第七節(jié) 證券承銷制度
一、證券承銷制度概述
（一）證券承銷的概念
如前所述，證券發(fā)行依照是否借助證券承銷機(jī)構(gòu)的協(xié)助為標(biāo)準(zhǔn)，分為直接發(fā)行與間接發(fā)行，間接發(fā)行即為借助證券承銷機(jī)構(gòu)發(fā)行證券的方式。此種發(fā)行方式從發(fā)行人角度看，即為間接發(fā)行；從證券承銷公司角度看，即為證券承銷。據(jù)此，證券承銷是指證券發(fā)行人委托具有證券承銷資格的證券公司，代其向社會(huì)公眾投資者募集資本并交付證券的行為和制度。
證券承銷制度主要調(diào)整著證券發(fā)行人與證券公司之間的關(guān)系。就證券發(fā)行人與證券公司之間的關(guān)系而言，屬于以證券承銷為內(nèi)容的合同關(guān)系。依《證券法》規(guī)定，證券發(fā)行人有權(quán)依法自主選擇承銷的證券公司。證券發(fā)行人應(yīng)當(dāng)與證券公司簽署證券承銷協(xié)議，確定雙方在證券承銷關(guān)系中的具體權(quán)利義務(wù)。由于證券承銷屬于具有委托內(nèi)容的特種合同關(guān)系，承銷協(xié)議的簽署和履行承銷中，要同時(shí)遵守《證券法》和《合同法》的有關(guān)規(guī)定。
證券承銷制度也涉及證券發(fā)行人、證券公司與證券投資者之間的關(guān)系。證券發(fā)行人與投資者的關(guān)系，實(shí)際是證券發(fā)行人向投資者出售股票或公司債券的行為，具有交易行為的性質(zhì)，雙方當(dāng)事人在證券發(fā)行過(guò)程中，要受公司法、證券法、合同法以及其他相關(guān)法規(guī)的綜合調(diào)整與規(guī)范。就證券公司與投資者之間的關(guān)系而言，證券公司必須承擔(dān)證券法規(guī)規(guī)定的特別責(zé)任；同時(shí)，由于證券公司是證券發(fā)行人的受托人，并以發(fā)行人名義或?yàn)榘l(fā)行人利益向投資者招募股份或公司債，還應(yīng)準(zhǔn)用調(diào)整受托人與第三人之間的合同法規(guī)則。
（二）我國(guó)證券承銷制度的主要法規(guī)
根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行立法，調(diào)整證券承銷關(guān)系的法律、法規(guī)主要包括：（1）《證券法》。該法第二章第21-28條對(duì)證券承銷方式、承銷協(xié)議、證券公司核查義務(wù)、承銷團(tuán)承銷、承銷期限、承銷后報(bào)告義務(wù)和證券發(fā)行價(jià)格等問(wèn)題，作有原則性規(guī)定。（2）《股票條例》。該條例第二章第20-28條對(duì)證券承銷的方式、承銷協(xié)議、證券公司核查義務(wù)、承銷團(tuán)承銷、承銷期限、承銷后報(bào)告義務(wù)和未銷售股票的銷售規(guī)則等問(wèn)題，也作有特殊規(guī)定。（3）《證券經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)股票承銷業(yè)務(wù)管理辦法》。該管理辦法由原國(guó)務(wù)院證券委于1996年6月17日發(fā)布，共7章48條，全面規(guī)定了總則、承銷資格、承銷的實(shí)施、風(fēng)險(xiǎn)控制、監(jiān)督檢查、罰則及附則。 （4）《股份有限公司境內(nèi)上市外資股的規(guī)定》。該規(guī)定由國(guó)務(wù)院于1995年12月25日發(fā)布實(shí)施，它對(duì)B股股票承銷的特殊問(wèn)題作有原則性規(guī)定。（5）《股份有限公司境內(nèi)上市外資股規(guī)定的實(shí)施細(xì)則》，該實(shí)施細(xì)則由原國(guó)務(wù)院證券委于1996年5月 3日發(fā)布，對(duì)B股股票承銷的特殊問(wèn)題作出具體規(guī)定。（6）其他法律、法規(guī)、規(guī)定或規(guī)范性文件。
二、證券承銷協(xié)議
（一）證券承銷協(xié)議的特點(diǎn)
證券承銷協(xié)議是證券承銷制度的核心，是證券發(fā)行人與證券公司之間簽署旨在規(guī)范和調(diào)整證券承銷關(guān)系以及承銷行為的合同文件，具有以下特點(diǎn)：
1．簽署證券承銷協(xié)議的證券公司必須具有證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)特別許可和授予的承銷業(yè)務(wù)資格。我國(guó)證券公司分為經(jīng)紀(jì)類證券公司和綜合類證券公司，經(jīng)紀(jì)類證券公司只能從事證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)，不得從事自營(yíng)、承銷等業(yè)務(wù)。綜合類證券公司經(jīng)證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)的特許授權(quán)，可以依法從事證券承銷業(yè)務(wù)。所以，有些綜合類證券公司獲得了承銷業(yè)務(wù)資格，可以從事證券承銷業(yè)務(wù)；有些綜合類證券公司未獲得證券承銷資格，不得從事證券承銷業(yè)務(wù)。取得承銷商資格的證券公司可能取得不同證券的承銷資格，如有的證券公司僅取得A股股票承銷資格，有些則可同時(shí)取得B股承銷資格。有的證券公司只取得證券分承銷商資格，有些取得主承銷商資格。證券公司必須在證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)或許可的范圍內(nèi)，從事證券業(yè)務(wù)。
2．證券承銷協(xié)議是書面要式合同。首先，證券承銷協(xié)議必須采取書面形式簽署，不得采取口頭或其他形式達(dá)成協(xié)議。其次，證券承銷協(xié)議應(yīng)當(dāng)記載法律、法規(guī)要求記載的事項(xiàng)，證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)要求記載的事項(xiàng)，也須記載于承銷協(xié)議。最后，證券承銷協(xié)議經(jīng)雙方當(dāng)事人簽署后，須提交證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)和備案。證券發(fā)行人與承銷商對(duì)證券承銷協(xié)議的任何補(bǔ)充、修改和變更，也必須提交證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)和備案。這可以防止證券發(fā)行人和承銷商借補(bǔ)充、修改和變更之名，規(guī)避證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)的監(jiān)管。
3．證券承銷協(xié)議是證券發(fā)行送審文件的組成部分。《股票條例》第20條規(guī)定，公開發(fā)行的股票，應(yīng)當(dāng)由證券經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)承銷。根據(jù)我國(guó)信息披露制度，證券承銷協(xié)議是證券發(fā)行的法定送審文件。在實(shí)踐中，證券公司在介入證券發(fā)行準(zhǔn)備工作時(shí)，就處于與證券發(fā)行人協(xié)商承銷協(xié)議的狀態(tài)。證券發(fā)行人在向證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)報(bào)送送審文件時(shí)，必須提供與承銷機(jī)構(gòu)草簽的承銷協(xié)議和證券承銷方案。證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)可對(duì)承銷協(xié)議內(nèi)容提出反饋意見，承銷協(xié)議雙方根據(jù)該反饋意見作出補(bǔ)充修改后，并在接近招股說(shuō)明書公布時(shí)，最終正式簽署承銷協(xié)議。
