對于是否應(yīng)歸納出操縱市場行為一般概念問題，學(xué)術(shù)界有兩種不同觀點。持贊成觀點的學(xué)者認(rèn)為，為了全面、準(zhǔn)確規(guī)范各種操縱市場行為，避免法律調(diào)整上的疏漏，應(yīng)當(dāng)賦予操縱市場行為以統(tǒng)一定義。持否定意見的學(xué)者認(rèn)為，操縱市場行為本身就是若干行為類型的集合名詞，并無確定內(nèi)涵，美國、日本、我國臺灣等國家和地區(qū)證券法均未賦予其特定含義;若限定操縱市場行為的含義，反會使操縱市場者有機可乘。我國《證券法》接受后種觀點，未對市場操縱行為作統(tǒng)一解釋。
在理論上，所謂操縱市場行為，是指利用資金優(yōu)勢或信息優(yōu)勢或濫用職權(quán)，影響證券市場價格，誘使投資者買賣證券，擾亂證券市場秩序的行為?！督棺C券欺詐行為暫行辦法》將該種行為稱為“市場操縱行為”，即“禁止任何單位或者個人以獲取利益或者減少損失為目的，利用其資金、信息等優(yōu)勢或者濫用職權(quán)操縱市場，影。向證券市場價格，制造證券市場假象，誘導(dǎo)或者致使投資者在不了解事實真相的情況下作出證券投資決定，擾亂證券市場秩序”。
操縱市場行為屬于法律禁止行為，《證券法》第5條規(guī)定，“證券發(fā)行、交易活動，必須遵守法律、行政法規(guī);禁止欺詐、內(nèi)幕交易和操縱證券交易市場的行為”。但操縱市場行為是否須以行為人具有故意或欺詐作為其構(gòu)成要件，人們認(rèn)識不一。有人依據(jù)《禁止證券欺詐行為暫行辦法》使用“誘使”一詞，引申認(rèn)為操縱市場行為須以欺詐或故意為構(gòu)成要件。反對者認(rèn)為，該辦法僅使用“致使”未使用“欺詐”或“故意”，由此操縱市場行為無須以故意或欺詐為要件。《證券法》沒有規(guī)定操縱市場行為須以欺詐或故意為構(gòu)成要件，而僅列舉操縱市場行為的類型。據(jù)此，凡符合《證券法》規(guī)定條件者，無論是否具有故意或欺詐，均構(gòu)成操縱市場行為。
強調(diào)操縱市場以行為人具有主觀故意或欺詐為條件，將有利于行為人;否定以故意或欺詐為構(gòu)成要件，則有利于相對人利益。就行政及刑事責(zé)任而言，強調(diào)以欺詐或故意為構(gòu)成要件，更有利于治理證券市場秩序，避免法律裁量上的畸重畸輕。但就民事責(zé)任而言，無須以欺詐或故意為要件，即使相對人無法證明行為人具有故意或欺詐，只要能證明其遭受損失，就應(yīng)要求行為人向相對人承擔(dān)責(zé)任。這種解釋對確保社會公眾投資者利益，有著重要意義。
根據(jù)《禁止證券欺詐行為暫行辦法》的規(guī)定，操縱市場行為包括：(1)通過合謀或者集中資金操縱證券市場價格;(2)以散布謠言等手段影響證券發(fā)行、交易;(3)為制造證券的虛假價格，與他人串通，進行不轉(zhuǎn)移證券所有權(quán)的虛買虛賣;(4)出售或者要約出售其并不持有的證券，擾亂證券市場秩序;(5)以抬高或者壓低證券交易價格為目的，連續(xù)交易某種證券;(6)利用職務(wù)便利，人為地壓低或者抬高證券價格;(7)以其他方式操縱證券交易價格。
《證券法》第71條規(guī)定了四種旨在獲得不當(dāng)利益或轉(zhuǎn)移風(fēng)險的操縱市場行為，包括連續(xù)買賣、相互委托、沖洗買賣以及其他操縱行為。
(一)連續(xù)買賣
連續(xù)買賣是指，行為人為了抬高、壓低或維持集中交易之有價證券的交易價格，自行或者以他人名義，對該證券連續(xù)高價買人或低價賣出的行為。《證券法》第71條第(1)項規(guī)定，為獲取不當(dāng)利益或轉(zhuǎn)移風(fēng)險，通過單獨或者合謀，集中資金優(yōu)勢、持股優(yōu)勢或者利用信息優(yōu)勢聯(lián)合或者連續(xù)買賣，操縱證券交易價格，構(gòu)成連續(xù)買賣。
