(一)虛假陳述的概念
所謂虛假陳述，是指信息披露義務(wù)人違反信息披露義務(wù)，在提交或公布的信息披露文件中作出違背事實(shí)真相的陳述或者記載?！督棺C券欺詐行為暫行辦法》第11條規(guī)定， “禁止任何單位或者個(gè)人對(duì)證券發(fā)行交易及其相關(guān)活動(dòng)的事實(shí)、性質(zhì)、前景、法律等事項(xiàng)作出不實(shí)、嚴(yán)重誤導(dǎo)或者有重大遺漏的、任何形式的虛假陳述或者誘導(dǎo)、致使投資者在不了解事實(shí)真相的情況下作出證券投資決定”。
虛假陳述具有以下特點(diǎn)：
1.虛假陳述是特定義務(wù)主體實(shí)施的行為。所謂特定義務(wù)主體，是指依照信息披露制度承擔(dān)信息披露義務(wù)的機(jī)構(gòu)和個(gè)人，包括發(fā)行股票或公司債券的公司、負(fù)責(zé)證券承銷業(yè)務(wù)的證券公司以及為證券發(fā)行出具專業(yè)文件的中介機(jī)構(gòu)。
2.虛假陳述是一種特殊的行為狀態(tài)。從字義上講，虛假陳述僅指行為人采取作為形式或積極方式，作出背離事實(shí)真相的陳述和記載，如捏造或虛構(gòu)某種情形，將并不存在的情形稱為客觀存在;或如篡改行為，將具有特定性質(zhì)的行為稱為他種性質(zhì)的行為。在廣義上，虛假陳述也包括以不作為方式作出的虛假陳述，如遺漏行為，即對(duì)依法應(yīng)作陳述和記載的事項(xiàng)，未作記載和陳述。因此，虛假陳述可分別表述為虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者遺漏。
3.虛假陳述存在于信息披露文件。對(duì)與證券發(fā)行交易有關(guān)的事實(shí)，信息披露義務(wù)人應(yīng)及時(shí)地按規(guī)定的文件和格式向社會(huì)公眾進(jìn)行披露。無論是招股說明書或各專業(yè)機(jī)構(gòu)出具的專業(yè)報(bào)告，還是年度報(bào)告、中期報(bào)告或臨時(shí)報(bào)告，均屬于信息披露的法定文件。在該等法定文件中作出虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或遺漏的，即構(gòu)成虛假陳述。至于信息披露義務(wù)人在其他文件中作出虛假陳述，尚不構(gòu)成證券法上的虛假陳述，但可能構(gòu)成其他類型的虛假陳述或欺詐行為。
4.虛假陳述是違背信息披露義務(wù)的行為。在信息披露制度中，各國證券法對(duì)信息披露的真實(shí)性、準(zhǔn)確性和完整性均有嚴(yán)格要求，我國《證券法》第13、59和161條也有所反映。如果信息披露義務(wù)人作出違反真實(shí)性、準(zhǔn)確性和完整性的陳述，將構(gòu)成虛假陳述。
(二)虛假陳述的類型
1.按照行為主體分類
按照行為主體，可將虛假陳述分為證券發(fā)行人虛假陳述、證券公司虛假陳述、中介機(jī)構(gòu)虛假陳述及其他主體的虛假陳述四種類型。(1)證券發(fā)行人虛假陳述，是各種虛假陳述中最重要的類型。因?yàn)樽C券信息主要是關(guān)于證券發(fā)行人的信息，證券發(fā)行人對(duì)這種信息最為了解，無論其作出虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或遺漏，都最容易被他人相信和依賴，發(fā)行人虛假陳述的危害性。(2)證券公司虛假陳述，是證券公司在證券發(fā)行、上市過程中作出的虛假陳述，通常與證券交易無關(guān)。證券公司在證券交易過程中向其客戶作出的虛假意思表示，可能構(gòu)成欺詐客戶行為。(3)中介機(jī)構(gòu)的虛假陳述，主要是會(huì)計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所、資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)等中介機(jī)構(gòu)在履行職責(zé)過程中，通過其專業(yè)報(bào)告作出的虛假陳述。由于中介機(jī)構(gòu)依法將出具各種專業(yè)報(bào)告，此種虛假陳述的范圍有限，但影響程度比較重大。(4)其他機(jī)構(gòu)的虛假陳述，主要指《證券法》第72條規(guī)定的證券交易所、證券公司、證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)、證券交易服務(wù)機(jī)構(gòu)、社會(huì)中介機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員、證券業(yè)協(xié)會(huì)、證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)及其工作人員，在證券交易活動(dòng)中作出的虛假陳述或者信息誤導(dǎo)。
區(qū)分上述四種虛假陳述具有重要意義。首先，不同行為主體在信息披露上承擔(dān)的義務(wù)范圍不同。證券發(fā)行人、承銷的證券公司、中介機(jī)構(gòu)的信息披露范圍依次更為狹窄。其他機(jī)構(gòu)甚至不承擔(dān)信息披露義務(wù)。不同行為主體虛假陳述的責(zé)任程度有所不同。其次，不同行為主體承擔(dān)法律責(zé)任的主觀態(tài)度不同。相對(duì)而言，證券發(fā)行人應(yīng)承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任，證券公司及其他專業(yè)機(jī)構(gòu)則承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任。
2.按照行為階段分類
按照虛假陳述發(fā)生的階段，可將其分為證券發(fā)行虛假陳述和交易虛假陳述。證券發(fā)行虛假陳述，是信息披露義務(wù)人在證券發(fā)行過程中作出的虛假陳述，主要表現(xiàn)形式為在招股說明書或其他募集文件中作出有違真實(shí)、準(zhǔn)確和完整性的陳述。證券交易中的虛假陳述，則為信息披露義務(wù)人在證券交易中作出的虛假陳述，典型情況是在年度報(bào)告、中期報(bào)告和臨時(shí)報(bào)告等信息披露文件中作出的虛假陳述。
上述分類同樣具有重要意義。一方面，發(fā)行虛假陳述的行為主體廣泛涉及到證券發(fā)行人、證券公司、中介機(jī)構(gòu)及其工作人員，而且各行為主體須依法承擔(dān)連帶責(zé)任;證券交易虛假陳述的行為主體為證券發(fā)行人及其董事、監(jiān)事和經(jīng)理等，在廣義上，還可包括參與證券交易的其他機(jī)構(gòu)，如證券交易所、證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)、證券投資咨詢機(jī)構(gòu)等。另方面，兩種虛假陳述違反的法定義務(wù)不同，發(fā)行虛假陳述違反了公開發(fā)行證券的信息披露義務(wù)，交易虛假陳述則是違反了持續(xù)性信息披露義務(wù)。因此，處理兩種虛假陳述所適用的法律有別。
3.按照行為性質(zhì)分類
按照虛假陳述的行為性質(zhì)，可分為虛假記載、誤導(dǎo)性陳述和陳述遺漏。虛假記載是在信息披露文件中作出違背事實(shí)真相的記載和陳述。如前所述，虛假記載是行為人作出某種積極行為的方式，如將不存在的情形記載為客觀存在。誤導(dǎo)性陳述，則是使人發(fā)生錯(cuò)誤判斷的陳述，通常也屬于作為形式，如將某種特定性質(zhì)的行為表述為他種性質(zhì)的行為。雖在許多場(chǎng)合下，虛假記載與誤導(dǎo)性陳述難以清晰劃分，但虛假記載更側(cè)重事實(shí)上的虛假，誤導(dǎo)性陳述偏重于使人發(fā)生誤會(huì)的情況，而不論是否屬于事實(shí)上的虛假。陳述上的遺漏是信息披露文件中未將應(yīng)記載事項(xiàng)作出記載和反映，屬于不作為的虛假陳述。
依照《證券法》規(guī)定，在發(fā)生虛假記載和誤導(dǎo)性陳述場(chǎng)合下，無論性質(zhì)及后果如何，行為人均應(yīng)承擔(dān)民事法律責(zé)任;至于是否承擔(dān)行政及刑事責(zé)任，則要考慮行為人的主觀態(tài)度。但陳述遺漏場(chǎng)合下，須以重大遺漏作為承擔(dān)民事責(zé)任的條件，對(duì)陳述遺漏是否構(gòu)成重大遺漏，須結(jié)合實(shí)際情況確定。
根據(jù)證券信息披露制度，披露義務(wù)人在證券發(fā)行及交易過程中，有義務(wù)依照法定條件與程序，披露與證券發(fā)行或交易有關(guān)的信息。其中，于證券發(fā)行前作出的信息披露，為證券發(fā)行之信息披露，也稱初始披露。證券交易中的信息披露，屬于披露義務(wù)人在證券交易中持續(xù)進(jìn)行的信息披露，稱為持續(xù)性信息披露。
證券發(fā)行與交易參與者必須承擔(dān)信息披露義務(wù)，這是現(xiàn)代證券制度的重要內(nèi)容和特點(diǎn)。根據(jù)信息披露制度，信息披露義務(wù)人披露的信息必須具有真實(shí)性、準(zhǔn)確性和完整性。根據(jù)《證券法》規(guī)定，不同主體承擔(dān)的信息披露義務(wù)有所不同。
1.對(duì)證券發(fā)行人提交發(fā)行申請(qǐng)文件的要求?！蹲C券法》第13條第1款規(guī)定，“發(fā)行人向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)或者國務(wù)院授權(quán)的部門提交的證券發(fā)行申請(qǐng)文件，必須真實(shí)、準(zhǔn)確、完整”。這是對(duì)證券發(fā)行人提交發(fā)行申請(qǐng)文件的法定要求。發(fā)行人提交申請(qǐng)文件，意味著發(fā)行申請(qǐng)人向證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)報(bào)告與發(fā)行有關(guān)的信息，此類信息尚未公開或披露，也尚未對(duì)證券市場(chǎng)產(chǎn)生直接影響。如果發(fā)行申請(qǐng)文件違背“真實(shí)、準(zhǔn)確、完整”的要求，證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)顯然可以作出不受理發(fā)行申請(qǐng)或?qū)Πl(fā)行申請(qǐng)不予核準(zhǔn)的決定，這種情況也顯然不會(huì)導(dǎo)致民事責(zé)任或刑事責(zé)任。但對(duì)提交文件存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或遺漏者，證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)是否可對(duì)相關(guān)機(jī)構(gòu)或人員施加行政性處罰問題，人們理解上有所不同。我們的意見是，《證券法》此條款僅屬于宣誓性規(guī)范，并非授權(quán)證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)行使行政處罰權(quán)，故不應(yīng)因提交文件存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或遺漏而施加行政處罰，也不得以此刁難有關(guān)當(dāng)事人。
