資產(chǎn)屬于運(yùn)營(yíng)資產(chǎn)，具有可期待收益，受讓方一旦獲得該資產(chǎn)，即可憑借該資產(chǎn)進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)。在國(guó)際資本市場(chǎng)上，確定資產(chǎn)收購(gòu)價(jià)格往往會(huì)考慮該資產(chǎn)的盈利能力。盈利性較強(qiáng)的運(yùn)營(yíng)資產(chǎn)，其收購(gòu)價(jià)格往往會(huì)高于凈資產(chǎn)值；盈利性較差的運(yùn)營(yíng)資產(chǎn)，其收購(gòu)價(jià)格往往會(huì)低于凈資產(chǎn)值。（2）零值收購(gòu)，是轉(zhuǎn)讓方資產(chǎn)與負(fù)債相抵，其凈資產(chǎn)為零值時(shí)，受讓方無(wú)須向轉(zhuǎn)讓方支付代價(jià)，一并取得轉(zhuǎn)讓方全部資產(chǎn)與負(fù)債的收購(gòu)方式。零值收購(gòu)在本質(zhì)上仍屬于資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，通過(guò)資產(chǎn)收購(gòu)，受讓方取得轉(zhuǎn)讓方的全部資產(chǎn)和債務(wù)，甚至取得轉(zhuǎn)讓方的全部社會(huì)資源（如客戶及市場(chǎng)）和技術(shù)資源 （如自行開(kāi)發(fā)的技術(shù)）等。轉(zhuǎn)讓方全部資產(chǎn)及營(yíng)業(yè)轉(zhuǎn)讓給受讓方，且不再占有任何其他資源，其主體資格應(yīng)于轉(zhuǎn)讓完成時(shí)歸于消滅。
3．股權(quán)轉(zhuǎn)讓
股權(quán)轉(zhuǎn)讓是與上市公司收購(gòu)最接近的概念。依學(xué)術(shù)界一般解釋，股權(quán)轉(zhuǎn)讓是公司股東將其對(duì)公司的股權(quán)性出資轉(zhuǎn)讓給受讓方的交易行為。在我國(guó)現(xiàn)行法律體系中，除個(gè)別行政性法規(guī)提及“股權(quán)”和“股權(quán)轉(zhuǎn)讓”概念外， 《公司法》和《證券法》均未直接規(guī)定“股權(quán)”或“股權(quán)轉(zhuǎn)讓”概念。
根據(jù)實(shí)務(wù)情況，股權(quán)及股權(quán)轉(zhuǎn)讓主要適用于以下兩種場(chǎng)合：（1）有限公司注冊(cè)資本的轉(zhuǎn)讓，即有限公司股東將其對(duì)該公司的出資轉(zhuǎn)讓給其他股東或者第三人的交易行為。此等股權(quán)轉(zhuǎn)讓關(guān)系，由轉(zhuǎn)讓方和受讓方協(xié)商確立，調(diào)整此等交易的主要法律是《公司法》以及《合同法》的相關(guān)規(guī)定。（2）股份公司法人股或國(guó)家股的轉(zhuǎn)讓，即股份公司國(guó)家股股東或法人股股東將其所持公司股份轉(zhuǎn)讓給其他人的交易行為。如果國(guó)家股股東或法人股股東轉(zhuǎn)讓上市公司發(fā)行的股票時(shí)，且若所收購(gòu)國(guó)家股或法人股達(dá)到一定比例時(shí)，顯然構(gòu)成《證券法》規(guī)制的上市公司收購(gòu)征集委托書(shū)參見(jiàn)國(guó)有資產(chǎn)管理局和國(guó)家體改委《股份有限公司國(guó)有股權(quán)管理暫行辦法》的有關(guān)
征集委托書(shū)是公司股東為在公司特定事項(xiàng)上控制或支配公司，或者為改組公司董事會(huì)進(jìn)而調(diào)整公司經(jīng)營(yíng)策略等目的，征集其他股東的授權(quán)，并代理該授權(quán)股東行使同意權(quán)或投票權(quán)的行為?！豆善睏l例》第65條規(guī)定，股票持有人可以授權(quán)他人代理行使其同意權(quán)或投票權(quán)。但是，任何人在征集25人以上的同意權(quán)或投票權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵守證監(jiān)會(huì)有關(guān)信息披露和報(bào)告的義務(wù)。