連續(xù)買賣因發(fā)生證券權(quán)利移轉(zhuǎn)，故屬于真實買賣，此與不轉(zhuǎn)移證券所有權(quán)的虛買虛賣行為有根本不同。其構(gòu)成要件如下：(1)連續(xù)買賣之行為人主要包括證券公司和其他投資者，在廣義上，也應(yīng)包括提供賬戶交給他人使用的情況。例如，證券公司利用其職員親屬開設(shè)的賬戶從事連續(xù)買賣。(2)連續(xù)買賣須于營業(yè)當(dāng)日發(fā)生兩次以上的高價或低價買賣。所謂高價或低價，是以接近或相當(dāng)于漲停板價格進行連續(xù)買賣。若行為人在某一營業(yè)日僅作出一次買賣，不構(gòu)成連續(xù)買賣;若行為人在特定營業(yè)日以正常交易價格買賣證券，也不足以構(gòu)成連續(xù)買賣。(3)連續(xù)買賣應(yīng)以行為人誘使他人買賣作為主觀構(gòu)成要件。嚴(yán)格地說，由于目前交易規(guī)則已設(shè)有漲停板制度，并已消除連續(xù)交易導(dǎo)致的過度投機交易，故在漲停板價格范圍內(nèi)的高價或低價買賣證券并非違法，但連續(xù)買賣行為人存有誘使他人進行證券買賣意圖的，應(yīng)視為操縱市場之連續(xù)買賣。
(二)相互委托
行為人與他人串通，以事先約定的時間、價格和方式相互進行證券交易或相互買賣并不持有的證券，影響證券交易價格或證券交易量的，構(gòu)成相互委托。
相互委托的構(gòu)成要件是：(1)相互委托須為兩個以上行為人共同實施且有意思聯(lián)絡(luò)。如果兩個以上行為人并無串通、通謀或意思聯(lián)絡(luò)，則不構(gòu)成相互委托。如行為人在自己賬戶上作出賣出證券指令，并利用不知情之賬戶提供者的賬戶作出買進證券的指令，則不構(gòu)成相互委托。(2)相互委托須行為人事先就時間、價格和方式達成一致。一般來說，只要行為人雙方達成同一營業(yè)日內(nèi)買賣證券的約定，且此等約定依照交易規(guī)則能夠?qū)崿F(xiàn)，即可構(gòu)成相互委托。(3)相互委托須以行為人存在故意為前提。此等故意或意圖系指為獲得不當(dāng)利益或轉(zhuǎn)移風(fēng)險。
(三)沖洗買賣
所謂沖洗買賣，是以自己為交易對象，進行不轉(zhuǎn)移所有權(quán)的自買自賣，影響證券交易價格或者證券交易量。沖洗買賣的核心，是某一行為人為影響證券交易價格或證券交易量，自己同時充當(dāng)證券買賣的雙方。
沖洗買賣的構(gòu)成要件如下：(1)行為人自行充當(dāng)證券買賣的雙方當(dāng)事人，形成“自買自賣”狀況。根據(jù)目前采取的指定交易規(guī)則，投資者必須到證券登記公司開設(shè)股票賬戶并只能在某一證券公司開設(shè)資金賬戶。因此，某一行為人不可能自行充當(dāng)買賣雙方，但若投資者利用他人賬戶從事類似買賣，即構(gòu)成實質(zhì)意義上的自買自賣。此與相互委托明顯不同。(2)沖洗買賣不轉(zhuǎn)移證券所有權(quán)。證券所有權(quán)是否轉(zhuǎn)移，通常依照證券是否辦理過戶手續(xù)為準(zhǔn)，但這里所說“不轉(zhuǎn)移所有權(quán)”是證券之實質(zhì)所有權(quán)不發(fā)生轉(zhuǎn)移。證券或許會在行為人和賬戶提供者賬戶之間發(fā)生移轉(zhuǎn)，但事實上又由行為人控制和支配，此種狀況依然屬于不轉(zhuǎn)移所有權(quán)的證券買賣。(3)沖洗買賣應(yīng)對證券交易價格或證券交易量有實質(zhì)影響。如果買賣價格與市場價格接近，或者交易量較少，不足以影響交易價格和交易量，則不構(gòu)成沖洗買賣。