4．證券承銷協(xié)議不得違反國(guó)家強(qiáng)行法的規(guī)定?，F(xiàn)行法律對(duì)證券承銷協(xié)議的個(gè)別特殊條款作有限制性規(guī)定，證券發(fā)行人與承銷商簽署承銷協(xié)議時(shí)，必須遵守此類規(guī)定。如根據(jù)《證券法》第26條第1款規(guī)定，證券的代銷、包銷期最長(zhǎng)不得超過(guò)90日?！蹲C券法》第28條規(guī)定，股票發(fā)行采取溢價(jià)發(fā)行的，其發(fā)行價(jià)格由發(fā)行人與證券公司協(xié)商確定，報(bào)請(qǐng)證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)，
（二）承銷協(xié)議的主要條款
股票承銷協(xié)議是證券承銷協(xié)議的主要形式。根據(jù)《證券法》及實(shí)踐做法，股票承銷協(xié)議主要包括以下內(nèi)容和條款：
1．協(xié)議當(dāng)事人情況。如證券發(fā)行人和證券公司的名稱、地址、法定代表人姓名及聯(lián)系地址。
2．鑒于條款或背景條款。主要描述雙方當(dāng)事人的簽約背景，包括注明擬發(fā)行股票尚待證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)等內(nèi)容，此類條款對(duì)于限定協(xié)議條款效力、解釋當(dāng)事人真實(shí)意思，具有重要意義。
3.定義條款。即解釋承銷協(xié)議使用的特定概念。
4．標(biāo)的條款。即指明承銷股票的種類和數(shù)量。
5．承銷方式條款。根據(jù)規(guī)定，證券承銷方式分為包銷和代銷，承銷協(xié)議應(yīng)明確承銷屬于包銷或代銷，并可就證券發(fā)行人以及證券公司的具體責(zé)任作出約定。
6．發(fā)行價(jià)格條款。根據(jù)《證券法》第28條規(guī)定，股票發(fā)行采取溢價(jià)發(fā)行的，其發(fā)行價(jià)格由發(fā)行人與承銷的證券公司協(xié)商確定，報(bào)請(qǐng)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)。實(shí)踐中，也可明確約定每股發(fā)行價(jià)格或其價(jià)格確定方法。
7．股票分銷條款。擬公開發(fā)行股票的面值總額超過(guò)3 000萬(wàn)元或者預(yù)期銷售總額超過(guò)人民幣50佃萬(wàn)元的，應(yīng)組織承銷團(tuán)進(jìn)行承銷。通常由三家以上證券公司組成的承銷團(tuán)，由主承銷商與之簽署分銷協(xié)議，分銷協(xié)議中應(yīng)對(duì)所承銷股票的分派方式和原則作出約定。
8．承銷日期條款。應(yīng)指明承銷期的起止日期。根據(jù)現(xiàn)行法律，承銷期不少于10日，最長(zhǎng)不得超過(guò)90日。
9．承銷費(fèi)用條款。具體規(guī)定承銷費(fèi)用計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)和支付方法。證監(jiān)會(huì)為了平衡證券發(fā)行人與承銷商之間的利益關(guān)系，曾專門發(fā)文限定承銷費(fèi)用的幅度。
10．承銷付款條款。規(guī)定承銷商收取認(rèn)購(gòu)款項(xiàng)后，向證券發(fā)行人付款的時(shí)間和方式。
11．股票推介和發(fā)售限制條款。發(fā)售限制條款主要用于限定股票發(fā)行的區(qū)域及募集對(duì)象的身份和資格的條款；推介條款則規(guī)定證券公司向證券發(fā)行人承擔(dān)的宣傳和介紹等義務(wù)。
12．保證條款。證券發(fā)行人對(duì)有關(guān)股票發(fā)行和承銷方面的若干重大問(wèn)題作出特別保證，主要包括發(fā)行人向承銷商全面、真實(shí)、準(zhǔn)確地提供資料的保證等。
13．不可抗力條款。承銷協(xié)議當(dāng)事人為了限定發(fā)行和承銷風(fēng)險(xiǎn)，可協(xié)商列舉不可抗力的具體范圍。
14．違約條款。
15．證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他條款。
（三）分銷協(xié)議的特點(diǎn)
分銷協(xié)議是承銷團(tuán)各成員根據(jù)承銷協(xié)議相關(guān)條款協(xié)商達(dá)成的、在承銷團(tuán)內(nèi)部各證券公司間分配待發(fā)行股票或公司債券的協(xié)議。承銷團(tuán)成員中，與證券發(fā)行人簽署承銷協(xié)議并承擔(dān)承銷風(fēng)險(xiǎn)的證券公司，稱為“主承銷商”；承銷團(tuán)其他成員必須是具有證券分銷業(yè)務(wù)資格的證券公司，實(shí)踐中多稱為“分銷商”。分銷協(xié)議具有以下特點(diǎn)：
（1）根據(jù)《股票條例》的規(guī)定，擬公開發(fā)行股票的面值總額超過(guò)3 000萬(wàn)元或者預(yù)期銷售總額超過(guò)人民幣5 000萬(wàn)元的，應(yīng)組織承銷團(tuán)進(jìn)行承銷。凡符合上述標(biāo)準(zhǔn)的股票發(fā)行，必須采取承銷團(tuán)方式承銷，也必須簽署分銷協(xié)議。發(fā)行公司債券是否也須以承銷團(tuán)形式進(jìn)行，現(xiàn)行法律法規(guī)無(wú)專門規(guī)定，實(shí)踐做法也不統(tǒng)一。
（2）分銷協(xié)議以承銷協(xié)議為生效要件。承銷團(tuán)成員公司通常會(huì)在承銷協(xié)議磋商期間準(zhǔn)備分銷協(xié)議，并在簽署承銷協(xié)議的同時(shí)，簽署分銷協(xié)議。這種特殊狀況導(dǎo)致了分銷協(xié)議對(duì)承銷協(xié)議的效力依賴性。
（3）分銷協(xié)議對(duì)承銷團(tuán)成員具有合同約束力。承銷協(xié)議確定了主承銷商的義務(wù)和責(zé)任，通過(guò)與承銷團(tuán)其他成員簽署分銷協(xié)議，可減輕承擔(dān)主承銷商的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)。隨著我國(guó)證券市場(chǎng)逐漸成熟，證券發(fā)行中賣方市場(chǎng)將逐漸被買方市場(chǎng)所代替，證券承銷風(fēng)險(xiǎn)也會(huì)相應(yīng)增大，分銷協(xié)議的重要性也會(huì)逐漸顯現(xiàn)出來(lái)。
分銷協(xié)議主要條款與承銷協(xié)議有相似之處，但特別應(yīng)就各成員分銷的股票種類、數(shù)量、協(xié)作條件、分銷費(fèi)用、分銷保證等事項(xiàng)作出明確約定。
三、證券承銷方式
按照證券發(fā)行人與證券公司之間約定的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)規(guī)則，證券承銷分為證券代銷和證券包銷兩種方式。
（一）證券代銷
證券代銷是指證券公司代發(fā)行人發(fā)售證券，在承銷期結(jié)束時(shí)，將未售出的證券全部退還給發(fā)行人的承銷方式。在選擇證券代銷方式時(shí)，應(yīng)當(dāng)特別注意證券代銷的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)及其適用范圍。
在證券代銷方式下，證券發(fā)行人承擔(dān)證券未售出的全部責(zé)任，證券公司則無(wú)須承擔(dān)發(fā)行失敗的風(fēng)險(xiǎn)。在選定采取證券代銷形式時(shí)，證券發(fā)行人為了限度地減少未售出證券數(shù)量，降低發(fā)行風(fēng)險(xiǎn)，往往會(huì)在證券代銷協(xié)議中規(guī)定證券公司的代銷義務(wù)，特別規(guī)定證券公司采取所有必要的促銷措施，以獲得的認(rèn)購(gòu)數(shù)量。以代銷方式發(fā)行證券時(shí)，證券發(fā)行人通常是信譽(yù)很好或發(fā)行成功率較高的公司，或者證券公司擁有良好的客戶群，按照證券發(fā)行人和證券公司的共同預(yù)期，幾乎可以完全避免證券發(fā)行失敗。否則，不宜采取證券代銷方式。