在特殊情況下，征集表決權(quán)與上市公司收購(gòu)具有相同或相似效果，均會(huì)形成股東對(duì)公司事務(wù)的一定控制與支配權(quán)。但是，兩者在以下方面有所區(qū)別：（1）征集表決權(quán)具有代理權(quán)屬性。征集人應(yīng)當(dāng)按照公司股東的授權(quán)范圍，行使表決權(quán)或同意權(quán)。股東通過(guò)公司收購(gòu)形成對(duì)公司事務(wù)的某種控制權(quán)，即可依其持股比例行使表決權(quán)或同意權(quán)，無(wú)須受到他人指令的限制。 （2）征集表決權(quán)具有相對(duì)權(quán)性質(zhì)。一旦授權(quán)人撤回授權(quán)，征集人即喪失對(duì)特定事項(xiàng)的表決權(quán)或同意權(quán)。通過(guò)收購(gòu)公司獲得的股東權(quán)，唯有當(dāng)股東轉(zhuǎn)讓所持股份時(shí)才能喪失。（3）征集表決權(quán)并不改變公司股本結(jié)構(gòu)，也不改變某個(gè)股東的持股比例或數(shù)額。但在公司收購(gòu)場(chǎng)合下，收購(gòu)方定會(huì)獲得較高的持股比例，并改變公司的股本結(jié)構(gòu)。（4）征集表決權(quán)僅會(huì)就特定事項(xiàng)形成公司決議，如改組董事會(huì)或者改變公司經(jīng)營(yíng)策略，通常不會(huì)對(duì)公司事務(wù)形成全面影響。公司收購(gòu)則會(huì)對(duì)公司事務(wù)產(chǎn)生全面影響。正因如此，征集表決權(quán)和公司收購(gòu)的適用法律有所不同?！豆善睏l例》對(duì)征集表決權(quán)有專門規(guī)定，征集人應(yīng)履行特殊的信息披露義務(wù)。在公司收購(gòu)中，則須適用公司收購(gòu)信息披露的一般規(guī)則。
三、上市公司收購(gòu)的主體
公司收購(gòu)是收購(gòu)人與公司股東之間的股票交易行為，收購(gòu)人和公司股東是股票交易的雙方當(dāng)事人。公司收購(gòu)會(huì)涉及到上市公司控制權(quán)的移轉(zhuǎn)，也會(huì)影響到其他主體（如上市公司、董事和經(jīng)理）的實(shí)際利益。據(jù)此，我們可將收購(gòu)人與公司股東界定為公司收購(gòu)的“直接主體”，將其他各種利益主體界定為“間接主體”。
（一）收購(gòu)人及其類型
1．收購(gòu)人的概念
收購(gòu)人是向上市公司股東購(gòu)買所持股票或發(fā)出股票收購(gòu)要約，并向其支付收購(gòu)價(jià)款的投資者。嚴(yán)格地說(shuō)，股票買賣是投資者的正常交易行為，公司收購(gòu)制度并非排斥投資者進(jìn)人證券市場(chǎng)，而僅在于規(guī)制投資者進(jìn)行大規(guī)模的股票購(gòu)買行為，以保護(hù)社會(huì)公眾投資者的投資利益。為了合理規(guī)范投資者大規(guī)模購(gòu)買股票行為，《證券法》通過(guò)規(guī)定公司收購(gòu)人的資格，明確了公司收購(gòu)制度的適用范圍。
《證券法》第79條規(guī)定，通過(guò)證券交易所的證券交易投資者持有上市公司發(fā)行在外的股份的5％時(shí)，其所持股份比例每增加或減少5％時(shí)，應(yīng)當(dāng)履行相應(yīng)的信息披露義務(wù)。據(jù)此，投資者必須具備以下條件：第一，投資者應(yīng)當(dāng)是公司股票持有人。尚未持有公司股票的貨幣持有人，原則上不受上市公司收。購(gòu)制度約束。 第二，投資者應(yīng)當(dāng)是已持有或依照協(xié)議將持有公司發(fā)行在外股票5％以上的投資者。如果投資者僅持有或購(gòu)買公司發(fā)行的少量股票，其持有或購(gòu)買的股份低于公司已發(fā)行股份的5％時(shí)，不受公司收購(gòu)制度的約束。