2.對(duì)證券發(fā)行人公布發(fā)行及上市文件的要求。《證券法》第59條規(guī)定，“公司公告的股票或者公司債券的發(fā)行和上市文件，必須真實(shí)、準(zhǔn)確、完整，不得有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏”。與《證券法》第13條第1款針對(duì)的“文件提交行為”不同，本條款是對(duì)證券發(fā)行人公布發(fā)行文件中信息披露義務(wù)的規(guī)定。值得注意的是，該條款前句“真實(shí)、準(zhǔn)確、完整”與后句“不得有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏”之間存在不銜接現(xiàn)象。在理論上，凡是存在遺漏信息的情況，無論所遺漏信息是否重大，均應(yīng)認(rèn)定為“不具有完整性”。是否構(gòu)成重大遺漏，應(yīng)根據(jù)披露事項(xiàng)的重大程度、對(duì)證券市場(chǎng)價(jià)格的影響程度以及發(fā)現(xiàn)遺漏事項(xiàng)的明顯程度等多種因素加以判斷。結(jié)合《證券法》其他相關(guān)條款的規(guī)定，依然應(yīng)認(rèn)為前句屬于宣誓性規(guī)范，后者為禁止性規(guī)范，若存在“虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏”，將發(fā)生相應(yīng)的法律責(zé)任。
3.對(duì)證券公司發(fā)行核查義務(wù)的規(guī)定?！蹲C券法》第24條規(guī)定，“證券公司對(duì)公開發(fā)行募集文件的真實(shí)性、準(zhǔn)確性、完整性進(jìn)行核查;發(fā)現(xiàn)含有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏的，不得進(jìn)行銷售活動(dòng);已經(jīng)銷售的，必須立即停止銷售活動(dòng)，并采取糾正措施”，這是針對(duì)證券公司承擔(dān)的發(fā)行核查義務(wù)所作的規(guī)定。根據(jù)此條款精神，證券公司的發(fā)行核查義務(wù)始于其承銷商身份的確定，并持續(xù)在證券發(fā)行的整個(gè)過程。在實(shí)踐中，證券公司介入證券發(fā)行準(zhǔn)備階段時(shí)，會(huì)首先與證券發(fā)行人簽署證券承銷意向書，并在發(fā)行準(zhǔn)備工作基本結(jié)束時(shí)，與證券發(fā)行人簽署證券承銷協(xié)議。嚴(yán)格地說，證券公司的發(fā)行核查義務(wù)應(yīng)自達(dá)成證券承銷意向書時(shí)起算，而不是開始于正式簽署證券承銷協(xié)議。證券公司的發(fā)行核查義務(wù)一直持續(xù)至證券全部銷售完畢。在銷售完畢前發(fā)現(xiàn)“虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者有重大遺漏”的，應(yīng)主動(dòng)采取糾正措施，包括停止繼續(xù)銷售證券、向證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)作出報(bào)告以及提供補(bǔ)充信息披露文件等。
4.對(duì)證券發(fā)行人及證券公司信息披露義務(wù)的規(guī)定?！蹲C券法》第63條規(guī)定，“發(fā)行人、承銷的證券公司公布的招股說明書、公司債券募集辦法、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告、上市報(bào)告文件、年度報(bào)告、中期報(bào)告、臨時(shí)報(bào)告，存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者有重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，發(fā)行人、承銷的證券公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，發(fā)行人、承銷的證券公司的負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”。該條款主要是針對(duì)證券發(fā)行人及證券公司承擔(dān)民事賠償責(zé)任韻規(guī)定，但含有對(duì)其所承擔(dān)信息披露義務(wù)的規(guī)定。值得注意的是，該條款沒有區(qū)分證券發(fā)行人與證券公司承擔(dān)的信息披露義務(wù)范圍，但應(yīng)采取合理解釋方法確定其含義。就證券發(fā)行人來說，招股說明書、公司債券募集辦法、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告、上市報(bào)告文件、年度報(bào)告、中期報(bào)告和臨時(shí)報(bào)告等，均系證券發(fā)行人支配下完成的，發(fā)行人顯然應(yīng)對(duì)其中存在的虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者有重大遺漏承擔(dān)責(zé)任。但證券交易階段的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告、年度報(bào)告、中期報(bào)告和臨時(shí)報(bào)告，顯然與證券公司無關(guān)，證券公司僅對(duì)招股說明書、公司債券募集辦法及證券發(fā)行中的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告承擔(dān)責(zé)任。
5.對(duì)專業(yè)機(jī)構(gòu)出具專業(yè)文件的要求?！蹲C券法》第13條第2款規(guī)定，“為證券發(fā)行出具有關(guān)文件的專業(yè)機(jī)構(gòu)和人員，必須嚴(yán)格履行法定職責(zé)，保證其所出具文件的真實(shí)性、準(zhǔn)確性和完整性”，《證券法》第161條規(guī)定，“為證券的發(fā)行、上市或者證券交易活動(dòng)出具審計(jì)報(bào)告、資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告或者法律意見書等文件的專業(yè)機(jī)構(gòu)和人員，必須按照?qǐng)?zhí)業(yè)規(guī)則規(guī)定的工作程序出具報(bào)告，對(duì)其出具報(bào)告內(nèi)容的真實(shí)性、準(zhǔn)確性和完整性進(jìn)行核查和驗(yàn)證，并就其負(fù)有責(zé)任的部分承擔(dān)連帶責(zé)任”。
6、對(duì)政府機(jī)關(guān)、監(jiān)管機(jī)構(gòu)及自律機(jī)構(gòu)及人員的禁止性規(guī)定?！蹲C券法》第 72條規(guī)定，“禁止國家工作人員、新聞傳播媒介從業(yè)人員和有關(guān)人員編造并傳播虛假信息，嚴(yán)重影響證券交易”：“禁止證券交易所、證券公司、證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)、證券交易服務(wù)機(jī)構(gòu)、社會(huì)中介機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員、證券業(yè)協(xié)會(huì)、證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)及其工作人員，在證券交易活動(dòng)中作出虛假陳述或者信息誤導(dǎo)”：“各種傳播媒介傳播證券交易信息必須真實(shí)、客觀，禁止誤導(dǎo)”。上述機(jī)構(gòu)或人員，顯然不屬于公司信息披露的義務(wù)人，但因有機(jī)會(huì)接觸證券交易信息，且自投資者角度，其提供的信息具有較高的可信程度，故禁止其作出虛假陳述或信息誤導(dǎo)，對(duì)穩(wěn)定證券市場(chǎng)也是有利的。但在另方面，《證券法》對(duì)此類機(jī)構(gòu)和人員的要求過于苛刻。以證券交易服務(wù)機(jī)構(gòu)為例，該類機(jī)構(gòu)依《證券法》除包括律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所和資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)外，還包括證券投資咨詢機(jī)構(gòu)和資信評(píng)估機(jī)構(gòu)。證券投資咨詢機(jī)構(gòu)是受托向委托人提供包括證券咨詢和股市分析意見等專業(yè)意見的機(jī)構(gòu)，但是，任何機(jī)構(gòu)對(duì)股市預(yù)測(cè)均帶有風(fēng)險(xiǎn)，咨詢機(jī)構(gòu)提供的股市走勢(shì)未必準(zhǔn)確，甚至?xí)蛩蕾囆畔⒌牟怀浞侄鞒鲥e(cuò)誤判斷。在此場(chǎng)合下，難以做到不作出虛假陳述或信息誤導(dǎo)。就傳播媒介來說，情況更為復(fù)雜。按照新聞媒介的報(bào)道規(guī)則，新聞媒介應(yīng)根據(jù)與有關(guān)機(jī)構(gòu)達(dá)成的協(xié)議如實(shí)刊載相關(guān)信息，不應(yīng)加人自己的主觀判斷，甚至無權(quán)審查所刊載內(nèi)容的真實(shí)性，故要求其“傳播證券交易信息必須真實(shí)”，顯然有失妥當(dāng)。