(四)其他價格操縱行為
其他價格操縱行為，一般指通過散布不實信息，影響證券交易價格的行為。我國《證券法》對政府機關(guān)、新聞媒體及其工作人員等散布不實信息和虛假陳述，或以其他方式誤導(dǎo)投資者。若因散布不實信息或虛假陳述影響證券價格的，構(gòu)成價格操縱行為。
我國《證券法》第184條對操縱市場行為的行政責(zé)任作有明確規(guī)定，“任何人違反本法第71條規(guī)定，操縱證券交易價格，或者制作證券交易的虛假價格或者證券交易量，獲得不正當(dāng)利益或者轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險的，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。我國《刑法》第182條第1款規(guī)定，操縱證券市場價格，獲得不正當(dāng)利益或者轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處違法所得一倍以上五倍以下罰金。第1款還分四項就連續(xù)買賣、相互委托、沖洗買賣及其他價格操縱行為的含義及構(gòu)成要件，作出與《證券法》相同的規(guī)定，從而使“情節(jié)嚴(yán)重”成為劃分行政及刑事責(zé)任的基本標(biāo)準(zhǔn)。
從實踐情況看，以下兩個問題尚未得到解決：(1)行政責(zé)任與刑事責(zé)任是否可以同時追究。操縱市場行為若情節(jié)嚴(yán)重，則可同時構(gòu)成行政責(zé)任及刑事責(zé)任，屬于責(zé)任競合現(xiàn)象。若同時追究兩種責(zé)任，無疑使違法行為人承受極嚴(yán)重的法律后果，罰款和罰金可累計至違法所得2—10倍。這雖然有助于遏制違法犯罪行為，但并處行政及刑事責(zé)任顯然過于苛刻。(2)《證券法》對操縱市場行為的民事責(zé)任問題未作具體規(guī)定，理論上只能依賴民事普通法作為賠償請求權(quán)的基礎(chǔ)。但對操縱市場行為人提出賠償請求，尚遇有請求權(quán)人范圍和賠償數(shù)額計算等特殊問題，僅依民事普通法，尚不足以妥善處理。這些問題有待今后立法予以完善。
在理論上，所謂操縱市場行為，是指利用資金優(yōu)勢或信息優(yōu)勢或濫用職權(quán)，影響證券市場價格，誘使投資者買賣證券，擾亂證券市場秩序的行為?！督棺C券欺詐行為暫行辦法》將該種行為稱為“市場操縱行為”，即“禁止任何單位或者個人以獲取利益或者減少損失為目的，利用其資金、信息等優(yōu)勢或者濫用職權(quán)操縱市場，影。向證券市場價格，制造證券市場假象，誘導(dǎo)或者致使投資者在不了解事實真相的情況下作出證券投資決定，擾亂證券市場秩序”。
操縱市場行為屬于法律禁止行為，《證券法》第5條規(guī)定，“證券發(fā)行、交易活動，必須遵守法律、行政法規(guī);禁止欺詐、內(nèi)幕交易和操縱證券交易市場的行為”。但操縱市場行為是否須以行為人具有故意或欺詐作為其構(gòu)成要件，人們認(rèn)識不一。有人依據(jù)《禁止證券欺詐行為暫行辦法》使用“誘使”一詞，引申認(rèn)為操縱市場行為須以欺詐或故意為構(gòu)成要件。反對者認(rèn)為，該辦法僅使用“致使”未使用“欺詐”或“故意”，由此操縱市場行為無須以故意或欺詐為要件。《證券法》沒有規(guī)定操縱市場行為須以欺詐或故意為構(gòu)成要件，而僅列舉操縱市場行為的類型。據(jù)此，凡符合《證券法》規(guī)定條件者，無論是否具有故意或欺詐，均構(gòu)成操縱市場行為。