有些投資者期望借助股票一次性購(gòu)買而成為上市公司主要股東，這在公開(kāi)市場(chǎng)條件下往往難以實(shí)現(xiàn)。上市公司股東大多數(shù)屬于分散投資者，收購(gòu)人委托證券公司向場(chǎng)內(nèi)報(bào)價(jià)，會(huì)形成多種委托價(jià)格。依照價(jià)格優(yōu)先和時(shí)間優(yōu)先的集中交易規(guī)則，收購(gòu)人持有大量股票只能逐步購(gòu)買取得。當(dāng)收購(gòu)人持股比例超過(guò)公司已發(fā)行股份5％以上時(shí)，才受到公司收購(gòu)規(guī)則的約束。在非公開(kāi)市場(chǎng)條件下，通過(guò)一次性股票購(gòu)買而持有公司已發(fā)行股份的5％以上者，具有著現(xiàn)實(shí)可行性。如投資者通過(guò)與國(guó)家股和法人股股東簽訂、執(zhí)行大宗股份收購(gòu)協(xié)議，即可一次性持有公司發(fā)行在外股份的5％。在此場(chǎng)合下，收購(gòu)人應(yīng)受到公司收購(gòu)規(guī)則的約束。
2．收購(gòu)人的特殊問(wèn)題
收購(gòu)人可分為多種類型。如依收購(gòu)者持股比例，可分為投資者和收購(gòu)人；如依照收購(gòu)人身份，可分為機(jī)構(gòu)收購(gòu)人和自然人收購(gòu)人，還可分為發(fā)起人收購(gòu)人和非發(fā)起人收購(gòu)人；依照收購(gòu)人的國(guó)籍，可分為境外收購(gòu)人和境內(nèi)收購(gòu)人；依照若干收購(gòu)人之間的關(guān)系，可分為獨(dú)立收購(gòu)人和共同收購(gòu)人。根據(jù)實(shí)踐情況，以下問(wèn)題具有特殊性。
（1）投資者與收購(gòu)人?！蹲C券法》同時(shí)使用了“投資者”和“收購(gòu)人”。所謂投資者，是指購(gòu)買不超過(guò)上市公司總股本30％股份的人；收購(gòu)人則指購(gòu)買上市公司發(fā)行在外30％以上股份的人。投資者和收購(gòu)人在公司收購(gòu)制度中所處地位不同。根據(jù)《證券法》規(guī)定，股票購(gòu)買者在持有公司總股本5％以上股份后，因其持股比例不同，其稱謂以及承擔(dān)的義務(wù)有所不同。持有公司總股本5％似上、 30％以下的股票購(gòu)買者，即為投資者，其購(gòu)買股票應(yīng)按照“一般收購(gòu)”規(guī)則進(jìn)行。購(gòu)買公司總股本30~，6以上者，為收購(gòu)人，其收購(gòu)行為稱為“繼續(xù)收購(gòu)”；此等收購(gòu)人若繼續(xù)收購(gòu)股份的，應(yīng)發(fā)出收購(gòu)要約。若收購(gòu)人已持有公司發(fā)行在外股票的75％以上時(shí)，應(yīng)當(dāng)終止股票交易；若收購(gòu)人已持有公司發(fā)行在外股票的90％以上者，收購(gòu)人有義務(wù)按照法定價(jià)格收購(gòu)其他股東所持股票。
（2）自然人充當(dāng)收購(gòu)人。對(duì)自然人充當(dāng)收購(gòu)人問(wèn)題，《股票條例》曾采取禁止態(tài)度。該條例第46條規(guī)定：“任何個(gè)人不得持有一個(gè)上市公司千分之五以上發(fā)行在外的普通股。”該條款出現(xiàn)在“公司收購(gòu)”一章中，但理念上應(yīng)與公司收購(gòu)無(wú)關(guān)。同時(shí)，依照該條例的規(guī)定，境外自然人的持股數(shù)量和比例不受千分之五比例的限制，學(xué)術(shù)界對(duì)此提出過(guò)尖銳批評(píng)?！蹲C券法》改變了以往法規(guī)采取的“內(nèi)外有別”、“身份有別”的規(guī)則，以“投資者”的統(tǒng)一概念，消除了從前行政法規(guī)中存在的差別待遇。