虛假陳述制度旨在確立披露義務(wù)人于未履行義務(wù)時(shí)承擔(dān)的法律責(zé)任，借此督促其合理履行信息披露義務(wù)。所以，虛假陳述制度是督促履行信息披露義務(wù)的重要保障手段。根據(jù)《禁止證券欺詐行為暫行辦法》第12條規(guī)定，虛假陳述行為包括：(1)發(fā)行人、證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)在招募說明書、上市公告書、公司報(bào)告及其他文件中作出虛假陳述;(2)律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所、資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)等專業(yè)性證券服務(wù)機(jī)構(gòu)在其出具有法律意見書、審計(jì)報(bào)告、資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告及參與制作的其他文件中作出虛假陳述;(3)證券交易所、證券業(yè)協(xié)會(huì)或者其他證券業(yè)自律性組織作出對(duì)證券市場(chǎng)產(chǎn)生影響的虛假陳述;(4)發(fā)行人、證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)、專業(yè)性證券服務(wù)機(jī)構(gòu)、證券業(yè)自律組織在向證券監(jiān)管部門提交的各種文件、報(bào)告和說明中作出虛假陳述; (5)在證券發(fā)行、交易及其相關(guān)活動(dòng)中的其他虛假陳述。
虛假陳述是在行為人某種主觀態(tài)度支配下實(shí)施的行為?！督棺C券欺詐行為暫行辦法》在“證券欺詐行為”的名稱下，概括了虛假陳述、內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)、欺詐客戶四種證券違法行為。由于“欺詐”在民商法理論上向來含有“主觀故意”的含義，許多學(xué)者在討論虛假陳述問題時(shí)，均將虛假陳述與行為人的主觀故意聯(lián)系在一起，認(rèn)為虛假陳述為行為人故意作出的虛假陳述。我們認(rèn)為，行為人的主觀故意并非證券法所稱“虛假陳述”必要條件，其他主觀態(tài)度支配下的行為，同樣可以構(gòu)成虛假陳述。嚴(yán)格地說，證券法所稱“虛假陳述”，其主觀態(tài)度分為故意、過失和無過錯(cuò)三種形態(tài);虛假陳述也可進(jìn)一步分為基于故意的欺詐性虛假陳述、基于過失的虛假陳述和無過錯(cuò)虛假陳述三種。
欺詐作為民商法上的特有概念，有其確定含義。依照人民法院的司法解釋，“一方當(dāng)事人故意告知對(duì)方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對(duì)方當(dāng)事人作出錯(cuò)誤意思表示的，可以認(rèn)定為欺詐行為” .欺詐行為無論采取作為方式或不作為方式，也無論行為人具有直接故意或間接故意，在性質(zhì)上都屬于故意行為。在這個(gè)意義上，欺詐須以行為人具有主觀故意為前提，沒有故意，即無欺詐?！督棺C券欺詐行為暫行辦法》關(guān)于虛假陳述的定義中，已將故意的虛假陳述涵蓋其中，并作為虛假陳述的一種類型。但欺詐行為并非虛假陳述的全部內(nèi)容?！霸谶^失性虛假陳述中，行為人是由于疏忽或懈怠未能盡到信息披露的責(zé)任，而導(dǎo)致投資者在不了解事實(shí)真相的情況下作出錯(cuò)誤的投資決定。而在無過錯(cuò)虛假陳述的情況下，行為人雖然做到了盡職盡責(zé)，但由于意志以外的原因，致使其信息披露仍未達(dá)到法律規(guī)定的’真實(shí)、準(zhǔn)確、完整’的要求，而導(dǎo)致虛假陳述的事實(shí)發(fā)生?！?BR> 虛假陳述中的故意和過失，是一種專業(yè)性過錯(cuò)，即專業(yè)人員存有特殊的主觀態(tài)度。即使是對(duì)無過錯(cuò)狀況而言，其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也必須充分考慮專業(yè)人員的注意義務(wù)程度。民商法一般規(guī)則中所建立的過錯(cuò)概念，是以“正常人”作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的，即凡是正常人能夠預(yù)見而行為人未能預(yù)見者，構(gòu)成過錯(cuò)。但就專業(yè)人員責(zé)任而言，法律會(huì)要求其承擔(dān)高于“正常人”標(biāo)準(zhǔn)的注意義務(wù)。因此，即使依照正常人標(biāo)準(zhǔn)被認(rèn)定為“無過失”，也足以構(gòu)成專業(yè)人員的輕微過失;專業(yè)人員在其專業(yè)領(lǐng)域中實(shí)施了正常人標(biāo)準(zhǔn)的輕微過失，則足以構(gòu)成專業(yè)人員的重大過失;正常人的重大過失，甚至足以構(gòu)成專業(yè)人員的故意。這種僅適用于專業(yè)領(lǐng)域的過錯(cuò)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，事實(shí)上起到加重專業(yè)人員法律責(zé)任的作用，并會(huì)有效地推動(dòng)專業(yè)機(jī)構(gòu)及人員謹(jǐn)慎從事業(yè)務(wù)活動(dòng)，避免因其專業(yè)性疏忽而誤導(dǎo)或損害投資者的利益。
將虛假陳述分為故意虛假陳述、過失虛假陳述及無過錯(cuò)虛假陳述三種形態(tài)的觀點(diǎn)，具有重要的實(shí)證意義。就行政及刑事責(zé)任來說，過錯(cuò)程度的認(rèn)定具有極端重要意義。無論行政處罰或者刑事處分，行為人是否有過錯(cuò)不僅是此等懲罰性強(qiáng)制措施適用的前提，更影響著行政或刑事自由裁量權(quán)的適用。 就民事責(zé)任制度來說，因其制度功能在于填補(bǔ)受害人損失，民商法理論向來認(rèn)為，凡有過錯(cuò)者，無論為故意或過失，行為人均應(yīng)承擔(dān)全部民事責(zé)任。就此而言，民事過錯(cuò)之分類并不重要;但就共同虛假陳述來說，區(qū)分虛假陳述的不同情況，依然具有意義。共同虛假陳述，是證券發(fā)行和交易中違法行為的典型形式。它指知道或應(yīng)當(dāng)知道 證券發(fā)行人存在虛假陳述的情況下，其他證券發(fā)行參與人與證券發(fā)行人合謀作假，或者放任發(fā)行人作假而裝作不知，或者因怠于職責(zé)而未知證券發(fā)行人作假，致使向社會(huì)公眾提供虛假情況者。證券發(fā)行人與其他證券參與人是否必須存在意思聯(lián)絡(luò)或者共同故意，我們持否定態(tài)度。一方面，證券發(fā)行參與者必須克盡職守并盡到審慎與勤勉義務(wù)，以消除證券發(fā)行中可能出現(xiàn)的虛假信息，此乃證券發(fā)行中介機(jī)構(gòu)的基本職責(zé)。凡是未盡到足夠的審慎與勤勉者，必然為虛假信息的公布提供渠道。從嚴(yán)肅證券法規(guī)精神的立場(chǎng)上，給予中介機(jī)構(gòu)以適當(dāng)?shù)募又刎?zé)任，顯然是極端必要的。另方面，證券發(fā)行人與中介機(jī)構(gòu)之間即使存在共同故意或意思聯(lián)絡(luò)，其證據(jù)收集與認(rèn)定將面臨極端困難，多數(shù)場(chǎng)合下甚至無法實(shí)現(xiàn)。故意作為主觀態(tài)度，在證券法上應(yīng)具有客觀化屬性。若過分強(qiáng)調(diào)其主觀性特點(diǎn)，往往難以作出正確判斷，也會(huì)與前述過錯(cuò)認(rèn)定方法發(fā)生背離。
(一)虛假陳述之法律責(zé)任概述
虛假陳述作為行為人主觀態(tài)度支配下的客觀行為，可根據(jù)不同因素及條件而構(gòu)成不同的法律責(zé)任。作為一種設(shè)計(jì)精確的法律制度體系，應(yīng)根據(jù)各種主觀和客觀因素，分別設(shè)定不同法律責(zé)任的構(gòu)成要件。
欲追究行為人之民事、行政乃至刑事責(zé)任，必須滿足必要的法定條件。立法者根據(jù)不同部門法的宗旨與目的，設(shè)定各種法律責(zé)任的不同構(gòu)成條件;司法機(jī)關(guān)通過事實(shí)認(rèn)定，在個(gè)案中判定行為人是否符合事先確定的條件，并最終作出法律責(zé)任的決定。嚴(yán)格地說，民事、行政以及刑事責(zé)任在構(gòu)成要件上明顯差別。關(guān)于證券欺詐之民事責(zé)任的構(gòu)成要件，顯然應(yīng)當(dāng)區(qū)別于行政及刑事責(zé)任。但就現(xiàn)行法規(guī)而言，存在以下兩方面缺陷：第一，現(xiàn)行法沒有反映出民事、行政及刑事責(zé)任在構(gòu)成條件上的差別。《禁止證券欺詐行為暫行辦法》第11條規(guī)定，“禁止任何單位或者個(gè)人對(duì)證券發(fā)行交易及相關(guān)活動(dòng)的事實(shí)、性質(zhì)、前景、法律等事項(xiàng)作出不實(shí)、嚴(yán)重誤導(dǎo)或者有重大遺漏的、任何形式的虛假陳述或者誘導(dǎo)、致使投資者在不了解事實(shí)真相的情況下作出證券投資決定”。按照一般解釋，凡是出現(xiàn)上述情況時(shí)，均可能導(dǎo)致民事、行政及刑事責(zé)任。這或許會(huì)導(dǎo)致這樣的后果，即在具備該一般條件基礎(chǔ)上，可僅施以民事責(zé)任，也可同時(shí)施加行政及刑事責(zé)任，這種法律責(zé)任體系顯然容易導(dǎo)致法律責(zé)任上的畸重畸輕。第二，現(xiàn)行法關(guān)于行為人行政責(zé)任的規(guī)定具有不確定性。如《禁止證券欺詐行為暫行辦法》第20條關(guān)于證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)和專業(yè)性證券服務(wù)機(jī)構(gòu)行政責(zé)任的規(guī)定中，特別強(qiáng)調(diào)“根據(jù)不同情況”確定責(zé)任;第21條關(guān)于發(fā)行人行政責(zé)任的規(guī)定中也提及“根據(jù)不同情況”;第21條關(guān)于與虛假陳述有關(guān)的直接責(zé)任人員的行政責(zé)任，也以“根據(jù)不同情況”作出確定責(zé)任的前提。我們認(rèn)為，“不同情況”包含著法律責(zé)任構(gòu)成要件的含義，“根據(jù)不同情況”則意味著賦予證券監(jiān)管部門以巨大的、彈性化的權(quán)力。凡符合《禁止證券欺詐行為暫行辦法》第11條規(guī)定者，均可分別或同時(shí)承擔(dān)民事、行政、刑事責(zé)任的狀況，這顯然與法律公正存在相當(dāng)距離。