在國(guó)外證券實(shí)踐中，證券代銷是一種適用范圍廣泛的證券承銷方式，在私募發(fā)行中更為常見。在我國(guó)，證券代銷主要用于公司債券發(fā)行，不宜廣泛適用于股票發(fā)行。按學(xué)者觀點(diǎn)，我國(guó)公司法在公司資本上采取法定資本制，公司設(shè)立時(shí)，公司注冊(cè)資本或者股款必須全部足額到位，否則，不得辦理公司注冊(cè)登記。如果采取代銷方式出售股票時(shí)，一旦股票未能全部售出，證券公司應(yīng)將未售出股票退回證券發(fā)行人。這將直接影響股份公司的實(shí)收資本數(shù)額，進(jìn)而影響證券發(fā)行人的主體資格，社會(huì)公眾股在公司總股本的比例可能會(huì)低于25％，這又會(huì)影響股份公司的上市資格。但以代銷方式承銷公司債券中，即使公司債券未能全部售出，也只意味著發(fā)行人實(shí)際融資數(shù)額低于預(yù)期數(shù)額，不會(huì)影響證券發(fā)行人的主體資格。所以，證券代銷不宜適用于股票發(fā)行，而應(yīng)主要適用于發(fā)行公司債券。
（二）證券包銷
證券包銷是指證券公司將所發(fā)行證券按照協(xié)議全部購(gòu)人，或者在承銷期結(jié)束時(shí)將售后剩余證券全部自行購(gòu)人的承銷方式。證券包銷可將證券發(fā)行失敗的主要風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移到證券公司，故多數(shù)證券發(fā)行人樂(lè)于接受，并成為我國(guó)證券實(shí)踐中適用最廣的證券承銷方式。
證券包銷分為全額包銷和余額包銷。所謂全額包銷，是指證券公司以自有資金一次性全部買進(jìn)證券發(fā)行人發(fā)行的證券，再以自己的名義和風(fēng)險(xiǎn)，向證券投資者出售所擁有的證券。就證券發(fā)行人與證券公司的關(guān)系而言，證券發(fā)行人是擬發(fā)行證券的惟一賣方，證券公司則是擬發(fā)行證券的惟一買方，證券公司在買進(jìn)承銷的證券以后，以自己的風(fēng)險(xiǎn)再行出售證券。就證券公司與投資者之間的關(guān)系而言，證券投資者是證券買方，證券公司則是惟一的賣方。證券公司接受證券全額包銷方式，通常基于對(duì)證券成功發(fā)行有極好預(yù)期，并擁有較好的支付能力和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力。所謂余額包銷，是指證券公司在承銷期結(jié)束時(shí)，從證券發(fā)行人購(gòu)買全部未售出證券的承銷方式。在余額包銷的承銷期內(nèi)，證券公司類似于代理人，應(yīng)為發(fā)行．人的利益盡力銷售證券；承銷期結(jié)束時(shí)，若存有未售出證券，證券公司則自動(dòng)成為未售出證券的獨(dú)立購(gòu)買人。
無(wú)論全額包銷或者余額包銷，其核心懸發(fā)行人將證券發(fā)行風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移至證券公司。就此而言，全額包銷和余額包銷之間并無(wú)不同。但就募集資金來(lái)源上，全額包銷和余額包銷之間有所不同。在全額包銷情況下，募集資金由證券公司自有資金作為擔(dān)保，證券公司通常于約定時(shí)間內(nèi)，一次性將募集資金全部支付給證券發(fā)行人；在余額包銷情況下，募集資金主要來(lái)自證券認(rèn)購(gòu)人繳納的資金，其余部分則來(lái)自于承銷商，且所募集資金往往由證券公司分期支付給證券發(fā)行人。
（三）兩種承銷方式的對(duì)比
證券發(fā)行市場(chǎng)始終存在發(fā)行風(fēng)險(xiǎn)，依照發(fā)行風(fēng)險(xiǎn)為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)證券承銷方式作出區(qū)分，具有重大意義。嚴(yán)格地說(shuō)，證券代銷將發(fā)行風(fēng)險(xiǎn)主要交由證券發(fā)行人承擔(dān)，證券包銷則將發(fā)行風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給證券公司承擔(dān)。在商業(yè)實(shí)踐中，證券發(fā)行人和證券公司都會(huì)努力采取各種手段，盡力減少因選定的承銷方式帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)，并為此創(chuàng)設(shè)了一系列限定風(fēng)險(xiǎn)的特殊方法。
1．證券公司的盡力銷售義務(wù)。無(wú)論證券代銷還是證券包銷，證券公司均應(yīng)承擔(dān)盡力銷售義務(wù)。證券代銷協(xié)議中，雙方可具體約定證券公司實(shí)施的各種促銷活動(dòng)，通過(guò)證券公司的促銷活動(dòng)，可以限度地銷售證券，減少證券發(fā)行風(fēng)險(xiǎn)。在證券包銷中，證券公司積極促銷顯然會(huì)減少證券公司的資金占?jí)海N協(xié)議約定證券公司承擔(dān)積極促銷義務(wù)，有利于證券發(fā)行人利益，也有助于提高證券發(fā)行人的知名度和聲譽(yù)。
2．證券分銷協(xié)議與風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)。在承銷團(tuán)承銷情況下，承銷團(tuán)協(xié)議可以約定分銷商的包銷義務(wù)或者積極促銷義務(wù)。通過(guò)分銷商包銷或促銷活動(dòng)，可以減輕主承銷商的承銷壓力，可在最短期限內(nèi)完成證券發(fā)行，實(shí)現(xiàn)發(fā)行人的融資需求。
3．責(zé)任限定條款與風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)。無(wú)論證券代銷還是證券包銷，證券公司與發(fā)行人簽署的承銷協(xié)議往往會(huì)就若干責(zé)任限定條款作出規(guī)定，以平衡各方利益。如約定不可抗力的含義和范圍，可以限定各方責(zé)任的準(zhǔn)確范圍；約定各種“鑒于條款”或“保證條款”，會(huì)使各方更合理地預(yù)見證券發(fā)行的長(zhǎng)期利益；通過(guò)約定免責(zé)條款，則會(huì)直接限定有關(guān)各方的利益和風(fēng)險(xiǎn)。在這個(gè)意義上，雖然可將證券承銷分為代銷和包銷，但通過(guò)各類復(fù)雜的約定條款，會(huì)使各方利益趨于平衡。
4．承銷費(fèi)用條款與利益平衡。證券代銷和包銷對(duì)雙方當(dāng)事人利益有直接影響，證券包銷相對(duì)更有利于發(fā)行人，證券代銷則較有利于證券公司，證券包銷的承銷費(fèi)用往往會(huì)高于代銷方式下的承銷費(fèi)用。通過(guò)雙方商定和調(diào)整承銷費(fèi)用，可使發(fā)行人與證券公司之雙方利益更趨平衡。
四、證券承銷之特別義務(wù)
依照現(xiàn)行法，證券承銷是證券發(fā)行中必須采取的法定方式，這種規(guī)則排斥了證券發(fā)行人“自辦發(fā)行”的權(quán)利，并為證券公司提供了行業(yè)性獨(dú)占市場(chǎng)。為平衡證券發(fā)行人與證券公司之間的關(guān)系，消除個(gè)別證券公司借此獨(dú)占地位謀取不當(dāng)利益的機(jī)會(huì)，《證券法》就證券公司義務(wù)作出特別規(guī)定。
（一）禁止違法招攬行為