（3）發(fā)起人充當(dāng)收購(gòu)人?！豆善睏l例》對(duì)發(fā)起人收購(gòu)上市公司股票行為，采取了特殊規(guī)則。根據(jù)該條例第48條規(guī)定，發(fā)起人以外的任何法人直接或間接持有上市公司發(fā)行在外的普通股達(dá)到30％時(shí)，即產(chǎn)生強(qiáng)制性全面收購(gòu)義務(wù)。由于采取了“發(fā)起人以外的任何法人”這一概念，就使得發(fā)起人處于極特殊地位，即發(fā)起人不承擔(dān)強(qiáng)制性全面收購(gòu)義務(wù)。這種立法顯存缺陷，尤其是發(fā)起人通過(guò)證券交易所增持上市公司股份或者在限定期限屆滿后減持股份時(shí)，缺陷更加明顯。發(fā)起人所持股份增減與其他投資者實(shí)施的收購(gòu)之間原本并無(wú)不同，上述差異純屑規(guī)范制定者的思維偏誤所致?！蹲C券法》糾正了上述缺陷，規(guī)定凡通過(guò)證券交易所交易增加或減少所持股份，均受公司收購(gòu)規(guī)則約束，從而體現(xiàn)了平等原則，法律規(guī)范更具合理性。
（4）共同收購(gòu)人的法律地位?！豆善睏l例》第48條曾將持股分為直接持股和間接持股兩種形式。根據(jù)證監(jiān)會(huì)個(gè)案處理意見(jiàn)，收購(gòu)人與其關(guān)聯(lián)企業(yè)共同收購(gòu)上市公司股份的，應(yīng)合并計(jì)算持股數(shù)量。但《證券法》未沿用《股票條例》的規(guī)定，也沒(méi)有采取關(guān)于“關(guān)聯(lián)人”和“一致行為人”的概念，僅采取“投資者”和“收購(gòu)人”的概念，從而模糊了“關(guān)聯(lián)人”和“一致行為人”在共同收購(gòu)過(guò)程中的法律地位。在通常意義上，凡是具有股權(quán)控制關(guān)系的若干企業(yè)，或者具有法定親屬關(guān)系的人士，相互之間彼此為關(guān)聯(lián)人。證監(jiān)會(huì)在處理寶安——延中收購(gòu)案中，明確指出寶安公司以其投資設(shè)立的公司進(jìn)行收購(gòu)，屬于通過(guò)其關(guān)聯(lián)企業(yè)進(jìn)行的收購(gòu)?！耙恢滦袨槿恕眲t是含義更為廣泛的概念。參照《香港收購(gòu)守則》，一致行為人是指依照某種協(xié)議或合同，通過(guò)取得在公司內(nèi)的投票權(quán)，協(xié)同合作以取得或鞏固對(duì)該公司控制權(quán)的人。據(jù)此，“一致行為人”和關(guān)聯(lián)人之間存在交叉關(guān)系，在強(qiáng)調(diào)依照主觀標(biāo)準(zhǔn)判定“一致行為人”含義時(shí)，交叉更為明顯。如母公司持有上市公司4．9％的股份，其持有投資20％的子公司擁有上市公司0．2％的股份，且沒(méi)有證據(jù)表明母子公司之間存在意思聯(lián)絡(luò)。按照主觀標(biāo)準(zhǔn)，母子公司不屬于“一致行為人”，但仍可認(rèn)定屬于關(guān)聯(lián)企業(yè)。
（二）受要約人
受要約人是上市公司股東，它可以是境內(nèi)股東，也可以是境外股東?！蹲C券法》在“繼續(xù)收購(gòu)”中采取“收購(gòu)要約”和“受要約人”的概念，但在“一般收購(gòu)”規(guī)則中沒(méi)有類似術(shù)語(yǔ)。在本書(shū)范圍內(nèi)，所稱“受要約人”泛指在一般收購(gòu)和繼續(xù)收購(gòu)兩種情形下的上市公司股東。
在理論上，所有股東均得充當(dāng)受要約人?！蹲C券法》對(duì)受要約人的資格問(wèn)題，也未作限制?！豆痉ā芳跋嚓P(guān)法規(guī)雖然堅(jiān)持股權(quán)平等原則，但由于股東身份存在差異且股票類型的多樣化特點(diǎn)，從而使得上市公司的股票類別相當(dāng)復(fù)雜，股東身份也有較大差異。須注意以下特殊問(wèn)題。
1．場(chǎng)內(nèi)交易的受要約人。我國(guó)上市公司具有特殊的股本結(jié)構(gòu)，公司發(fā)行的國(guó)家股和法人股不得上市流通，公司流通股才可上市交易?！蹲C券法》第32條規(guī)定，經(jīng)依法核準(zhǔn)的上市交易的股票、公司債券及其他證券，應(yīng)當(dāng)在證券交易所掛牌交易。據(jù)此，證券交易所是社會(huì)公眾股的惟一流通場(chǎng)所。收購(gòu)人可以通過(guò)證券交易所的交易系統(tǒng)，向其他股東收購(gòu)其所持社會(huì)公眾股。在證券交易所交易中，惟有社會(huì)公眾股股東才可充當(dāng)受要約人。根據(jù)法律，收購(gòu)人不得通過(guò)場(chǎng)外交易市場(chǎng)，向社會(huì)公眾股股東收購(gòu)其所持流通股股票。