民事、行政及刑事責(zé)任的構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)是具有法定性。在理論上，不同部門法的立法宗旨和目標(biāo)明顯不同，不同法律責(zé)任的主觀構(gòu)成要件應(yīng)有所不同。就刑事責(zé)任來說，新修訂的《刑法》關(guān)于證券犯罪構(gòu)成要件的規(guī)定，應(yīng)作為追究刑事責(zé)任的惟一依據(jù)，以與罪刑法定原則及無罪推定原則保持一致。行政責(zé)任的構(gòu)成要件，則主要根據(jù)存在虛假陳述事實(shí)和主觀過錯(cuò)為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，似乎無須特別考慮行政違法行為的損害后果。就民事責(zé)任來說，則不僅要有虛假陳述事實(shí)和主觀過錯(cuò)，更要強(qiáng)調(diào)損害事實(shí)與因果關(guān)系。證券監(jiān)管部門在審查送審文件中發(fā)現(xiàn)虛假陳述時(shí)，因該文件尚未成為投資者依賴的投資信息，并無損害后果，故即使構(gòu)成行政責(zé)任，也難以發(fā)生民事責(zé)任。
在虛假陳述的場(chǎng)合下，由于行為人主觀態(tài)度不同，會(huì)產(chǎn)生不同的法律責(zé)任。要確定證券發(fā)行交易中不同參與者的民事、行政及刑事責(zé)任，必須研究諸多行為人之間的相互關(guān)系，進(jìn)而確定各自的法律責(zé)任。
(二)證券發(fā)行人的責(zé)任
確定證券發(fā)行人及其董事民事責(zé)任，應(yīng)采取無過錯(cuò)責(zé)任原則。證券發(fā)行人在信息披露中，始終發(fā)揮著支配性作用。它們最了解與所發(fā)行證券有關(guān)的各種信息，即使它們并非是綜合性信息的最終了解者，但顯然是基礎(chǔ)信息的掌握者。同時(shí)，證券發(fā)行人是中介機(jī)構(gòu)的聘任者，中介機(jī)構(gòu)的活動(dòng)無疑要依賴證券發(fā)行人所提供的信息和資料。證券發(fā)行人若要隱瞞有關(guān)事實(shí)，即使中介機(jī)構(gòu)極盡努力，也難以發(fā)現(xiàn)證券發(fā)行人隱瞞的事實(shí)。這種特殊的優(yōu)勢(shì)地位，使得證券發(fā)行人可以通過解聘中介機(jī)構(gòu)、調(diào)整對(duì)中介機(jī)構(gòu)的付費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)以及改變中介機(jī)構(gòu)人員的工作條件等手段，影響或限制中介機(jī)構(gòu)主觀能動(dòng)性的發(fā)揮。對(duì)持續(xù)性信息披露而言，證券發(fā)行人及其董事、監(jiān)事或經(jīng)理甚至是該等信息的直接控制者，除上市公司年度報(bào)告或股票特別處理之公司的中期報(bào)告需要審計(jì)外，其他中介機(jī)構(gòu)以及證券公司極少介入持續(xù)性信息披露工作。
考慮到證券法保護(hù)投資者利益的特殊宗旨，對(duì)證券發(fā)行人施加無過錯(cuò)責(zé)任或其他形式的加重責(zé)任，是至為合理的。證券發(fā)行人應(yīng)承擔(dān)信息披露上的絕對(duì)責(zé)任，這是各國證券違法行為制度的共識(shí)。對(duì)預(yù)測(cè)性文件，國內(nèi)有學(xué)者提出要區(qū)別對(duì)待，因?yàn)檫@是證券發(fā)行人無法確知的未來狀況，故發(fā)行人僅對(duì)此等情況下的故意或者過失承擔(dān)責(zé)任。根據(jù)股票發(fā)行與上市規(guī)則的要求，證券發(fā)行人及會(huì)計(jì)師應(yīng)對(duì)盈利預(yù)測(cè)負(fù)有特殊責(zé)任。
(三)證券公司的責(zé)任
根據(jù)規(guī)定，參與承銷的證券公司應(yīng)在招股說明書上簽字，并保證招股說明書沒有虛假、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏，并保證對(duì)其承擔(dān)連帶責(zé)任。這一規(guī)定賦予證券公司以重大責(zé)任，并會(huì)促使證券公司在證券發(fā)行中必須始終克盡職守。
在證券發(fā)行中，證券公司承擔(dān)著廣泛的信息披露義務(wù)。根據(jù)《股票條例》第 21條的規(guī)定，證券公司應(yīng)對(duì)招股說明書和其他宣傳材料的真實(shí)性、準(zhǔn)確性、完整性進(jìn)行核查。據(jù)此，證券公司不僅要核查招股說明書，還要核查與證券發(fā)行有關(guān)的其他宣傳材料?！蹲C券法》第24條使用了“公開發(fā)行募集文件”，而沒有清晰劃分招股說明書和其他宣傳資料，從而潛在地?cái)U(kuò)大了證券公司的核查義務(wù)和范圍。在實(shí)證法范圍內(nèi)，凡需要證券發(fā)行人承擔(dān)責(zé)任的場(chǎng)合，承銷之證券公司均無法免除責(zé)任。
證券公司與證券發(fā)行人承擔(dān)連帶責(zé)任的規(guī)定，雖然有利于保護(hù)投資者利益，但過于苛刻。我們認(rèn)為，應(yīng)允許證券公司于適當(dāng)情況下免除責(zé)任，即在證券公司“盡到勤勉謹(jǐn)慎審查，仍無法發(fā)現(xiàn)證券發(fā)行人存有虛假陳述情形”的場(chǎng)合下，可以允許證券公司免除責(zé)任。第一，《證券法》第24條規(guī)定了證券公司的對(duì)公開發(fā)行募集文件的核查義務(wù)，但核查義務(wù)不等于保證義務(wù)或保證責(zé)任。如果證券公司盡到全面和審慎的核查義務(wù)，但未發(fā)現(xiàn)證券發(fā)行人之虛假陳述，應(yīng)當(dāng)免除證券公司的責(zé)任。第二，證券公司是專業(yè)機(jī)構(gòu)，但相對(duì)于會(huì)計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所及資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)來說，又屬于審計(jì)、法律及資產(chǎn)評(píng)估專業(yè)以外的非專業(yè)機(jī)構(gòu)，證券公司顯然無法對(duì)律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所及資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)出具的專業(yè)報(bào)告作出專業(yè)性評(píng)價(jià)。在此情形下，若強(qiáng)要證券公司承擔(dān)責(zé)任，就會(huì)過于苛刻。
(四)中介機(jī)構(gòu)的責(zé)任
證券發(fā)行人在證券發(fā)行中，應(yīng)依法聘請(qǐng)具有相應(yīng)資格的會(huì)計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所及資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)協(xié)助工作，證券公開發(fā)行募集文件必須附有相應(yīng)的審計(jì)報(bào)告、法律意見書和資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告。以注冊(cè)會(huì)計(jì)師、證券律師及注冊(cè)評(píng)估師為主而構(gòu)成的專業(yè)性中介機(jī)構(gòu)，在各自專業(yè)范圍內(nèi)為證券發(fā)行人之發(fā)行工作提供專業(yè)服務(wù)。按照其業(yè)務(wù)，大致分為審慎調(diào)查及出具專業(yè)文件兩個(gè)方面。
審慎調(diào)查，是出具專業(yè)報(bào)告的基礎(chǔ)工作，包括搜集、整理、分析、完善相關(guān)資料的全部活動(dòng)和過程，其目的在于獲知證券發(fā)行人在相關(guān)專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的有關(guān)信息?，F(xiàn)行法律因限定其專業(yè)文件的內(nèi)容，故審慎調(diào)查實(shí)際以專業(yè)文件的一般范圍為準(zhǔn)，并可擴(kuò)張至與該范圍有直接牽連的其他事項(xiàng)。出具專業(yè)文件是在審慎調(diào)查基礎(chǔ)上，就法定事項(xiàng)提出的結(jié)論性意見，中國證監(jiān)會(huì)已就各專業(yè)報(bào)告的格式及內(nèi)容作出規(guī)定。
中介機(jī)構(gòu)負(fù)有勤勉盡責(zé)的義務(wù)，應(yīng)按照本行業(yè)公認(rèn)的業(yè)務(wù)標(biāo)準(zhǔn)和道德規(guī)范，對(duì)其出具文件的真實(shí)性、準(zhǔn)確性、完整性進(jìn)行核查和驗(yàn)證?！蹲C券法》第161條要求專業(yè)機(jī)構(gòu)和人員“必須按照?qǐng)?zhí)業(yè)規(guī)則規(guī)定的工作程序出具報(bào)告”，第13條第 2款更明確規(guī)定“為證券發(fā)行出具有關(guān)文件的專業(yè)機(jī)構(gòu)和人員，必須嚴(yán)格履行法定職責(zé)，保證其所出具文件的真實(shí)性、準(zhǔn)確性和完整性”。根據(jù)這些規(guī)定，中介機(jī)構(gòu)承擔(dān)著某種程度的保證責(zé)任，但在確定并追究中介機(jī)構(gòu)責(zé)任中，顯然應(yīng)以過失責(zé)任為根據(jù)。(1)凡知曉招募文件存在虛假陳述，或應(yīng)當(dāng)知道但因疏忽或者懈怠而未知道虛假陳述的，應(yīng)依法承擔(dān)責(zé)任;(2)專業(yè)機(jī)構(gòu)及人員對(duì)本專業(yè)以外事項(xiàng)存在的虛假陳述，不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，如證券律師與注冊(cè)會(huì)計(jì)師分屬不同專業(yè)，證券律師不應(yīng)對(duì)審計(jì)報(bào)告的虛假陳述承擔(dān)責(zé)任;(3)中介機(jī)構(gòu)可以舉證證明其已盡到勤勉責(zé)任，并證明即使按照本行業(yè)公認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)和道德規(guī)范進(jìn)行審慎調(diào)查與核查，依然無法發(fā)現(xiàn)該等虛假陳述。如果證券發(fā)行人存有虛假陳述，但專業(yè)機(jī)構(gòu)及人員依照行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，在綜合各種已獲信息基礎(chǔ)上足以判斷出發(fā)行人存在虛假陳述的情形時(shí)，中介機(jī)構(gòu)不得以證券發(fā)行人隱瞞事實(shí)真相為由，主張免除責(zé)任。