在我國(guó)，潛力巨大的發(fā)行市場(chǎng)是在國(guó)家宏觀調(diào)控政策直接影響下發(fā)展起來(lái)的，其發(fā)展規(guī)模始終受到來(lái)自計(jì)劃或監(jiān)管部門的控制，證券公司之間往往要經(jīng)過(guò)激烈競(jìng)爭(zhēng)，才能獲得證券承銷業(yè)務(wù)。在以往實(shí)踐中，有些證券公司借發(fā)行人急需資金之機(jī)，通過(guò)支付“過(guò)橋費(fèi)”爭(zhēng)取證券承銷業(yè)務(wù)；有的借助各種形式的行政干預(yù)，逼迫證券發(fā)行人接受其進(jìn)入承銷團(tuán)，有些機(jī)構(gòu)甚至逼迫證券發(fā)行人接受某些證券公司負(fù)責(zé)承銷，有的證券公司則采取詆毀同行等手段，招攬證券承銷業(yè)務(wù)。這些情況嚴(yán)重影響著證券發(fā)行市場(chǎng)的正常發(fā)展，甚至?xí)沟迷S多證券公司喪失了中介機(jī)構(gòu)的相對(duì)獨(dú)立性，從而損害了投資者利益。
為了建立公平的證券承銷業(yè)務(wù)秩序，人們?cè)缇吞岢鐾ㄟ^(guò)招標(biāo)等手段選擇證券承銷公司的建議和主張，并允許證券公司與證券發(fā)行人協(xié)商確定彼此關(guān)系，禁止證券公司通過(guò)不正當(dāng)手段招攬證券承銷業(yè)務(wù)。《證券經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)股票承銷業(yè)務(wù)管理辦法》第29條明確規(guī)定，證券經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)不得以不當(dāng)許諾、詆毀同行、借助行政干預(yù)及其他不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)手段招攬承銷業(yè)務(wù)。《證券法》第22條規(guī)定，公開發(fā)行證券的發(fā)行人有權(quán)依法自主選擇承銷的證券公司。證券公司不得以不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)手段招攬證券承銷業(yè)務(wù)。對(duì)于違反有關(guān)規(guī)定的，證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)可以采取包括警告、罰款、暫停承銷資格等在內(nèi)的各種措施加以處罰。
（二）發(fā)行文件核查義務(wù)
證券發(fā)行人在公開募集股份時(shí)，依照信息披露規(guī)則，應(yīng)當(dāng)向社會(huì)公眾披露招股說(shuō)明書；在募集公司債時(shí)，則應(yīng)公開募集辦法及財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告。上述公開發(fā)行文件是投資者認(rèn)購(gòu)股份或公司債所依賴的基礎(chǔ)性信息文件，必須保證其真實(shí)、準(zhǔn)確和完整。證券公司在協(xié)助證券發(fā)行人編制招募文件時(shí)，必須盡到必要的注意義務(wù)，核查公開發(fā)行文件的真實(shí)性、準(zhǔn)確性和完整性，防止和避免公開發(fā)行文件存在虛假、重大誤導(dǎo)性陳述和遺漏。
《證券法》第24條規(guī)定，證券公司承銷證券，應(yīng)當(dāng)對(duì)公開發(fā)行募集文件的真實(shí)性、準(zhǔn)確性、完整性進(jìn)行核查；發(fā)現(xiàn)含有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏的，不得進(jìn)行銷售活動(dòng)；已經(jīng)銷售的，必須立即停止銷售活動(dòng)，并采取糾正措施。此條款包含以下內(nèi)容：（1）進(jìn)行審慎調(diào)查是證券公司發(fā)現(xiàn)和消除證券發(fā)行文件存在問(wèn)題的基礎(chǔ)。證券公司必須履行審慎調(diào)查義務(wù)，通過(guò)搜集、分析、整理有關(guān)發(fā)行文件，全面了解和掌握證券發(fā)行人的情況。（2）在報(bào)送文件前，必須仔細(xì)核對(duì)和審查送審文件與其他基礎(chǔ)文件之間的關(guān)聯(lián)性和一致性，確保招股說(shuō)明書等文件與基礎(chǔ)文件相吻合。（3）一旦發(fā)現(xiàn)公開招募文件存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或重大遺漏的，不得進(jìn)行證券銷售。（4）在開始證券銷售后，若發(fā)現(xiàn)發(fā)行文件存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或重大遺漏的，應(yīng)立即停止銷售，并采取糾正措施。糾正措施范圍廣泛，既包括向投資者償還已繳付股款，也包括向證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)報(bào)告真實(shí)情況，并根據(jù)核準(zhǔn)發(fā)布補(bǔ)充文件等。
（三）禁止事先預(yù)留義務(wù)
我國(guó)證券發(fā)行市場(chǎng)存在結(jié)構(gòu)性問(wèn)題，證券需求總量始終高于證券發(fā)行總量，從而導(dǎo)致證券發(fā)行中的高認(rèn)購(gòu)率。若允許證券公司事先預(yù)留代銷或包銷證券，無(wú)疑會(huì)加劇證券供求關(guān)系的失衡。另方面，以往證券發(fā)行多采取市盈率方法確定發(fā)行價(jià)格，遠(yuǎn)離市場(chǎng)供求關(guān)系，證券發(fā)行價(jià)格通常低于證券交易價(jià)格。如果允許預(yù)留證券，將為證券公司帶來(lái)巨大利益，并使公眾投資者利益受損。以往實(shí)踐中，曾出現(xiàn)證券公司采取各種手段故意預(yù)留證券的行為，例如故意囤積或截留證券、縮短承銷期、減少銷售網(wǎng)點(diǎn)、限制認(rèn)購(gòu)申請(qǐng)表發(fā)放數(shù)量等。雖然這些行為多在采取認(rèn)購(gòu)申請(qǐng)表認(rèn)購(gòu)時(shí)才會(huì)出現(xiàn)，但在目前廣泛采取的“上網(wǎng)發(fā)行”以及“法人配售’’中仍會(huì)以各種變換形態(tài)重新顯現(xiàn)。針對(duì)此種狀況，強(qiáng)調(diào)證券公司不得預(yù)留證券，有助于建立和維護(hù)公平、合理的證券市場(chǎng)關(guān)系。《證券法》第26條第2款規(guī)定，證券公司在代銷、包銷期內(nèi)，對(duì)所代銷、包銷的證券應(yīng)當(dāng)保證先行出售給認(rèn)購(gòu)人，證券公司不得為本公司事先預(yù)留所代銷的證券和預(yù)先購(gòu)人并留存所包銷的證券。根據(jù)該禁止事先預(yù)留義務(wù)，證券公司不得實(shí)施任何旨在保留證券的行為，如另立賬戶購(gòu)買代銷證券，也應(yīng)禁止證券公司參與所承銷證券的認(rèn)購(gòu)。
（四）承銷情況備案義務(wù)
承銷情況備案義務(wù)，是指證券發(fā)行人和證券公司在承銷結(jié)束后，應(yīng)將承銷情況報(bào)告證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)的義務(wù)?！蹲C券法》第27條規(guī)定，證券公司包銷證券的，應(yīng)當(dāng)在包銷期滿后的15日內(nèi)，將包銷情況報(bào)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)備案，證券公司代銷證券的，應(yīng)當(dāng)在代銷期滿后15日內(nèi)，與發(fā)行人共同將證券代銷情況報(bào)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)備案。強(qiáng)調(diào)承銷情況備案義務(wù)，將為證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)實(shí)施監(jiān)督提供必要的條件，也將督促證券公司及證券發(fā)行人依法從事代銷和包銷。