2．場(chǎng)外交易的受要約人。根據(jù)我國(guó)法律規(guī)定，國(guó)家股和法人股屬限制流通股。上市公司發(fā)行的國(guó)家股及法人股，根據(jù)《公司法》第143條關(guān)于“股東持有的股份可以依法自由轉(zhuǎn)讓”的規(guī)定，也可依法轉(zhuǎn)讓，只是不得進(jìn)入證券交易所進(jìn)行交易。上市公司之法人股和國(guó)家股可通過(guò)協(xié)議方式進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，并應(yīng)通過(guò)證券交易所的登記結(jié)算機(jī)構(gòu)辦理過(guò)戶登記。因法人股和國(guó)家股可以在場(chǎng)外市場(chǎng)協(xié)議轉(zhuǎn)讓，并通過(guò)證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)辦理登記過(guò)戶，國(guó)家股和法人股的合法持有人，也可充當(dāng)受要約人。
3．上市公司某些股東不得充當(dāng)受要約人。根據(jù)《公司法》及《證券法》規(guī)定，發(fā)起人所持股份在股份有限公司成立后3年內(nèi)禁止轉(zhuǎn)讓；公司董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員等在任職期間，不得轉(zhuǎn)讓其所持股份。根據(jù)此項(xiàng)規(guī)定，發(fā)起人及股份公司董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員在法律規(guī)定的期限內(nèi)，不得成為受要約人。
（三）間接主體
上市公司收購(gòu)直接發(fā)生在收購(gòu)人和受要約人之間，但卻涉及上市公司、公司其他股東及公司高級(jí)管理者的地位和利益。若得到上市公司、公司股東及高級(jí)管理者的協(xié)助，公司收購(gòu)?fù)ǔ１容^順利，反之，公司收購(gòu)將遇到阻力。在公司收購(gòu)理論中，公司收購(gòu)分為友好收購(gòu)與敵意收購(gòu)，其依據(jù)即在于此。公司收購(gòu)實(shí)踐中出現(xiàn)的“反收購(gòu)”手段，也與上市公司、公司股東及高級(jí)管理者所持態(tài)度和立場(chǎng)直接相關(guān)。
1．上市公司在公司收購(gòu)中的法律地位。收購(gòu)人實(shí)施公司收購(gòu)，其直接目的往往是控制上市公司，故上市公司又稱為“目標(biāo)公司”。收購(gòu)人增持其對(duì)目標(biāo)公司的持股比例，將改變上市公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)和表決權(quán)體系，收購(gòu)人可提議改選公司董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)，公司經(jīng)理也往往會(huì)發(fā)生相應(yīng)變動(dòng)。這意味著公司隸屬關(guān)系的改變。另根據(jù)《證券法》第62條的規(guī)定，持有公司5％以上股份的股東，其持有股份情況發(fā)生較大變化的，上市公司應(yīng)當(dāng)立即將有關(guān)重大事件的情況向國(guó)務(wù)院證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)和證券交易所提交臨時(shí)報(bào)告，并予公告，說(shuō)明事件的實(shí)質(zhì)。根據(jù)這一規(guī)定，上市公司在公司收購(gòu)過(guò)程中，承擔(dān)法定信息披露義務(wù)和說(shuō)明義務(wù)。