所謂虛假陳述，是指信息披露義務(wù)人違反信息披露義務(wù)，在提交或公布的信息披露文件中作出違背事實(shí)真相的陳述或者記載?！督棺C券欺詐行為暫行辦法》第11條規(guī)定， “禁止任何單位或者個(gè)人對(duì)證券發(fā)行交易及其相關(guān)活動(dòng)的事實(shí)、性質(zhì)、前景、法律等事項(xiàng)作出不實(shí)、嚴(yán)重誤導(dǎo)或者有重大遺漏的、任何形式的虛假陳述或者誘導(dǎo)、致使投資者在不了解事實(shí)真相的情況下作出證券投資決定”。
虛假陳述具有以下特點(diǎn)：
1.虛假陳述是特定義務(wù)主體實(shí)施的行為。所謂特定義務(wù)主體，是指依照信息披露制度承擔(dān)信息披露義務(wù)的機(jī)構(gòu)和個(gè)人，包括發(fā)行股票或公司債券的公司、負(fù)責(zé)證券承銷業(yè)務(wù)的證券公司以及為證券發(fā)行出具專業(yè)文件的中介機(jī)構(gòu)。
2.虛假陳述是一種特殊的行為狀態(tài)。從字義上講，虛假陳述僅指行為人采取作為形式或積極方式，作出背離事實(shí)真相的陳述和記載，如捏造或虛構(gòu)某種情形，將并不存在的情形稱為客觀存在;或如篡改行為，將具有特定性質(zhì)的行為稱為他種性質(zhì)的行為。在廣義上，虛假陳述也包括以不作為方式作出的虛假陳述，如遺漏行為，即對(duì)依法應(yīng)作陳述和記載的事項(xiàng)，未作記載和陳述。因此，虛假陳述可分別表述為虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者遺漏。
3.虛假陳述存在于信息披露文件。對(duì)與證券發(fā)行交易有關(guān)的事實(shí)，信息披露義務(wù)人應(yīng)及時(shí)地按規(guī)定的文件和格式向社會(huì)公眾進(jìn)行披露。無論是招股說明書或各專業(yè)機(jī)構(gòu)出具的專業(yè)報(bào)告，還是年度報(bào)告、中期報(bào)告或臨時(shí)報(bào)告，均屬于信息披露的法定文件。在該等法定文件中作出虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或遺漏的，即構(gòu)成虛假陳述。至于信息披露義務(wù)人在其他文件中作出虛假陳述，尚不構(gòu)成證券法上的虛假陳述，但可能構(gòu)成其他類型的虛假陳述或欺詐行為。
4.虛假陳述是違背信息披露義務(wù)的行為。在信息披露制度中，各國證券法對(duì)信息披露的真實(shí)性、準(zhǔn)確性和完整性均有嚴(yán)格要求，我國《證券法》第13、59和161條也有所反映。如果信息披露義務(wù)人作出違反真實(shí)性、準(zhǔn)確性和完整性的陳述，將構(gòu)成虛假陳述。
(二)虛假陳述的類型
1.按照行為主體分類
按照行為主體，可將虛假陳述分為證券發(fā)行人虛假陳述、證券公司虛假陳述、中介機(jī)構(gòu)虛假陳述及其他主體的虛假陳述四種類型。(1)證券發(fā)行人虛假陳述，是各種虛假陳述中最重要的類型。因?yàn)樽C券信息主要是關(guān)于證券發(fā)行人的信息，證券發(fā)行人對(duì)這種信息最為了解，無論其作出虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或遺漏，都最容易被他人相信和依賴，發(fā)行人虛假陳述的危害性。(2)證券公司虛假陳述，是證券公司在證券發(fā)行、上市過程中作出的虛假陳述，通常與證券交易無關(guān)。證券公司在證券交易過程中向其客戶作出的虛假意思表示，可能構(gòu)成欺詐客戶行為。(3)中介機(jī)構(gòu)的虛假陳述，主要是會(huì)計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所、資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)等中介機(jī)構(gòu)在履行職責(zé)過程中，通過其專業(yè)報(bào)告作出的虛假陳述。由于中介機(jī)構(gòu)依法將出具各種專業(yè)報(bào)告，此種虛假陳述的范圍有限，但影響程度比較重大。(4)其他機(jī)構(gòu)的虛假陳述，主要指《證券法》第72條規(guī)定的證券交易所、證券公司、證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)、證券交易服務(wù)機(jī)構(gòu)、社會(huì)中介機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員、證券業(yè)協(xié)會(huì)、證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)及其工作人員，在證券交易活動(dòng)中作出的虛假陳述或者信息誤導(dǎo)。
區(qū)分上述四種虛假陳述具有重要意義。首先，不同行為主體在信息披露上承擔(dān)的義務(wù)范圍不同。證券發(fā)行人、承銷的證券公司、中介機(jī)構(gòu)的信息披露范圍依次更為狹窄。其他機(jī)構(gòu)甚至不承擔(dān)信息披露義務(wù)。不同行為主體虛假陳述的責(zé)任程度有所不同。其次，不同行為主體承擔(dān)法律責(zé)任的主觀態(tài)度不同。相對(duì)而言，證券發(fā)行人應(yīng)承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任，證券公司及其他專業(yè)機(jī)構(gòu)則承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任。
2.按照行為階段分類
按照虛假陳述發(fā)生的階段，可將其分為證券發(fā)行虛假陳述和交易虛假陳述。證券發(fā)行虛假陳述，是信息披露義務(wù)人在證券發(fā)行過程中作出的虛假陳述，主要表現(xiàn)形式為在招股說明書或其他募集文件中作出有違真實(shí)、準(zhǔn)確和完整性的陳述。證券交易中的虛假陳述，則為信息披露義務(wù)人在證券交易中作出的虛假陳述，典型情況是在年度報(bào)告、中期報(bào)告和臨時(shí)報(bào)告等信息披露文件中作出的虛假陳述。
上述分類同樣具有重要意義。一方面，發(fā)行虛假陳述的行為主體廣泛涉及到證券發(fā)行人、證券公司、中介機(jī)構(gòu)及其工作人員，而且各行為主體須依法承擔(dān)連帶責(zé)任;證券交易虛假陳述的行為主體為證券發(fā)行人及其董事、監(jiān)事和經(jīng)理等，在廣義上，還可包括參與證券交易的其他機(jī)構(gòu)，如證券交易所、證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)、證券投資咨詢機(jī)構(gòu)等。另方面，兩種虛假陳述違反的法定義務(wù)不同，發(fā)行虛假陳述違反了公開發(fā)行證券的信息披露義務(wù)，交易虛假陳述則是違反了持續(xù)性信息披露義務(wù)。因此，處理兩種虛假陳述所適用的法律有別。
3.按照行為性質(zhì)分類
按照虛假陳述的行為性質(zhì)，可分為虛假記載、誤導(dǎo)性陳述和陳述遺漏。虛假記載是在信息披露文件中作出違背事實(shí)真相的記載和陳述。如前所述，虛假記載是行為人作出某種積極行為的方式，如將不存在的情形記載為客觀存在。誤導(dǎo)性陳述，則是使人發(fā)生錯(cuò)誤判斷的陳述，通常也屬于作為形式，如將某種特定性質(zhì)的行為表述為他種性質(zhì)的行為。雖在許多場(chǎng)合下，虛假記載與誤導(dǎo)性陳述難以清晰劃分，但虛假記載更側(cè)重事實(shí)上的虛假，誤導(dǎo)性陳述偏重于使人發(fā)生誤會(huì)的情況，而不論是否屬于事實(shí)上的虛假。陳述上的遺漏是信息披露文件中未將應(yīng)記載事項(xiàng)作出記載和反映，屬于不作為的虛假陳述。
依照《證券法》規(guī)定，在發(fā)生虛假記載和誤導(dǎo)性陳述場(chǎng)合下，無論性質(zhì)及后果如何，行為人均應(yīng)承擔(dān)民事法律責(zé)任;至于是否承擔(dān)行政及刑事責(zé)任，則要考慮行為人的主觀態(tài)度。但陳述遺漏場(chǎng)合下，須以重大遺漏作為承擔(dān)民事責(zé)任的條件，對(duì)陳述遺漏是否構(gòu)成重大遺漏，須結(jié)合實(shí)際情況確定。
根據(jù)證券信息披露制度，披露義務(wù)人在證券發(fā)行及交易過程中，有義務(wù)依照法定條件與程序，披露與證券發(fā)行或交易有關(guān)的信息。其中，于證券發(fā)行前作出的信息披露，為證券發(fā)行之信息披露，也稱初始披露。證券交易中的信息披露，屬于披露義務(wù)人在證券交易中持續(xù)進(jìn)行的信息披露，稱為持續(xù)性信息披露。
證券發(fā)行與交易參與者必須承擔(dān)信息披露義務(wù)，這是現(xiàn)代證券制度的重要內(nèi)容和特點(diǎn)。根據(jù)信息披露制度，信息披露義務(wù)人披露的信息必須具有真實(shí)性、準(zhǔn)確性和完整性。根據(jù)《證券法》規(guī)定，不同主體承擔(dān)的信息披露義務(wù)有所不同。
1.對(duì)證券發(fā)行人提交發(fā)行申請(qǐng)文件的要求?！蹲C券法》第13條第1款規(guī)定，“發(fā)行人向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)或者國務(wù)院授權(quán)的部門提交的證券發(fā)行申請(qǐng)文件，必須真實(shí)、準(zhǔn)確、完整”。這是對(duì)證券發(fā)行人提交發(fā)行申請(qǐng)文件的法定要求。發(fā)行人提交申請(qǐng)文件，意味著發(fā)行申請(qǐng)人向證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)報(bào)告與發(fā)行有關(guān)的信息，此類信息尚未公開或披露，也尚未對(duì)證券市場(chǎng)產(chǎn)生直接影響。如果發(fā)行申請(qǐng)文件違背“真實(shí)、準(zhǔn)確、完整”的要求，證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)顯然可以作出不受理發(fā)行申請(qǐng)或?qū)Πl(fā)行申請(qǐng)不予核準(zhǔn)的決定，這種情況也顯然不會(huì)導(dǎo)致民事責(zé)任或刑事責(zé)任。但對(duì)提交文件存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或遺漏者，證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)是否可對(duì)相關(guān)機(jī)構(gòu)或人員施加行政性處罰問題，人們理解上有所不同。我們的意見是，《證券法》此條款僅屬于宣誓性規(guī)范，并非授權(quán)證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)行使行政處罰權(quán)，故不應(yīng)因提交文件存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或遺漏而施加行政處罰，也不得以此刁難有關(guān)當(dāng)事人。