一、證券承銷制度概述
（一）證券承銷的概念
如前所述，證券發(fā)行依照是否借助證券承銷機(jī)構(gòu)的協(xié)助為標(biāo)準(zhǔn)，分為直接發(fā)行與間接發(fā)行，間接發(fā)行即為借助證券承銷機(jī)構(gòu)發(fā)行證券的方式。此種發(fā)行方式從發(fā)行人角度看，即為間接發(fā)行；從證券承銷公司角度看，即為證券承銷。據(jù)此，證券承銷是指證券發(fā)行人委托具有證券承銷資格的證券公司，代其向社會(huì)公眾投資者募集資本并交付證券的行為和制度。
證券承銷制度主要調(diào)整著證券發(fā)行人與證券公司之間的關(guān)系。就證券發(fā)行人與證券公司之間的關(guān)系而言，屬于以證券承銷為內(nèi)容的合同關(guān)系。依《證券法》規(guī)定，證券發(fā)行人有權(quán)依法自主選擇承銷的證券公司。證券發(fā)行人應(yīng)當(dāng)與證券公司簽署證券承銷協(xié)議，確定雙方在證券承銷關(guān)系中的具體權(quán)利義務(wù)。由于證券承銷屬于具有委托內(nèi)容的特種合同關(guān)系，承銷協(xié)議的簽署和履行承銷中，要同時(shí)遵守《證券法》和《合同法》的有關(guān)規(guī)定。
證券承銷制度也涉及證券發(fā)行人、證券公司與證券投資者之間的關(guān)系。證券發(fā)行人與投資者的關(guān)系，實(shí)際是證券發(fā)行人向投資者出售股票或公司債券的行為，具有交易行為的性質(zhì)，雙方當(dāng)事人在證券發(fā)行過(guò)程中，要受公司法、證券法、合同法以及其他相關(guān)法規(guī)的綜合調(diào)整與規(guī)范。就證券公司與投資者之間的關(guān)系而言，證券公司必須承擔(dān)證券法規(guī)規(guī)定的特別責(zé)任；同時(shí)，由于證券公司是證券發(fā)行人的受托人，并以發(fā)行人名義或?yàn)榘l(fā)行人利益向投資者招募股份或公司債，還應(yīng)準(zhǔn)用調(diào)整受托人與第三人之間的合同法規(guī)則。
（二）我國(guó)證券承銷制度的主要法規(guī)
根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行立法，調(diào)整證券承銷關(guān)系的法律、法規(guī)主要包括：（1）《證券法》。該法第二章第21-28條對(duì)證券承銷方式、承銷協(xié)議、證券公司核查義務(wù)、承銷團(tuán)承銷、承銷期限、承銷后報(bào)告義務(wù)和證券發(fā)行價(jià)格等問(wèn)題，作有原則性規(guī)定。（2）《股票條例》。該條例第二章第20-28條對(duì)證券承銷的方式、承銷協(xié)議、證券公司核查義務(wù)、承銷團(tuán)承銷、承銷期限、承銷后報(bào)告義務(wù)和未銷售股票的銷售規(guī)則等問(wèn)題，也作有特殊規(guī)定。（3）《證券經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)股票承銷業(yè)務(wù)管理辦法》。該管理辦法由原國(guó)務(wù)院證券委于1996年6月17日發(fā)布，共7章48條，全面規(guī)定了總則、承銷資格、承銷的實(shí)施、風(fēng)險(xiǎn)控制、監(jiān)督檢查、罰則及附則。 （4）《股份有限公司境內(nèi)上市外資股的規(guī)定》。該規(guī)定由國(guó)務(wù)院于1995年12月25日發(fā)布實(shí)施，它對(duì)B股股票承銷的特殊問(wèn)題作有原則性規(guī)定。（5）《股份有限公司境內(nèi)上市外資股規(guī)定的實(shí)施細(xì)則》，該實(shí)施細(xì)則由原國(guó)務(wù)院證券委于1996年5月 3日發(fā)布，對(duì)B股股票承銷的特殊問(wèn)題作出具體規(guī)定。（6）其他法律、法規(guī)、規(guī)定或規(guī)范性文件。
二、證券承銷協(xié)議
（一）證券承銷協(xié)議的特點(diǎn)
證券承銷協(xié)議是證券承銷制度的核心，是證券發(fā)行人與證券公司之間簽署旨在規(guī)范和調(diào)整證券承銷關(guān)系以及承銷行為的合同文件，具有以下特點(diǎn)：
1．簽署證券承銷協(xié)議的證券公司必須具有證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)特別許可和授予的承銷業(yè)務(wù)資格。我國(guó)證券公司分為經(jīng)紀(jì)類證券公司和綜合類證券公司，經(jīng)紀(jì)類證券公司只能從事證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)，不得從事自營(yíng)、承銷等業(yè)務(wù)。綜合類證券公司經(jīng)證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)的特許授權(quán)，可以依法從事證券承銷業(yè)務(wù)。所以，有些綜合類證券公司獲得了承銷業(yè)務(wù)資格，可以從事證券承銷業(yè)務(wù)；有些綜合類證券公司未獲得證券承銷資格，不得從事證券承銷業(yè)務(wù)。取得承銷商資格的證券公司可能取得不同證券的承銷資格，如有的證券公司僅取得A股股票承銷資格，有些則可同時(shí)取得B股承銷資格。有的證券公司只取得證券分承銷商資格，有些取得主承銷商資格。證券公司必須在證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)或許可的范圍內(nèi)，從事證券業(yè)務(wù)。
2．證券承銷協(xié)議是書面要式合同。首先，證券承銷協(xié)議必須采取書面形式簽署，不得采取口頭或其他形式達(dá)成協(xié)議。其次，證券承銷協(xié)議應(yīng)當(dāng)記載法律、法規(guī)要求記載的事項(xiàng)，證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)要求記載的事項(xiàng)，也須記載于承銷協(xié)議。最后，證券承銷協(xié)議經(jīng)雙方當(dāng)事人簽署后，須提交證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)和備案。證券發(fā)行人與承銷商對(duì)證券承銷協(xié)議的任何補(bǔ)充、修改和變更，也必須提交證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)和備案。這可以防止證券發(fā)行人和承銷商借補(bǔ)充、修改和變更之名，規(guī)避證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)的監(jiān)管。
3．證券承銷協(xié)議是證券發(fā)行送審文件的組成部分。《股票條例》第20條規(guī)定，公開發(fā)行的股票，應(yīng)當(dāng)由證券經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)承銷。根據(jù)我國(guó)信息披露制度，證券承銷協(xié)議是證券發(fā)行的法定送審文件。在實(shí)踐中，證券公司在介入證券發(fā)行準(zhǔn)備工作時(shí)，就處于與證券發(fā)行人協(xié)商承銷協(xié)議的狀態(tài)。證券發(fā)行人在向證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)報(bào)送送審文件時(shí)，必須提供與承銷機(jī)構(gòu)草簽的承銷協(xié)議和證券承銷方案。證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)可對(duì)承銷協(xié)議內(nèi)容提出反饋意見，承銷協(xié)議雙方根據(jù)該反饋意見作出補(bǔ)充修改后，并在接近招股說(shuō)明書公布時(shí)，最終正式簽署承銷協(xié)議。