2．上市公司股東在收購(gòu)中的地位。收購(gòu)人實(shí)施公司收購(gòu)的直接結(jié)果，是公司事務(wù)的表決權(quán)逐漸集中于收購(gòu)人。對(duì)公司小股東來(lái)說(shuō)，收購(gòu)行為對(duì)其利益影響不大，但對(duì)公司其他主要股東和控股股東而言，這將降低其對(duì)公司事務(wù)的影響力，并會(huì)促成其采取各種反收購(gòu)措施。因此，收購(gòu)行為若未得到其他股東的協(xié)助，可能構(gòu)成敵意收購(gòu)并招致其他股東反對(duì)。當(dāng)收購(gòu)人持股達(dá)到一定比例時(shí)，必須承擔(dān)對(duì)其他股東的保護(hù)義務(wù)。根據(jù)《證券法》第81條規(guī)定，收購(gòu)人持有公司 30％以上股份的，應(yīng)向公司所有股東發(fā)出收購(gòu)要約；收購(gòu)人持有公司90％以上股份的，其余仍持有公司股份的股東，有權(quán)向收購(gòu)人以收購(gòu)要約的同等條件出售其股票，收購(gòu)人應(yīng)當(dāng)收購(gòu)。
3．上市公司高級(jí)管理者在收購(gòu)中的地位。公司收購(gòu)雖不直接導(dǎo)致公司董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)及其他高級(jí)管理者地位的改變，但在許多場(chǎng)合下，收購(gòu)人在持有公司較高比例的股份后，極有可能提出改選公司董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)，并進(jìn)一步引起公司經(jīng)理人員的改變。為保持公司經(jīng)營(yíng)決策的連續(xù)性和穩(wěn)定性，消除公司收購(gòu)對(duì)公司長(zhǎng)遠(yuǎn)利益的不良影響，《公司法》第115條第2款規(guī)定，董事在任期屆滿前，股東大會(huì)不得無(wú)故解除其職務(wù)。如果收購(gòu)人已得到公司高級(jí)管理者的事先認(rèn)可和協(xié)助，不僅會(huì)使收購(gòu)變得更順利，還可能避免對(duì)公司管理造成不良影響。
四、上市公司收購(gòu)的分類
上市公司收購(gòu)可按不同標(biāo)準(zhǔn)分類。有些分類系采法律標(biāo)準(zhǔn)，有些則采商業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。不同類型的公司收購(gòu)在收購(gòu)成本、難易程度、法律規(guī)則和法律后果等問(wèn)題上，存在明顯差異。
（一）商業(yè)分類
商業(yè)標(biāo)準(zhǔn)具有多重性和不確定性。對(duì)上市公司收購(gòu)的分類，有時(shí)按照公司管理層是否提供積極合作作為標(biāo)準(zhǔn)，有時(shí)則按照收購(gòu)人動(dòng)機(jī)作為標(biāo)準(zhǔn)。
1．友好收購(gòu)與敵意收購(gòu)
按照是否得到上市公司管理層的合作作為標(biāo)準(zhǔn)，公司收購(gòu)分為友好收購(gòu)與敵意收購(gòu)。所謂友好收購(gòu)，是指在上市公司管理層提供合作條件下進(jìn)行的公司收購(gòu)行為。敵意收購(gòu)則是在公司管理層不知情，甚至反對(duì)收購(gòu)情況下實(shí)施的收購(gòu)。
上市公司是運(yùn)營(yíng)中的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，其經(jīng)營(yíng)狀況好壞及穩(wěn)定程度，取決于諸多變動(dòng)因素。有些情況下，收購(gòu)人與上市公司管理層有密切關(guān)系，甚至本身就是上市公司控股股東，上市公司管理層往往樂(lè)于接受該投資者進(jìn)入公司或者增持股份。友好收購(gòu)由于得到公司管理層的配合與合作，公司通常不會(huì)在收購(gòu)過(guò)程中出現(xiàn)重大變故或振蕩；且因公司管理層提供合作，往往會(huì)對(duì)公司未來(lái)發(fā)展創(chuàng)造穩(wěn)定的基礎(chǔ)。在友好收購(gòu)過(guò)程中，公司管理層往往會(huì)就收購(gòu)事宜進(jìn)行安排或征求其他股東的意見(jiàn)，甚至?xí)膭?lì)其他股東提供相應(yīng)協(xié)助。這種收購(gòu)有利于公司生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的連續(xù)性和穩(wěn)定性。