2.對(duì)證券發(fā)行人公布發(fā)行及上市文件的要求。《證券法》第59條規(guī)定，“公司公告的股票或者公司債券的發(fā)行和上市文件，必須真實(shí)、準(zhǔn)確、完整，不得有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏”。與《證券法》第13條第1款針對(duì)的“文件提交行為”不同，本條款是對(duì)證券發(fā)行人公布發(fā)行文件中信息披露義務(wù)的規(guī)定。值得注意的是，該條款前句“真實(shí)、準(zhǔn)確、完整”與后句“不得有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏”之間存在不銜接現(xiàn)象。在理論上，凡是存在遺漏信息的情況，無論所遺漏信息是否重大，均應(yīng)認(rèn)定為“不具有完整性”。是否構(gòu)成重大遺漏，應(yīng)根據(jù)披露事項(xiàng)的重大程度、對(duì)證券市場(chǎng)價(jià)格的影響程度以及發(fā)現(xiàn)遺漏事項(xiàng)的明顯程度等多種因素加以判斷。結(jié)合《證券法》其他相關(guān)條款的規(guī)定，依然應(yīng)認(rèn)為前句屬于宣誓性規(guī)范，后者為禁止性規(guī)范，若存在“虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏”，將發(fā)生相應(yīng)的法律責(zé)任。
3.對(duì)證券公司發(fā)行核查義務(wù)的規(guī)定?！蹲C券法》第24條規(guī)定，“證券公司對(duì)公開發(fā)行募集文件的真實(shí)性、準(zhǔn)確性、完整性進(jìn)行核查;發(fā)現(xiàn)含有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏的，不得進(jìn)行銷售活動(dòng);已經(jīng)銷售的，必須立即停止銷售活動(dòng)，并采取糾正措施”，這是針對(duì)證券公司承擔(dān)的發(fā)行核查義務(wù)所作的規(guī)定。根據(jù)此條款精神，證券公司的發(fā)行核查義務(wù)始于其承銷商身份的確定，并持續(xù)在證券發(fā)行的整個(gè)過程。在實(shí)踐中，證券公司介入證券發(fā)行準(zhǔn)備階段時(shí)，會(huì)首先與證券發(fā)行人簽署證券承銷意向書，并在發(fā)行準(zhǔn)備工作基本結(jié)束時(shí)，與證券發(fā)行人簽署證券承銷協(xié)議。嚴(yán)格地說，證券公司的發(fā)行核查義務(wù)應(yīng)自達(dá)成證券承銷意向書時(shí)起算，而不是開始于正式簽署證券承銷協(xié)議。證券公司的發(fā)行核查義務(wù)一直持續(xù)至證券全部銷售完畢。在銷售完畢前發(fā)現(xiàn)“虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者有重大遺漏”的，應(yīng)主動(dòng)采取糾正措施，包括停止繼續(xù)銷售證券、向證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)作出報(bào)告以及提供補(bǔ)充信息披露文件等。
4.對(duì)證券發(fā)行人及證券公司信息披露義務(wù)的規(guī)定?！蹲C券法》第63條規(guī)定，“發(fā)行人、承銷的證券公司公布的招股說明書、公司債券募集辦法、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告、上市報(bào)告文件、年度報(bào)告、中期報(bào)告、臨時(shí)報(bào)告，存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者有重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，發(fā)行人、承銷的證券公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，發(fā)行人、承銷的證券公司的負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”。該條款主要是針對(duì)證券發(fā)行人及證券公司承擔(dān)民事賠償責(zé)任韻規(guī)定，但含有對(duì)其所承擔(dān)信息披露義務(wù)的規(guī)定。值得注意的是，該條款沒有區(qū)分證券發(fā)行人與證券公司承擔(dān)的信息披露義務(wù)范圍，但應(yīng)采取合理解釋方法確定其含義。就證券發(fā)行人來說，招股說明書、公司債券募集辦法、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告、上市報(bào)告文件、年度報(bào)告、中期報(bào)告和臨時(shí)報(bào)告等，均系證券發(fā)行人支配下完成的，發(fā)行人顯然應(yīng)對(duì)其中存在的虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者有重大遺漏承擔(dān)責(zé)任。但證券交易階段的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告、年度報(bào)告、中期報(bào)告和臨時(shí)報(bào)告，顯然與證券公司無關(guān)，證券公司僅對(duì)招股說明書、公司債券募集辦法及證券發(fā)行中的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告承擔(dān)責(zé)任。
5.對(duì)專業(yè)機(jī)構(gòu)出具專業(yè)文件的要求?！蹲C券法》第13條第2款規(guī)定，“為證券發(fā)行出具有關(guān)文件的專業(yè)機(jī)構(gòu)和人員，必須嚴(yán)格履行法定職責(zé)，保證其所出具文件的真實(shí)性、準(zhǔn)確性和完整性”，《證券法》第161條規(guī)定，“為證券的發(fā)行、上市或者證券交易活動(dòng)出具審計(jì)報(bào)告、資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告或者法律意見書等文件的專業(yè)機(jī)構(gòu)和人員，必須按照?qǐng)?zhí)業(yè)規(guī)則規(guī)定的工作程序出具報(bào)告，對(duì)其出具報(bào)告內(nèi)容的真實(shí)性、準(zhǔn)確性和完整性進(jìn)行核查和驗(yàn)證，并就其負(fù)有責(zé)任的部分承擔(dān)連帶責(zé)任”。
6、對(duì)政府機(jī)關(guān)、監(jiān)管機(jī)構(gòu)及自律機(jī)構(gòu)及人員的禁止性規(guī)定?！蹲C券法》第 72條規(guī)定，“禁止國家工作人員、新聞傳播媒介從業(yè)人員和有關(guān)人員編造并傳播虛假信息，嚴(yán)重影響證券交易”：“禁止證券交易所、證券公司、證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)、證券交易服務(wù)機(jī)構(gòu)、社會(huì)中介機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員、證券業(yè)協(xié)會(huì)、證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)及其工作人員，在證券交易活動(dòng)中作出虛假陳述或者信息誤導(dǎo)”：“各種傳播媒介傳播證券交易信息必須真實(shí)、客觀，禁止誤導(dǎo)”。上述機(jī)構(gòu)或人員，顯然不屬于公司信息披露的義務(wù)人，但因有機(jī)會(huì)接觸證券交易信息，且自投資者角度，其提供的信息具有較高的可信程度，故禁止其作出虛假陳述或信息誤導(dǎo)，對(duì)穩(wěn)定證券市場(chǎng)也是有利的。但在另方面，《證券法》對(duì)此類機(jī)構(gòu)和人員的要求過于苛刻。以證券交易服務(wù)機(jī)構(gòu)為例，該類機(jī)構(gòu)依《證券法》除包括律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所和資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)外，還包括證券投資咨詢機(jī)構(gòu)和資信評(píng)估機(jī)構(gòu)。證券投資咨詢機(jī)構(gòu)是受托向委托人提供包括證券咨詢和股市分析意見等專業(yè)意見的機(jī)構(gòu)，但是，任何機(jī)構(gòu)對(duì)股市預(yù)測(cè)均帶有風(fēng)險(xiǎn)，咨詢機(jī)構(gòu)提供的股市走勢(shì)未必準(zhǔn)確，甚至?xí)蛩蕾囆畔⒌牟怀浞侄鞒鲥e(cuò)誤判斷。在此場(chǎng)合下，難以做到不作出虛假陳述或信息誤導(dǎo)。就傳播媒介來說，情況更為復(fù)雜。按照新聞媒介的報(bào)道規(guī)則，新聞媒介應(yīng)根據(jù)與有關(guān)機(jī)構(gòu)達(dá)成的協(xié)議如實(shí)刊載相關(guān)信息，不應(yīng)加人自己的主觀判斷，甚至無權(quán)審查所刊載內(nèi)容的真實(shí)性，故要求其“傳播證券交易信息必須真實(shí)”，顯然有失妥當(dāng)。