強調(diào)操縱市場以行為人具有主觀故意或欺詐為條件，將有利于行為人;否定以故意或欺詐為構(gòu)成要件，則有利于相對人利益。就行政及刑事責(zé)任而言，強調(diào)以欺詐或故意為構(gòu)成要件，更有利于治理證券市場秩序，避免法律裁量上的畸重畸輕。但就民事責(zé)任而言，無須以欺詐或故意為要件，即使相對人無法證明行為人具有故意或欺詐，只要能證明其遭受損失，就應(yīng)要求行為人向相對人承擔(dān)責(zé)任。這種解釋對確保社會公眾投資者利益，有著重要意義。
根據(jù)《禁止證券欺詐行為暫行辦法》的規(guī)定，操縱市場行為包括：(1)通過合謀或者集中資金操縱證券市場價格;(2)以散布謠言等手段影響證券發(fā)行、交易;(3)為制造證券的虛假價格，與他人串通，進行不轉(zhuǎn)移證券所有權(quán)的虛買虛賣;(4)出售或者要約出售其并不持有的證券，擾亂證券市場秩序;(5)以抬高或者壓低證券交易價格為目的，連續(xù)交易某種證券;(6)利用職務(wù)便利，人為地壓低或者抬高證券價格;(7)以其他方式操縱證券交易價格。
《證券法》第71條規(guī)定了四種旨在獲得不當(dāng)利益或轉(zhuǎn)移風(fēng)險的操縱市場行為，包括連續(xù)買賣、相互委托、沖洗買賣以及其他操縱行為。
(一)連續(xù)買賣
連續(xù)買賣是指，行為人為了抬高、壓低或維持集中交易之有價證券的交易價格，自行或者以他人名義，對該證券連續(xù)高價買人或低價賣出的行為。《證券法》第71條第(1)項規(guī)定，為獲取不當(dāng)利益或轉(zhuǎn)移風(fēng)險，通過單獨或者合謀，集中資金優(yōu)勢、持股優(yōu)勢或者利用信息優(yōu)勢聯(lián)合或者連續(xù)買賣，操縱證券交易價格，構(gòu)成連續(xù)買賣。
連續(xù)買賣因發(fā)生證券權(quán)利移轉(zhuǎn)，故屬于真實買賣，此與不轉(zhuǎn)移證券所有權(quán)的虛買虛賣行為有根本不同。其構(gòu)成要件如下：(1)連續(xù)買賣之行為人主要包括證券公司和其他投資者，在廣義上，也應(yīng)包括提供賬戶交給他人使用的情況。例如，證券公司利用其職員親屬開設(shè)的賬戶從事連續(xù)買賣。(2)連續(xù)買賣須于營業(yè)當(dāng)日發(fā)生兩次以上的高價或低價買賣。所謂高價或低價，是以接近或相當(dāng)于漲停板價格進行連續(xù)買賣。若行為人在某一營業(yè)日僅作出一次買賣，不構(gòu)成連續(xù)買賣;若行為人在特定營業(yè)日以正常交易價格買賣證券，也不足以構(gòu)成連續(xù)買賣。(3)連續(xù)買賣應(yīng)以行為人誘使他人買賣作為主觀構(gòu)成要件。嚴(yán)格地說，由于目前交易規(guī)則已設(shè)有漲停板制度，并已消除連續(xù)交易導(dǎo)致的過度投機交易，故在漲停板價格范圍內(nèi)的高價或低價買賣證券并非違法，但連續(xù)買賣行為人存有誘使他人進行證券買賣意圖的，應(yīng)視為操縱市場之連續(xù)買賣。
(二)相互委托
行為人與他人串通，以事先約定的時間、價格和方式相互進行證券交易或相互買賣并不持有的證券，影響證券交易價格或證券交易量的，構(gòu)成相互委托。
相互委托的構(gòu)成要件是：(1)相互委托須為兩個以上行為人共同實施且有意思聯(lián)絡(luò)。如果兩個以上行為人并無串通、通謀或意思聯(lián)絡(luò)，則不構(gòu)成相互委托。如行為人在自己賬戶上作出賣出證券指令，并利用不知情之賬戶提供者的賬戶作出買進證券的指令，則不構(gòu)成相互委托。(2)相互委托須行為人事先就時間、價格和方式達成一致。一般來說，只要行為人雙方達成同一營業(yè)日內(nèi)買賣證券的約定，且此等約定依照交易規(guī)則能夠?qū)崿F(xiàn)，即可構(gòu)成相互委托。(3)相互委托須以行為人存在故意為前提。此等故意或意圖系指為獲得不當(dāng)利益或轉(zhuǎn)移風(fēng)險。