4．證券承銷協(xié)議不得違反國(guó)家強(qiáng)行法的規(guī)定?，F(xiàn)行法律對(duì)證券承銷協(xié)議的個(gè)別特殊條款作有限制性規(guī)定，證券發(fā)行人與承銷商簽署承銷協(xié)議時(shí)，必須遵守此類規(guī)定。如根據(jù)《證券法》第26條第1款規(guī)定，證券的代銷、包銷期最長(zhǎng)不得超過(guò)90日?！蹲C券法》第28條規(guī)定，股票發(fā)行采取溢價(jià)發(fā)行的，其發(fā)行價(jià)格由發(fā)行人與證券公司協(xié)商確定，報(bào)請(qǐng)證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)，
（二）承銷協(xié)議的主要條款
股票承銷協(xié)議是證券承銷協(xié)議的主要形式。根據(jù)《證券法》及實(shí)踐做法，股票承銷協(xié)議主要包括以下內(nèi)容和條款：
1．協(xié)議當(dāng)事人情況。如證券發(fā)行人和證券公司的名稱、地址、法定代表人姓名及聯(lián)系地址。
2．鑒于條款或背景條款。主要描述雙方當(dāng)事人的簽約背景，包括注明擬發(fā)行股票尚待證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)等內(nèi)容，此類條款對(duì)于限定協(xié)議條款效力、解釋當(dāng)事人真實(shí)意思，具有重要意義。
3.定義條款。即解釋承銷協(xié)議使用的特定概念。
4．標(biāo)的條款。即指明承銷股票的種類和數(shù)量。
5．承銷方式條款。根據(jù)規(guī)定，證券承銷方式分為包銷和代銷，承銷協(xié)議應(yīng)明確承銷屬于包銷或代銷，并可就證券發(fā)行人以及證券公司的具體責(zé)任作出約定。
6．發(fā)行價(jià)格條款。根據(jù)《證券法》第28條規(guī)定，股票發(fā)行采取溢價(jià)發(fā)行的，其發(fā)行價(jià)格由發(fā)行人與承銷的證券公司協(xié)商確定，報(bào)請(qǐng)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)。實(shí)踐中，也可明確約定每股發(fā)行價(jià)格或其價(jià)格確定方法。
7．股票分銷條款。擬公開發(fā)行股票的面值總額超過(guò)3 000萬(wàn)元或者預(yù)期銷售總額超過(guò)人民幣50佃萬(wàn)元的，應(yīng)組織承銷團(tuán)進(jìn)行承銷。通常由三家以上證券公司組成的承銷團(tuán)，由主承銷商與之簽署分銷協(xié)議，分銷協(xié)議中應(yīng)對(duì)所承銷股票的分派方式和原則作出約定。
8．承銷日期條款。應(yīng)指明承銷期的起止日期。根據(jù)現(xiàn)行法律，承銷期不少于10日，最長(zhǎng)不得超過(guò)90日。
9．承銷費(fèi)用條款。具體規(guī)定承銷費(fèi)用計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)和支付方法。證監(jiān)會(huì)為了平衡證券發(fā)行人與承銷商之間的利益關(guān)系，曾專門發(fā)文限定承銷費(fèi)用的幅度。
10．承銷付款條款。規(guī)定承銷商收取認(rèn)購(gòu)款項(xiàng)后，向證券發(fā)行人付款的時(shí)間和方式。
11．股票推介和發(fā)售限制條款。發(fā)售限制條款主要用于限定股票發(fā)行的區(qū)域及募集對(duì)象的身份和資格的條款；推介條款則規(guī)定證券公司向證券發(fā)行人承擔(dān)的宣傳和介紹等義務(wù)。
12．保證條款。證券發(fā)行人對(duì)有關(guān)股票發(fā)行和承銷方面的若干重大問(wèn)題作出特別保證，主要包括發(fā)行人向承銷商全面、真實(shí)、準(zhǔn)確地提供資料的保證等。
13．不可抗力條款。承銷協(xié)議當(dāng)事人為了限定發(fā)行和承銷風(fēng)險(xiǎn)，可協(xié)商列舉不可抗力的具體范圍。
14．違約條款。
15．證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他條款。
（三）分銷協(xié)議的特點(diǎn)
分銷協(xié)議是承銷團(tuán)各成員根據(jù)承銷協(xié)議相關(guān)條款協(xié)商達(dá)成的、在承銷團(tuán)內(nèi)部各證券公司間分配待發(fā)行股票或公司債券的協(xié)議。承銷團(tuán)成員中，與證券發(fā)行人簽署承銷協(xié)議并承擔(dān)承銷風(fēng)險(xiǎn)的證券公司，稱為“主承銷商”；承銷團(tuán)其他成員必須是具有證券分銷業(yè)務(wù)資格的證券公司，實(shí)踐中多稱為“分銷商”。分銷協(xié)議具有以下特點(diǎn)：
（1）根據(jù)《股票條例》的規(guī)定，擬公開發(fā)行股票的面值總額超過(guò)3 000萬(wàn)元或者預(yù)期銷售總額超過(guò)人民幣5 000萬(wàn)元的，應(yīng)組織承銷團(tuán)進(jìn)行承銷。凡符合上述標(biāo)準(zhǔn)的股票發(fā)行，必須采取承銷團(tuán)方式承銷，也必須簽署分銷協(xié)議。發(fā)行公司債券是否也須以承銷團(tuán)形式進(jìn)行，現(xiàn)行法律法規(guī)無(wú)專門規(guī)定，實(shí)踐做法也不統(tǒng)一。
（2）分銷協(xié)議以承銷協(xié)議為生效要件。承銷團(tuán)成員公司通常會(huì)在承銷協(xié)議磋商期間準(zhǔn)備分銷協(xié)議，并在簽署承銷協(xié)議的同時(shí)，簽署分銷協(xié)議。這種特殊狀況導(dǎo)致了分銷協(xié)議對(duì)承銷協(xié)議的效力依賴性。
（3）分銷協(xié)議對(duì)承銷團(tuán)成員具有合同約束力。承銷協(xié)議確定了主承銷商的義務(wù)和責(zé)任，通過(guò)與承銷團(tuán)其他成員簽署分銷協(xié)議，可減輕承擔(dān)主承銷商的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)。隨著我國(guó)證券市場(chǎng)逐漸成熟，證券發(fā)行中賣方市場(chǎng)將逐漸被買方市場(chǎng)所代替，證券承銷風(fēng)險(xiǎn)也會(huì)相應(yīng)增大，分銷協(xié)議的重要性也會(huì)逐漸顯現(xiàn)出來(lái)。
分銷協(xié)議主要條款與承銷協(xié)議有相似之處，但特別應(yīng)就各成員分銷的股票種類、數(shù)量、協(xié)作條件、分銷費(fèi)用、分銷保證等事項(xiàng)作出明確約定。
三、證券承銷方式
按照證券發(fā)行人與證券公司之間約定的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)規(guī)則，證券承銷分為證券代銷和證券包銷兩種方式。
（一）證券代銷
證券代銷是指證券公司代發(fā)行人發(fā)售證券，在承銷期結(jié)束時(shí)，將未售出的證券全部退還給發(fā)行人的承銷方式。在選擇證券代銷方式時(shí)，應(yīng)當(dāng)特別注意證券代銷的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)及其適用范圍。
在證券代銷方式下，證券發(fā)行人承擔(dān)證券未售出的全部責(zé)任，證券公司則無(wú)須承擔(dān)發(fā)行失敗的風(fēng)險(xiǎn)。在選定采取證券代銷形式時(shí)，證券發(fā)行人為了限度地減少未售出證券數(shù)量，降低發(fā)行風(fēng)險(xiǎn)，往往會(huì)在證券代銷協(xié)議中規(guī)定證券公司的代銷義務(wù)，特別規(guī)定證券公司采取所有必要的促銷措施，以獲得的認(rèn)購(gòu)數(shù)量。以代銷方式發(fā)行證券時(shí)，證券發(fā)行人通常是信譽(yù)很好或發(fā)行成功率較高的公司，或者證券公司擁有良好的客戶群，按照證券發(fā)行人和證券公司的共同預(yù)期，幾乎可以完全避免證券發(fā)行失敗。否則，不宜采取證券代銷方式。