虛假陳述制度旨在確立披露義務(wù)人于未履行義務(wù)時(shí)承擔(dān)的法律責(zé)任，借此督促其合理履行信息披露義務(wù)。所以，虛假陳述制度是督促履行信息披露義務(wù)的重要保障手段。根據(jù)《禁止證券欺詐行為暫行辦法》第12條規(guī)定，虛假陳述行為包括：(1)發(fā)行人、證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)在招募說明書、上市公告書、公司報(bào)告及其他文件中作出虛假陳述;(2)律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所、資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)等專業(yè)性證券服務(wù)機(jī)構(gòu)在其出具有法律意見書、審計(jì)報(bào)告、資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告及參與制作的其他文件中作出虛假陳述;(3)證券交易所、證券業(yè)協(xié)會(huì)或者其他證券業(yè)自律性組織作出對(duì)證券市場(chǎng)產(chǎn)生影響的虛假陳述;(4)發(fā)行人、證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)、專業(yè)性證券服務(wù)機(jī)構(gòu)、證券業(yè)自律組織在向證券監(jiān)管部門提交的各種文件、報(bào)告和說明中作出虛假陳述; (5)在證券發(fā)行、交易及其相關(guān)活動(dòng)中的其他虛假陳述。
虛假陳述是在行為人某種主觀態(tài)度支配下實(shí)施的行為?！督棺C券欺詐行為暫行辦法》在“證券欺詐行為”的名稱下，概括了虛假陳述、內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)、欺詐客戶四種證券違法行為。由于“欺詐”在民商法理論上向來含有“主觀故意”的含義，許多學(xué)者在討論虛假陳述問題時(shí)，均將虛假陳述與行為人的主觀故意聯(lián)系在一起，認(rèn)為虛假陳述為行為人故意作出的虛假陳述。我們認(rèn)為，行為人的主觀故意并非證券法所稱“虛假陳述”必要條件，其他主觀態(tài)度支配下的行為，同樣可以構(gòu)成虛假陳述。嚴(yán)格地說，證券法所稱“虛假陳述”，其主觀態(tài)度分為故意、過失和無過錯(cuò)三種形態(tài);虛假陳述也可進(jìn)一步分為基于故意的欺詐性虛假陳述、基于過失的虛假陳述和無過錯(cuò)虛假陳述三種。
欺詐作為民商法上的特有概念，有其確定含義。依照人民法院的司法解釋，“一方當(dāng)事人故意告知對(duì)方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對(duì)方當(dāng)事人作出錯(cuò)誤意思表示的，可以認(rèn)定為欺詐行為” .欺詐行為無論采取作為方式或不作為方式，也無論行為人具有直接故意或間接故意，在性質(zhì)上都屬于故意行為。在這個(gè)意義上，欺詐須以行為人具有主觀故意為前提，沒有故意，即無欺詐?！督棺C券欺詐行為暫行辦法》關(guān)于虛假陳述的定義中，已將故意的虛假陳述涵蓋其中，并作為虛假陳述的一種類型。但欺詐行為并非虛假陳述的全部內(nèi)容?！霸谶^失性虛假陳述中，行為人是由于疏忽或懈怠未能盡到信息披露的責(zé)任，而導(dǎo)致投資者在不了解事實(shí)真相的情況下作出錯(cuò)誤的投資決定。而在無過錯(cuò)虛假陳述的情況下，行為人雖然做到了盡職盡責(zé)，但由于意志以外的原因，致使其信息披露仍未達(dá)到法律規(guī)定的’真實(shí)、準(zhǔn)確、完整’的要求，而導(dǎo)致虛假陳述的事實(shí)發(fā)生?！?BR> 虛假陳述中的故意和過失，是一種專業(yè)性過錯(cuò)，即專業(yè)人員存有特殊的主觀態(tài)度。即使是對(duì)無過錯(cuò)狀況而言，其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也必須充分考慮專業(yè)人員的注意義務(wù)程度。民商法一般規(guī)則中所建立的過錯(cuò)概念，是以“正常人”作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的，即凡是正常人能夠預(yù)見而行為人未能預(yù)見者，構(gòu)成過錯(cuò)。但就專業(yè)人員責(zé)任而言，法律會(huì)要求其承擔(dān)高于“正常人”標(biāo)準(zhǔn)的注意義務(wù)。因此，即使依照正常人標(biāo)準(zhǔn)被認(rèn)定為“無過失”，也足以構(gòu)成專業(yè)人員的輕微過失;專業(yè)人員在其專業(yè)領(lǐng)域中實(shí)施了正常人標(biāo)準(zhǔn)的輕微過失，則足以構(gòu)成專業(yè)人員的重大過失;正常人的重大過失，甚至足以構(gòu)成專業(yè)人員的故意。這種僅適用于專業(yè)領(lǐng)域的過錯(cuò)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，事實(shí)上起到加重專業(yè)人員法律責(zé)任的作用，并會(huì)有效地推動(dòng)專業(yè)機(jī)構(gòu)及人員謹(jǐn)慎從事業(yè)務(wù)活動(dòng)，避免因其專業(yè)性疏忽而誤導(dǎo)或損害投資者的利益。
將虛假陳述分為故意虛假陳述、過失虛假陳述及無過錯(cuò)虛假陳述三種形態(tài)的觀點(diǎn)，具有重要的實(shí)證意義。就行政及刑事責(zé)任來說，過錯(cuò)程度的認(rèn)定具有極端重要意義。無論行政處罰或者刑事處分，行為人是否有過錯(cuò)不僅是此等懲罰性強(qiáng)制措施適用的前提，更影響著行政或刑事自由裁量權(quán)的適用。 就民事責(zé)任制度來說，因其制度功能在于填補(bǔ)受害人損失，民商法理論向來認(rèn)為，凡有過錯(cuò)者，無論為故意或過失，行為人均應(yīng)承擔(dān)全部民事責(zé)任。就此而言，民事過錯(cuò)之分類并不重要;但就共同虛假陳述來說，區(qū)分虛假陳述的不同情況，依然具有意義。共同虛假陳述，是證券發(fā)行和交易中違法行為的典型形式。它指知道或應(yīng)當(dāng)知道 證券發(fā)行人存在虛假陳述的情況下，其他證券發(fā)行參與人與證券發(fā)行人合謀作假，或者放任發(fā)行人作假而裝作不知，或者因怠于職責(zé)而未知證券發(fā)行人作假，致使向社會(huì)公眾提供虛假情況者。證券發(fā)行人與其他證券參與人是否必須存在意思聯(lián)絡(luò)或者共同故意，我們持否定態(tài)度。一方面，證券發(fā)行參與者必須克盡職守并盡到審慎與勤勉義務(wù)，以消除證券發(fā)行中可能出現(xiàn)的虛假信息，此乃證券發(fā)行中介機(jī)構(gòu)的基本職責(zé)。凡是未盡到足夠的審慎與勤勉者，必然為虛假信息的公布提供渠道。從嚴(yán)肅證券法規(guī)精神的立場(chǎng)上，給予中介機(jī)構(gòu)以適當(dāng)?shù)募又刎?zé)任，顯然是極端必要的。另方面，證券發(fā)行人與中介機(jī)構(gòu)之間即使存在共同故意或意思聯(lián)絡(luò)，其證據(jù)收集與認(rèn)定將面臨極端困難，多數(shù)場(chǎng)合下甚至無法實(shí)現(xiàn)。故意作為主觀態(tài)度，在證券法上應(yīng)具有客觀化屬性。若過分強(qiáng)調(diào)其主觀性特點(diǎn)，往往難以作出正確判斷，也會(huì)與前述過錯(cuò)認(rèn)定方法發(fā)生背離。
(一)虛假陳述之法律責(zé)任概述
虛假陳述作為行為人主觀態(tài)度支配下的客觀行為，可根據(jù)不同因素及條件而構(gòu)成不同的法律責(zé)任。作為一種設(shè)計(jì)精確的法律制度體系，應(yīng)根據(jù)各種主觀和客觀因素，分別設(shè)定不同法律責(zé)任的構(gòu)成要件。
欲追究行為人之民事、行政乃至刑事責(zé)任，必須滿足必要的法定條件。立法者根據(jù)不同部門法的宗旨與目的，設(shè)定各種法律責(zé)任的不同構(gòu)成條件;司法機(jī)關(guān)通過事實(shí)認(rèn)定，在個(gè)案中判定行為人是否符合事先確定的條件，并最終作出法律責(zé)任的決定。嚴(yán)格地說，民事、行政以及刑事責(zé)任在構(gòu)成要件上明顯差別。關(guān)于證券欺詐之民事責(zé)任的構(gòu)成要件，顯然應(yīng)當(dāng)區(qū)別于行政及刑事責(zé)任。但就現(xiàn)行法規(guī)而言，存在以下兩方面缺陷：第一，現(xiàn)行法沒有反映出民事、行政及刑事責(zé)任在構(gòu)成條件上的差別。《禁止證券欺詐行為暫行辦法》第11條規(guī)定，“禁止任何單位或者個(gè)人對(duì)證券發(fā)行交易及相關(guān)活動(dòng)的事實(shí)、性質(zhì)、前景、法律等事項(xiàng)作出不實(shí)、嚴(yán)重誤導(dǎo)或者有重大遺漏的、任何形式的虛假陳述或者誘導(dǎo)、致使投資者在不了解事實(shí)真相的情況下作出證券投資決定”。按照一般解釋，凡是出現(xiàn)上述情況時(shí)，均可能導(dǎo)致民事、行政及刑事責(zé)任。這或許會(huì)導(dǎo)致這樣的后果，即在具備該一般條件基礎(chǔ)上，可僅施以民事責(zé)任，也可同時(shí)施加行政及刑事責(zé)任，這種法律責(zé)任體系顯然容易導(dǎo)致法律責(zé)任上的畸重畸輕。第二，現(xiàn)行法關(guān)于行為人行政責(zé)任的規(guī)定具有不確定性。如《禁止證券欺詐行為暫行辦法》第20條關(guān)于證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)和專業(yè)性證券服務(wù)機(jī)構(gòu)行政責(zé)任的規(guī)定中，特別強(qiáng)調(diào)“根據(jù)不同情況”確定責(zé)任;第21條關(guān)于發(fā)行人行政責(zé)任的規(guī)定中也提及“根據(jù)不同情況”;第21條關(guān)于與虛假陳述有關(guān)的直接責(zé)任人員的行政責(zé)任，也以“根據(jù)不同情況”作出確定責(zé)任的前提。我們認(rèn)為，“不同情況”包含著法律責(zé)任構(gòu)成要件的含義，“根據(jù)不同情況”則意味著賦予證券監(jiān)管部門以巨大的、彈性化的權(quán)力。凡符合《禁止證券欺詐行為暫行辦法》第11條規(guī)定者，均可分別或同時(shí)承擔(dān)民事、行政、刑事責(zé)任的狀況，這顯然與法律公正存在相當(dāng)距離。