(三)沖洗買賣
所謂沖洗買賣，是以自己為交易對象，進行不轉(zhuǎn)移所有權(quán)的自買自賣，影響證券交易價格或者證券交易量。沖洗買賣的核心，是某一行為人為影響證券交易價格或證券交易量，自己同時充當(dāng)證券買賣的雙方。
沖洗買賣的構(gòu)成要件如下：(1)行為人自行充當(dāng)證券買賣的雙方當(dāng)事人，形成“自買自賣”狀況。根據(jù)目前采取的指定交易規(guī)則，投資者必須到證券登記公司開設(shè)股票賬戶并只能在某一證券公司開設(shè)資金賬戶。因此，某一行為人不可能自行充當(dāng)買賣雙方，但若投資者利用他人賬戶從事類似買賣，即構(gòu)成實質(zhì)意義上的自買自賣。此與相互委托明顯不同。(2)沖洗買賣不轉(zhuǎn)移證券所有權(quán)。證券所有權(quán)是否轉(zhuǎn)移，通常依照證券是否辦理過戶手續(xù)為準(zhǔn)，但這里所說“不轉(zhuǎn)移所有權(quán)”是證券之實質(zhì)所有權(quán)不發(fā)生轉(zhuǎn)移。證券或許會在行為人和賬戶提供者賬戶之間發(fā)生移轉(zhuǎn)，但事實上又由行為人控制和支配，此種狀況依然屬于不轉(zhuǎn)移所有權(quán)的證券買賣。(3)沖洗買賣應(yīng)對證券交易價格或證券交易量有實質(zhì)影響。如果買賣價格與市場價格接近，或者交易量較少，不足以影響交易價格和交易量，則不構(gòu)成沖洗買賣。
(四)其他價格操縱行為
其他價格操縱行為，一般指通過散布不實信息，影響證券交易價格的行為。我國《證券法》對政府機關(guān)、新聞媒體及其工作人員等散布不實信息和虛假陳述，或以其他方式誤導(dǎo)投資者。若因散布不實信息或虛假陳述影響證券價格的，構(gòu)成價格操縱行為。
我國《證券法》第184條對操縱市場行為的行政責(zé)任作有明確規(guī)定，“任何人違反本法第71條規(guī)定，操縱證券交易價格，或者制作證券交易的虛假價格或者證券交易量，獲得不正當(dāng)利益或者轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險的，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。我國《刑法》第182條第1款規(guī)定，操縱證券市場價格，獲得不正當(dāng)利益或者轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處違法所得一倍以上五倍以下罰金。第1款還分四項就連續(xù)買賣、相互委托、沖洗買賣及其他價格操縱行為的含義及構(gòu)成要件，作出與《證券法》相同的規(guī)定，從而使“情節(jié)嚴(yán)重”成為劃分行政及刑事責(zé)任的基本標(biāo)準(zhǔn)。
從實踐情況看，以下兩個問題尚未得到解決：(1)行政責(zé)任與刑事責(zé)任是否可以同時追究。操縱市場行為若情節(jié)嚴(yán)重，則可同時構(gòu)成行政責(zé)任及刑事責(zé)任，屬于責(zé)任競合現(xiàn)象。若同時追究兩種責(zé)任，無疑使違法行為人承受極嚴(yán)重的法律后果，罰款和罰金可累計至違法所得2—10倍。這雖然有助于遏制違法犯罪行為，但并處行政及刑事責(zé)任顯然過于苛刻。(2)《證券法》對操縱市場行為的民事責(zé)任問題未作具體規(guī)定，理論上只能依賴民事普通法作為賠償請求權(quán)的基礎(chǔ)。但對操縱市場行為人提出賠償請求，尚遇有請求權(quán)人范圍和賠償數(shù)額計算等特殊問題，僅依民事普通法，尚不足以妥善處理。這些問題有待今后立法予以完善。