在國(guó)外證券實(shí)踐中，證券代銷是一種適用范圍廣泛的證券承銷方式，在私募發(fā)行中更為常見。在我國(guó)，證券代銷主要用于公司債券發(fā)行，不宜廣泛適用于股票發(fā)行。按學(xué)者觀點(diǎn)，我國(guó)公司法在公司資本上采取法定資本制，公司設(shè)立時(shí)，公司注冊(cè)資本或者股款必須全部足額到位，否則，不得辦理公司注冊(cè)登記。如果采取代銷方式出售股票時(shí)，一旦股票未能全部售出，證券公司應(yīng)將未售出股票退回證券發(fā)行人。這將直接影響股份公司的實(shí)收資本數(shù)額，進(jìn)而影響證券發(fā)行人的主體資格，社會(huì)公眾股在公司總股本的比例可能會(huì)低于25％，這又會(huì)影響股份公司的上市資格。但以代銷方式承銷公司債券中，即使公司債券未能全部售出，也只意味著發(fā)行人實(shí)際融資數(shù)額低于預(yù)期數(shù)額，不會(huì)影響證券發(fā)行人的主體資格。所以，證券代銷不宜適用于股票發(fā)行，而應(yīng)主要適用于發(fā)行公司債券。
（二）證券包銷
證券包銷是指證券公司將所發(fā)行證券按照協(xié)議全部購(gòu)人，或者在承銷期結(jié)束時(shí)將售后剩余證券全部自行購(gòu)人的承銷方式。證券包銷可將證券發(fā)行失敗的主要風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移到證券公司，故多數(shù)證券發(fā)行人樂(lè)于接受，并成為我國(guó)證券實(shí)踐中適用最廣的證券承銷方式。
證券包銷分為全額包銷和余額包銷。所謂全額包銷，是指證券公司以自有資金一次性全部買進(jìn)證券發(fā)行人發(fā)行的證券，再以自己的名義和風(fēng)險(xiǎn)，向證券投資者出售所擁有的證券。就證券發(fā)行人與證券公司的關(guān)系而言，證券發(fā)行人是擬發(fā)行證券的惟一賣方，證券公司則是擬發(fā)行證券的惟一買方，證券公司在買進(jìn)承銷的證券以后，以自己的風(fēng)險(xiǎn)再行出售證券。就證券公司與投資者之間的關(guān)系而言，證券投資者是證券買方，證券公司則是惟一的賣方。證券公司接受證券全額包銷方式，通常基于對(duì)證券成功發(fā)行有極好預(yù)期，并擁有較好的支付能力和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力。所謂余額包銷，是指證券公司在承銷期結(jié)束時(shí)，從證券發(fā)行人購(gòu)買全部未售出證券的承銷方式。在余額包銷的承銷期內(nèi)，證券公司類似于代理人，應(yīng)為發(fā)行．人的利益盡力銷售證券；承銷期結(jié)束時(shí)，若存有未售出證券，證券公司則自動(dòng)成為未售出證券的獨(dú)立購(gòu)買人。
無(wú)論全額包銷或者余額包銷，其核心懸發(fā)行人將證券發(fā)行風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移至證券公司。就此而言，全額包銷和余額包銷之間并無(wú)不同。但就募集資金來(lái)源上，全額包銷和余額包銷之間有所不同。在全額包銷情況下，募集資金由證券公司自有資金作為擔(dān)保，證券公司通常于約定時(shí)間內(nèi)，一次性將募集資金全部支付給證券發(fā)行人；在余額包銷情況下，募集資金主要來(lái)自證券認(rèn)購(gòu)人繳納的資金，其余部分則來(lái)自于承銷商，且所募集資金往往由證券公司分期支付給證券發(fā)行人。
（三）兩種承銷方式的對(duì)比
證券發(fā)行市場(chǎng)始終存在發(fā)行風(fēng)險(xiǎn)，依照發(fā)行風(fēng)險(xiǎn)為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)證券承銷方式作出區(qū)分，具有重大意義。嚴(yán)格地說(shuō)，證券代銷將發(fā)行風(fēng)險(xiǎn)主要交由證券發(fā)行人承擔(dān)，證券包銷則將發(fā)行風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給證券公司承擔(dān)。在商業(yè)實(shí)踐中，證券發(fā)行人和證券公司都會(huì)努力采取各種手段，盡力減少因選定的承銷方式帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)，并為此創(chuàng)設(shè)了一系列限定風(fēng)險(xiǎn)的特殊方法。
1．證券公司的盡力銷售義務(wù)。無(wú)論證券代銷還是證券包銷，證券公司均應(yīng)承擔(dān)盡力銷售義務(wù)。證券代銷協(xié)議中，雙方可具體約定證券公司實(shí)施的各種促銷活動(dòng)，通過(guò)證券公司的促銷活動(dòng)，可以限度地銷售證券，減少證券發(fā)行風(fēng)險(xiǎn)。在證券包銷中，證券公司積極促銷顯然會(huì)減少證券公司的資金占?jí)海N協(xié)議約定證券公司承擔(dān)積極促銷義務(wù)，有利于證券發(fā)行人利益，也有助于提高證券發(fā)行人的知名度和聲譽(yù)。
2．證券分銷協(xié)議與風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)。在承銷團(tuán)承銷情況下，承銷團(tuán)協(xié)議可以約定分銷商的包銷義務(wù)或者積極促銷義務(wù)。通過(guò)分銷商包銷或促銷活動(dòng)，可以減輕主承銷商的承銷壓力，可在最短期限內(nèi)完成證券發(fā)行，實(shí)現(xiàn)發(fā)行人的融資需求。
3．責(zé)任限定條款與風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)。無(wú)論證券代銷還是證券包銷，證券公司與發(fā)行人簽署的承銷協(xié)議往往會(huì)就若干責(zé)任限定條款作出規(guī)定，以平衡各方利益。如約定不可抗力的含義和范圍，可以限定各方責(zé)任的準(zhǔn)確范圍；約定各種“鑒于條款”或“保證條款”，會(huì)使各方更合理地預(yù)見證券發(fā)行的長(zhǎng)期利益；通過(guò)約定免責(zé)條款，則會(huì)直接限定有關(guān)各方的利益和風(fēng)險(xiǎn)。在這個(gè)意義上，雖然可將證券承銷分為代銷和包銷，但通過(guò)各類復(fù)雜的約定條款，會(huì)使各方利益趨于平衡。
4．承銷費(fèi)用條款與利益平衡。證券代銷和包銷對(duì)雙方當(dāng)事人利益有直接影響，證券包銷相對(duì)更有利于發(fā)行人，證券代銷則較有利于證券公司，證券包銷的承銷費(fèi)用往往會(huì)高于代銷方式下的承銷費(fèi)用。通過(guò)雙方商定和調(diào)整承銷費(fèi)用，可使發(fā)行人與證券公司之雙方利益更趨平衡。
四、證券承銷之特別義務(wù)
依照現(xiàn)行法，證券承銷是證券發(fā)行中必須采取的法定方式，這種規(guī)則排斥了證券發(fā)行人“自辦發(fā)行”的權(quán)利，并為證券公司提供了行業(yè)性獨(dú)占市場(chǎng)。為平衡證券發(fā)行人與證券公司之間的關(guān)系，消除個(gè)別證券公司借此獨(dú)占地位謀取不當(dāng)利益的機(jī)會(huì)，《證券法》就證券公司義務(wù)作出特別規(guī)定。
（一）禁止違法招攬行為