民事、行政及刑事責(zé)任的構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)是具有法定性。在理論上，不同部門法的立法宗旨和目標(biāo)明顯不同，不同法律責(zé)任的主觀構(gòu)成要件應(yīng)有所不同。就刑事責(zé)任來說，新修訂的《刑法》關(guān)于證券犯罪構(gòu)成要件的規(guī)定，應(yīng)作為追究刑事責(zé)任的惟一依據(jù)，以與罪刑法定原則及無罪推定原則保持一致。行政責(zé)任的構(gòu)成要件，則主要根據(jù)存在虛假陳述事實(shí)和主觀過錯(cuò)為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，似乎無須特別考慮行政違法行為的損害后果。就民事責(zé)任來說，則不僅要有虛假陳述事實(shí)和主觀過錯(cuò)，更要強(qiáng)調(diào)損害事實(shí)與因果關(guān)系。證券監(jiān)管部門在審查送審文件中發(fā)現(xiàn)虛假陳述時(shí)，因該文件尚未成為投資者依賴的投資信息，并無損害后果，故即使構(gòu)成行政責(zé)任，也難以發(fā)生民事責(zé)任。
在虛假陳述的場(chǎng)合下，由于行為人主觀態(tài)度不同，會(huì)產(chǎn)生不同的法律責(zé)任。要確定證券發(fā)行交易中不同參與者的民事、行政及刑事責(zé)任，必須研究諸多行為人之間的相互關(guān)系，進(jìn)而確定各自的法律責(zé)任。
(二)證券發(fā)行人的責(zé)任
確定證券發(fā)行人及其董事民事責(zé)任，應(yīng)采取無過錯(cuò)責(zé)任原則。證券發(fā)行人在信息披露中，始終發(fā)揮著支配性作用。它們最了解與所發(fā)行證券有關(guān)的各種信息，即使它們并非是綜合性信息的最終了解者，但顯然是基礎(chǔ)信息的掌握者。同時(shí)，證券發(fā)行人是中介機(jī)構(gòu)的聘任者，中介機(jī)構(gòu)的活動(dòng)無疑要依賴證券發(fā)行人所提供的信息和資料。證券發(fā)行人若要隱瞞有關(guān)事實(shí)，即使中介機(jī)構(gòu)極盡努力，也難以發(fā)現(xiàn)證券發(fā)行人隱瞞的事實(shí)。這種特殊的優(yōu)勢(shì)地位，使得證券發(fā)行人可以通過解聘中介機(jī)構(gòu)、調(diào)整對(duì)中介機(jī)構(gòu)的付費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)以及改變中介機(jī)構(gòu)人員的工作條件等手段，影響或限制中介機(jī)構(gòu)主觀能動(dòng)性的發(fā)揮。對(duì)持續(xù)性信息披露而言，證券發(fā)行人及其董事、監(jiān)事或經(jīng)理甚至是該等信息的直接控制者，除上市公司年度報(bào)告或股票特別處理之公司的中期報(bào)告需要審計(jì)外，其他中介機(jī)構(gòu)以及證券公司極少介入持續(xù)性信息披露工作。
考慮到證券法保護(hù)投資者利益的特殊宗旨，對(duì)證券發(fā)行人施加無過錯(cuò)責(zé)任或其他形式的加重責(zé)任，是至為合理的。證券發(fā)行人應(yīng)承擔(dān)信息披露上的絕對(duì)責(zé)任，這是各國證券違法行為制度的共識(shí)。對(duì)預(yù)測(cè)性文件，國內(nèi)有學(xué)者提出要區(qū)別對(duì)待，因?yàn)檫@是證券發(fā)行人無法確知的未來狀況，故發(fā)行人僅對(duì)此等情況下的故意或者過失承擔(dān)責(zé)任。根據(jù)股票發(fā)行與上市規(guī)則的要求，證券發(fā)行人及會(huì)計(jì)師應(yīng)對(duì)盈利預(yù)測(cè)負(fù)有特殊責(zé)任。
(三)證券公司的責(zé)任
根據(jù)規(guī)定，參與承銷的證券公司應(yīng)在招股說明書上簽字，并保證招股說明書沒有虛假、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏，并保證對(duì)其承擔(dān)連帶責(zé)任。這一規(guī)定賦予證券公司以重大責(zé)任，并會(huì)促使證券公司在證券發(fā)行中必須始終克盡職守。
在證券發(fā)行中，證券公司承擔(dān)著廣泛的信息披露義務(wù)。根據(jù)《股票條例》第 21條的規(guī)定，證券公司應(yīng)對(duì)招股說明書和其他宣傳材料的真實(shí)性、準(zhǔn)確性、完整性進(jìn)行核查。據(jù)此，證券公司不僅要核查招股說明書，還要核查與證券發(fā)行有關(guān)的其他宣傳材料?！蹲C券法》第24條使用了“公開發(fā)行募集文件”，而沒有清晰劃分招股說明書和其他宣傳資料，從而潛在地?cái)U(kuò)大了證券公司的核查義務(wù)和范圍。在實(shí)證法范圍內(nèi)，凡需要證券發(fā)行人承擔(dān)責(zé)任的場(chǎng)合，承銷之證券公司均無法免除責(zé)任。
證券公司與證券發(fā)行人承擔(dān)連帶責(zé)任的規(guī)定，雖然有利于保護(hù)投資者利益，但過于苛刻。我們認(rèn)為，應(yīng)允許證券公司于適當(dāng)情況下免除責(zé)任，即在證券公司“盡到勤勉謹(jǐn)慎審查，仍無法發(fā)現(xiàn)證券發(fā)行人存有虛假陳述情形”的場(chǎng)合下，可以允許證券公司免除責(zé)任。第一，《證券法》第24條規(guī)定了證券公司的對(duì)公開發(fā)行募集文件的核查義務(wù)，但核查義務(wù)不等于保證義務(wù)或保證責(zé)任。如果證券公司盡到全面和審慎的核查義務(wù)，但未發(fā)現(xiàn)證券發(fā)行人之虛假陳述，應(yīng)當(dāng)免除證券公司的責(zé)任。第二，證券公司是專業(yè)機(jī)構(gòu)，但相對(duì)于會(huì)計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所及資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)來說，又屬于審計(jì)、法律及資產(chǎn)評(píng)估專業(yè)以外的非專業(yè)機(jī)構(gòu)，證券公司顯然無法對(duì)律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所及資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)出具的專業(yè)報(bào)告作出專業(yè)性評(píng)價(jià)。在此情形下，若強(qiáng)要證券公司承擔(dān)責(zé)任，就會(huì)過于苛刻。
(四)中介機(jī)構(gòu)的責(zé)任
證券發(fā)行人在證券發(fā)行中，應(yīng)依法聘請(qǐng)具有相應(yīng)資格的會(huì)計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所及資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)協(xié)助工作，證券公開發(fā)行募集文件必須附有相應(yīng)的審計(jì)報(bào)告、法律意見書和資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告。以注冊(cè)會(huì)計(jì)師、證券律師及注冊(cè)評(píng)估師為主而構(gòu)成的專業(yè)性中介機(jī)構(gòu)，在各自專業(yè)范圍內(nèi)為證券發(fā)行人之發(fā)行工作提供專業(yè)服務(wù)。按照其業(yè)務(wù)，大致分為審慎調(diào)查及出具專業(yè)文件兩個(gè)方面。
審慎調(diào)查，是出具專業(yè)報(bào)告的基礎(chǔ)工作，包括搜集、整理、分析、完善相關(guān)資料的全部活動(dòng)和過程，其目的在于獲知證券發(fā)行人在相關(guān)專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的有關(guān)信息?，F(xiàn)行法律因限定其專業(yè)文件的內(nèi)容，故審慎調(diào)查實(shí)際以專業(yè)文件的一般范圍為準(zhǔn)，并可擴(kuò)張至與該范圍有直接牽連的其他事項(xiàng)。出具專業(yè)文件是在審慎調(diào)查基礎(chǔ)上，就法定事項(xiàng)提出的結(jié)論性意見，中國證監(jiān)會(huì)已就各專業(yè)報(bào)告的格式及內(nèi)容作出規(guī)定。
中介機(jī)構(gòu)負(fù)有勤勉盡責(zé)的義務(wù)，應(yīng)按照本行業(yè)公認(rèn)的業(yè)務(wù)標(biāo)準(zhǔn)和道德規(guī)范，對(duì)其出具文件的真實(shí)性、準(zhǔn)確性、完整性進(jìn)行核查和驗(yàn)證?！蹲C券法》第161條要求專業(yè)機(jī)構(gòu)和人員“必須按照?qǐng)?zhí)業(yè)規(guī)則規(guī)定的工作程序出具報(bào)告”，第13條第 2款更明確規(guī)定“為證券發(fā)行出具有關(guān)文件的專業(yè)機(jī)構(gòu)和人員，必須嚴(yán)格履行法定職責(zé)，保證其所出具文件的真實(shí)性、準(zhǔn)確性和完整性”。根據(jù)這些規(guī)定，中介機(jī)構(gòu)承擔(dān)著某種程度的保證責(zé)任，但在確定并追究中介機(jī)構(gòu)責(zé)任中，顯然應(yīng)以過失責(zé)任為根據(jù)。(1)凡知曉招募文件存在虛假陳述，或應(yīng)當(dāng)知道但因疏忽或者懈怠而未知道虛假陳述的，應(yīng)依法承擔(dān)責(zé)任;(2)專業(yè)機(jī)構(gòu)及人員對(duì)本專業(yè)以外事項(xiàng)存在的虛假陳述，不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，如證券律師與注冊(cè)會(huì)計(jì)師分屬不同專業(yè)，證券律師不應(yīng)對(duì)審計(jì)報(bào)告的虛假陳述承擔(dān)責(zé)任;(3)中介機(jī)構(gòu)可以舉證證明其已盡到勤勉責(zé)任，并證明即使按照本行業(yè)公認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)和道德規(guī)范進(jìn)行審慎調(diào)查與核查，依然無法發(fā)現(xiàn)該等虛假陳述。如果證券發(fā)行人存有虛假陳述，但專業(yè)機(jī)構(gòu)及人員依照行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，在綜合各種已獲信息基礎(chǔ)上足以判斷出發(fā)行人存在虛假陳述的情形時(shí)，中介機(jī)構(gòu)不得以證券發(fā)行人隱瞞事實(shí)真相為由，主張免除責(zé)任。