在敵意收購(gòu)中，收購(gòu)人通常不會(huì)向公司管理層或者其他股東告知其確切的收購(gòu)意圖和收購(gòu)數(shù)量，公司管理層為保護(hù)既得利益，免受因此導(dǎo)致的管理層更迭，通常都會(huì)采取相應(yīng)的反收購(gòu)措施，為收購(gòu)人實(shí)施收購(gòu)設(shè)置障礙；對(duì)公司股東來(lái)說(shuō)，因收購(gòu)者意圖不明確或意圖不被認(rèn)可，實(shí)施收購(gòu)會(huì)對(duì)股票市場(chǎng)價(jià)格產(chǎn)生較大影響，股票價(jià)格常會(huì)發(fā)生較大波動(dòng)。這種情況無(wú)疑會(huì)增大收購(gòu)者的收購(gòu)難度和成本。我國(guó)近年來(lái)發(fā)生的上市公司公開(kāi)收購(gòu)，多數(shù)都屬于敵意收購(gòu)，這也曾引起股票市場(chǎng)價(jià)格的劇烈波動(dòng)，甚至因此導(dǎo)致收購(gòu)失敗。
2．善意收購(gòu)和惡意收購(gòu)
將公司收購(gòu)分為善意收購(gòu)和惡意收購(gòu)，其分類標(biāo)準(zhǔn)相當(dāng)彈性化。一般來(lái)說(shuō)，善意收購(gòu)是指收購(gòu)動(dòng)機(jī)或意圖符合公司股東或管理層利益的公司收購(gòu)，惡意收購(gòu)則是違背公司利益或者管理層利益的收購(gòu)行為。
嚴(yán)格地說(shuō)，收購(gòu)人、公司董事和管理層在目的和利益上是不完全一致的。由于不同主體所持立場(chǎng)不同，人們會(huì)對(duì)善意收購(gòu)或惡意收購(gòu)作出不同解釋。某項(xiàng)收購(gòu)或許出于收購(gòu)人的善意，但并不被公司股東或者管理層接受；有些收購(gòu)樂(lè)于被管理層接受，而未必符合公司或股東利益；還有些收購(gòu)符合股東利益，而不被管理層接受。正因如此，善意與惡意收購(gòu)之間的劃分標(biāo)準(zhǔn)具有較大彈性，含義相當(dāng)模糊。但是，公司股東和管理層共同接受的公司收購(gòu)，可被視為善意收購(gòu)；反之，則屑惡意收購(gòu)。
對(duì)善意收購(gòu)而言，由于容易得到公司股東及管理層的理解和接受，其收購(gòu)難度及成本較容易控制，收購(gòu)失敗風(fēng)險(xiǎn)相對(duì)較小。惡意收購(gòu)?fù)y度較大、成本較高，失敗比率也會(huì)較高。
善意收購(gòu)不同于友好收購(gòu)。在善意收購(gòu)的場(chǎng)合下，收購(gòu)人也未必會(huì)獲得公司管理層或者公司股東的合作。惡意收購(gòu)也不簡(jiǎn)單地等于敵意收購(gòu)，收購(gòu)人可能為了減少收購(gòu)人的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手而實(shí)施公司收購(gòu)，但是，公司股東及管理層未必對(duì)此有清醒認(rèn)識(shí)，甚至以為將有利于公司利益的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展。
（二）法理分類
1．自愿收購(gòu)和強(qiáng)制收購(gòu)
按照公司收購(gòu)是否成為收購(gòu)者的法律義務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)，公司收購(gòu)分為啟愿收購(gòu)和強(qiáng)制收購(gòu)。所謂自愿收購(gòu)，是由收購(gòu)人依其自己意志，在選定時(shí)間并按自行確定的收購(gòu)數(shù)量進(jìn)行的收購(gòu)。強(qiáng)制收購(gòu)則指，收購(gòu)人依照法律規(guī)定必須進(jìn)行或必須繼續(xù)進(jìn)行的收購(gòu)。有學(xué)者認(rèn)為，強(qiáng)制收購(gòu)不意味著收購(gòu)人必須收購(gòu)某一確定數(shù)額的全部股票，因?yàn)榧词故菑?qiáng)制收購(gòu)，也不應(yīng)剝奪無(wú)意出售所持股票的股東的股票，故應(yīng)將強(qiáng)制收購(gòu)解釋為“強(qiáng)制受讓”，即當(dāng)該等股東出售股票時(shí)，收購(gòu)人必須接受所出售的股票。