在我國(guó)，潛力巨大的發(fā)行市場(chǎng)是在國(guó)家宏觀調(diào)控政策直接影響下發(fā)展起來(lái)的，其發(fā)展規(guī)模始終受到來(lái)自計(jì)劃或監(jiān)管部門的控制，證券公司之間往往要經(jīng)過(guò)激烈競(jìng)爭(zhēng)，才能獲得證券承銷業(yè)務(wù)。在以往實(shí)踐中，有些證券公司借發(fā)行人急需資金之機(jī)，通過(guò)支付“過(guò)橋費(fèi)”爭(zhēng)取證券承銷業(yè)務(wù)；有的借助各種形式的行政干預(yù)，逼迫證券發(fā)行人接受其進(jìn)入承銷團(tuán)，有些機(jī)構(gòu)甚至逼迫證券發(fā)行人接受某些證券公司負(fù)責(zé)承銷，有的證券公司則采取詆毀同行等手段，招攬證券承銷業(yè)務(wù)。這些情況嚴(yán)重影響著證券發(fā)行市場(chǎng)的正常發(fā)展，甚至?xí)沟迷S多證券公司喪失了中介機(jī)構(gòu)的相對(duì)獨(dú)立性，從而損害了投資者利益。
為了建立公平的證券承銷業(yè)務(wù)秩序，人們?cè)缇吞岢鐾ㄟ^(guò)招標(biāo)等手段選擇證券承銷公司的建議和主張，并允許證券公司與證券發(fā)行人協(xié)商確定彼此關(guān)系，禁止證券公司通過(guò)不正當(dāng)手段招攬證券承銷業(yè)務(wù)。《證券經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)股票承銷業(yè)務(wù)管理辦法》第29條明確規(guī)定，證券經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)不得以不當(dāng)許諾、詆毀同行、借助行政干預(yù)及其他不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)手段招攬承銷業(yè)務(wù)。《證券法》第22條規(guī)定，公開發(fā)行證券的發(fā)行人有權(quán)依法自主選擇承銷的證券公司。證券公司不得以不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)手段招攬證券承銷業(yè)務(wù)。對(duì)于違反有關(guān)規(guī)定的，證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)可以采取包括警告、罰款、暫停承銷資格等在內(nèi)的各種措施加以處罰。
（二）發(fā)行文件核查義務(wù)
證券發(fā)行人在公開募集股份時(shí)，依照信息披露規(guī)則，應(yīng)當(dāng)向社會(huì)公眾披露招股說(shuō)明書；在募集公司債時(shí)，則應(yīng)公開募集辦法及財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告。上述公開發(fā)行文件是投資者認(rèn)購(gòu)股份或公司債所依賴的基礎(chǔ)性信息文件，必須保證其真實(shí)、準(zhǔn)確和完整。證券公司在協(xié)助證券發(fā)行人編制招募文件時(shí)，必須盡到必要的注意義務(wù)，核查公開發(fā)行文件的真實(shí)性、準(zhǔn)確性和完整性，防止和避免公開發(fā)行文件存在虛假、重大誤導(dǎo)性陳述和遺漏。
《證券法》第24條規(guī)定，證券公司承銷證券，應(yīng)當(dāng)對(duì)公開發(fā)行募集文件的真實(shí)性、準(zhǔn)確性、完整性進(jìn)行核查；發(fā)現(xiàn)含有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏的，不得進(jìn)行銷售活動(dòng)；已經(jīng)銷售的，必須立即停止銷售活動(dòng)，并采取糾正措施。此條款包含以下內(nèi)容：（1）進(jìn)行審慎調(diào)查是證券公司發(fā)現(xiàn)和消除證券發(fā)行文件存在問(wèn)題的基礎(chǔ)。證券公司必須履行審慎調(diào)查義務(wù)，通過(guò)搜集、分析、整理有關(guān)發(fā)行文件，全面了解和掌握證券發(fā)行人的情況。（2）在報(bào)送文件前，必須仔細(xì)核對(duì)和審查送審文件與其他基礎(chǔ)文件之間的關(guān)聯(lián)性和一致性，確保招股說(shuō)明書等文件與基礎(chǔ)文件相吻合。（3）一旦發(fā)現(xiàn)公開招募文件存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或重大遺漏的，不得進(jìn)行證券銷售。（4）在開始證券銷售后，若發(fā)現(xiàn)發(fā)行文件存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或重大遺漏的，應(yīng)立即停止銷售，并采取糾正措施。糾正措施范圍廣泛，既包括向投資者償還已繳付股款，也包括向證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)報(bào)告真實(shí)情況，并根據(jù)核準(zhǔn)發(fā)布補(bǔ)充文件等。
（三）禁止事先預(yù)留義務(wù)
我國(guó)證券發(fā)行市場(chǎng)存在結(jié)構(gòu)性問(wèn)題，證券需求總量始終高于證券發(fā)行總量，從而導(dǎo)致證券發(fā)行中的高認(rèn)購(gòu)率。若允許證券公司事先預(yù)留代銷或包銷證券，無(wú)疑會(huì)加劇證券供求關(guān)系的失衡。另方面，以往證券發(fā)行多采取市盈率方法確定發(fā)行價(jià)格，遠(yuǎn)離市場(chǎng)供求關(guān)系，證券發(fā)行價(jià)格通常低于證券交易價(jià)格。如果允許預(yù)留證券，將為證券公司帶來(lái)巨大利益，并使公眾投資者利益受損。以往實(shí)踐中，曾出現(xiàn)證券公司采取各種手段故意預(yù)留證券的行為，例如故意囤積或截留證券、縮短承銷期、減少銷售網(wǎng)點(diǎn)、限制認(rèn)購(gòu)申請(qǐng)表發(fā)放數(shù)量等。雖然這些行為多在采取認(rèn)購(gòu)申請(qǐng)表認(rèn)購(gòu)時(shí)才會(huì)出現(xiàn)，但在目前廣泛采取的“上網(wǎng)發(fā)行”以及“法人配售’’中仍會(huì)以各種變換形態(tài)重新顯現(xiàn)。針對(duì)此種狀況，強(qiáng)調(diào)證券公司不得預(yù)留證券，有助于建立和維護(hù)公平、合理的證券市場(chǎng)關(guān)系。《證券法》第26條第2款規(guī)定，證券公司在代銷、包銷期內(nèi)，對(duì)所代銷、包銷的證券應(yīng)當(dāng)保證先行出售給認(rèn)購(gòu)人，證券公司不得為本公司事先預(yù)留所代銷的證券和預(yù)先購(gòu)人并留存所包銷的證券。根據(jù)該禁止事先預(yù)留義務(wù)，證券公司不得實(shí)施任何旨在保留證券的行為，如另立賬戶購(gòu)買代銷證券，也應(yīng)禁止證券公司參與所承銷證券的認(rèn)購(gòu)。
（四）承銷情況備案義務(wù)
承銷情況備案義務(wù)，是指證券發(fā)行人和證券公司在承銷結(jié)束后，應(yīng)將承銷情況報(bào)告證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)的義務(wù)?！蹲C券法》第27條規(guī)定，證券公司包銷證券的，應(yīng)當(dāng)在包銷期滿后的15日內(nèi)，將包銷情況報(bào)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)備案，證券公司代銷證券的，應(yīng)當(dāng)在代銷期滿后15日內(nèi)，與發(fā)行人共同將證券代銷情況報(bào)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)備案。強(qiáng)調(diào)承銷情況備案義務(wù)，將為證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)實(shí)施監(jiān)督提供必要的條件，也將督促證券公司及證券發(fā)行人依法從事代銷和包銷。