強(qiáng)制收購(gòu)?fù)鶎?duì)公司股東比較有利，采取自愿收購(gòu)則對(duì)收購(gòu)人有利。就特定國(guó)家和證券市場(chǎng)環(huán)境來(lái)說(shuō)，立法者應(yīng)斟酌公司收購(gòu)制度的特有價(jià)值及對(duì)股東利益保護(hù)，同時(shí)接受自愿收購(gòu)和強(qiáng)制收購(gòu)，并設(shè)定自愿收購(gòu)和強(qiáng)制收購(gòu)的條件，以防止過(guò)度強(qiáng)調(diào)自愿收購(gòu)而損害股東利益，避免因過(guò)度強(qiáng)調(diào)強(qiáng)制收購(gòu)而形成對(duì)收購(gòu)人的不合理負(fù)擔(dān)。
2．部分收購(gòu)和全面收購(gòu)
按照預(yù)定收購(gòu)的股票數(shù)量，可將公司收購(gòu)分為部分收購(gòu)和全面收購(gòu)。部分收購(gòu)，是指收購(gòu)人計(jì)劃收購(gòu)上市公司發(fā)行的一定比例或數(shù)量的股票，全面收購(gòu)是計(jì)劃收購(gòu)上市公司發(fā)行在外的全部股票。全面收購(gòu)在于獲得對(duì)上市公司的絕對(duì)控制權(quán)，部分收購(gòu)在于獲得對(duì)上市公司的相對(duì)控制權(quán)。同時(shí)，全面收購(gòu)也不等于全部收購(gòu)，全面收購(gòu)?fù)垣@得公司事務(wù)控制權(quán)為結(jié)束標(biāo)志，全部收購(gòu)則以持有公司全部股份為結(jié)束標(biāo)志。
在學(xué)術(shù)界，人們傾向于按照公司總股本的50％作為劃分部分收購(gòu)與全面收購(gòu)的標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)某個(gè)收購(gòu)人持有上市公司50％以上股份時(shí)，無(wú)疑已成為公司的絕對(duì)控股股東。由于股份公司股權(quán)分散程度相對(duì)較高，即使持有較低比例的股票，也足以構(gòu)成對(duì)上市公司的絕對(duì)控制。有學(xué)者據(jù)此提出，應(yīng)以持有公司發(fā)行在外股票的25～35％，作為確定部分收購(gòu)和全面收購(gòu)的劃分標(biāo)準(zhǔn)。
（三）我國(guó)立法分類
《證券法》第78條規(guī)定，上市公司收購(gòu)可以采取要約收購(gòu)或者協(xié)議收購(gòu)的方法。依此規(guī)定，公司收購(gòu)可分為要約收購(gòu)和協(xié)議收購(gòu)。
所謂協(xié)議收購(gòu)，是指收購(gòu)人與公司股票持有人依照收購(gòu)協(xié)議或者股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議，取得其所持國(guó)家股或法人股的收購(gòu)行為。協(xié)議收購(gòu)須受《證券法》和《合同法》的雙重管轄，僅適用于非上市股票。
要約收購(gòu)是通過(guò)證券交易所交易系統(tǒng)收購(gòu)股票的行為。有廣義和狹義之分。廣義上，要約收購(gòu)是指持有公司股票5％以上股票的收購(gòu)人，通過(guò)證券交易所交易，向其他持有人購(gòu)買所持流通股股票的收購(gòu)行為。狹義上，要約收購(gòu)僅指持有公司30％以上股票的收購(gòu)人，通過(guò)證券交易所交易，采取“收購(gòu)要約”形式，向其他股東收購(gòu)所持股票的行為。據(jù)此，廣義上的要約收購(gòu)可分為一般收購(gòu)和繼續(xù)收購(gòu)。凡持有公司發(fā)行在外股票5％以上的收購(gòu)人，收購(gòu)低于公司30％以下股票的收購(gòu)行為，屬于一般收購(gòu)。持有公司發(fā)行在外股票30％以上的收購(gòu)人，以收購(gòu)要約形式增持公司股票的，則構(gòu)成繼續(xù)收購(gòu)。