一、代位權(quán)制度沿革及特點
依據(jù)債的一般理論，債是一種發(fā)生于特定當事人之間的對人權(quán)、相對權(quán)，債權(quán)人只能向債務人請求履行，債務人也僅對債權(quán)人負有義務。債的效力原則上不能追及其他任何第三人的。但當債務人與第三人的行為危及到債權(quán)人的利益時，法律就允許債權(quán)人對債務人與第三人的行為行使一定的權(quán)利，以排除對其債權(quán)的危害。這一制度就稱為債的保全或債權(quán)的保全。學術(shù)上也稱其為債的對外效力。代位權(quán)就屬于一種債權(quán)保全方式。
所謂代位權(quán)，指的是如果債務人對債權(quán)人的權(quán)利已負遲延責任又怠于行使其對第三債務人的權(quán)利時，債權(quán)人為保全其債權(quán)可以以自己的名義，行使債務人權(quán)利的權(quán)利。債權(quán)人以訴訟方式行使代位權(quán)即產(chǎn)生代位權(quán)訴訟①。早在1804年的《法國民法典》中就確立了債權(quán)人代位權(quán)及代位訴權(quán)，并對大陸法系國家的民法產(chǎn)生了深遠的影響，后日本民法典、意大利民法典都對代位權(quán)作出了規(guī)定。
代位權(quán)訴訟是直接訴訟的對稱（債務人對第三人提起的訴訟即為直接訴訟）。依據(jù)傳統(tǒng)理論，債權(quán)人代位訴訟在訴訟法律關(guān)系、訴訟結(jié)果的歸屬及訴訟標的等方面均有不同于直接訴訟之處，具體表現(xiàn)在以下幾個方面：其一，原告是依法取得代位權(quán)的債權(quán)人，即代位權(quán)人。代位權(quán)人是以自己的名義起訴，代債務人（即被代位人）行使權(quán)利。其二，以第三人為被告。代位權(quán)的實質(zhì)是債權(quán)人代替?zhèn)鶆杖讼虻谌酥鲝垯?quán)利。因此，債權(quán)人代位訴訟的被告是被代位人的債務人，即第三人。其三，原告請求法院加以確認和保護的是被代位人的權(quán)益。盡管原告啟動代位訴訟的最終目的是排除權(quán)利實現(xiàn)的障礙，確保自己的債權(quán)利益得以實現(xiàn)，但在訴訟請求中并不包括任何代位人自已實體利益。其四，訴訟產(chǎn)生的實體法效果直接歸屬于被代位人，即被告應向被代位人為給付，而不能直接向代位人（即原告）為給付。具體而言，代位權(quán)行使的效力包括三個方面：
（一）對債權(quán)人的效力。債權(quán)人行使代位權(quán)的目的，在于保全債務人所有債權(quán)人的債權(quán)，債權(quán)人在代位接受債權(quán)后，其接受的財產(chǎn)利益不得僅用于清償自己的債權(quán)，也不得自行抵銷其與債務人的債務，應與債務人的其他債權(quán)人一樣平等受償。
（二）對債務人的效力。債權(quán)人行使代位權(quán)的效果直接歸屬于債務人，如債務人仍怠于受領(lǐng)，債權(quán)人可以代位受領(lǐng)。雖然債務人有權(quán)要求債權(quán)人交付其受領(lǐng) 的財產(chǎn)，但債務人不得就該部分財產(chǎn)進行償還債務之外的處分。
（三）對第三人的效力。代位權(quán)實現(xiàn)后，第三人對債務人的債務即因代位權(quán)的實現(xiàn)而消滅，債權(quán)人未行使代位權(quán)部分的債權(quán)仍歸債務人。
債權(quán)人的代位權(quán)有如下特點：
第一，代位權(quán)是債權(quán)人代替?zhèn)鶆杖说膫鶆杖酥鲝垯?quán)利。由此可見，代位權(quán)體現(xiàn)了合同對外效力。即債權(quán)人債權(quán)的效力不僅及于債務人，而且及于與債務人發(fā)生合同關(guān)系的第三人。盡管代位權(quán)和撤銷權(quán)同樣是針對合同關(guān)系以外的第三人，但代位權(quán)和撤銷權(quán)又是有區(qū)別的。撤銷權(quán)針對的是債務人不當處分財產(chǎn)的積極行為，行使撤銷權(quán)旨在恢復債務人的責任財產(chǎn)。代位權(quán)針對的則是債務人不行使債權(quán)的消極行為，行使代位權(quán)，旨在保持債務人的責任財產(chǎn)。當然，這兩種方式都是合同保全形式，其目的都是為保全債權(quán)、保障債權(quán)的實現(xiàn)。
第二，代位權(quán)是一種法定債權(quán)的權(quán)能，無論當事人是否約定，債權(quán)人都享有此種權(quán)能。換而言之，債權(quán)一旦產(chǎn)生就當然包含代位權(quán)，它隨著債權(quán)的轉(zhuǎn)移和消滅而發(fā)生轉(zhuǎn)移和消滅。在這一點上，代位權(quán)與債務人之間的追償權(quán)是不同的。所謂追償權(quán)，通常是在連帶之債中某個連帶債務人代其他債務人還了全部債務，有權(quán)要求其他負有連帶義務的債務人償付其應當承擔的份額。追償權(quán)并不是債權(quán)的固有權(quán)能，也不是隨債權(quán)產(chǎn)生而產(chǎn)生的權(quán)利，只是因為代其他債務人履行義務而產(chǎn)生的權(quán)利，所以它和代位權(quán)在性質(zhì)上是不同的。
第三，代位權(quán)是債權(quán)人以自己的名義行使債務人的權(quán)利?？梢妭鶛?quán)人并不是債務人的代理人，代位權(quán)也不同于代理權(quán)。債權(quán)人代債務人行使權(quán)利，雖可以增加債務人的財產(chǎn)，但其行使權(quán)利，旨在保護自己的債權(quán)，而不是單純?yōu)榱藗鶆杖说睦嫘惺勾朔N權(quán)利。
第四，代位權(quán)在內(nèi)容上并不是對于債務人和第三人的請求權(quán)。它是在債權(quán)中包含的、除請求權(quán)以外的權(quán)能。此種權(quán)能稱為保全權(quán)能。它不同于請求權(quán)的原因在于，在內(nèi)容上它是為了保全債權(quán)，而且在履行期到來之前，債權(quán)人為了保持債務人的財產(chǎn)也可以行使代位權(quán)。可見，代位權(quán)并不是請求權(quán)。由于代位權(quán)是為了保全債權(quán)而代替?zhèn)鶆杖诵惺箼?quán)利，而不是扣押債務人的財產(chǎn)或就收取的債務人的財產(chǎn)并優(yōu)先受償。因此，它也不是訴訟上的權(quán)利，而是一種實體權(quán)利。對此種權(quán)利，學者一般認為，屬于債權(quán)所固有的一種特別權(quán)利。
綜上所述，依傳統(tǒng)的代位權(quán)人代位理論，代位權(quán)訴訟的一個根本特征在于，行使代位權(quán)取得的財產(chǎn)應先加入債務人的責任財產(chǎn)，然后再依債的清償?shù)囊?guī)則清償債權(quán)人債權(quán)。這一規(guī)則我們可以稱之為“入庫規(guī)則”。因為債權(quán)人行使的是代位權(quán)，雖然是以自己的名義，但代位權(quán)本身與代位權(quán)的客體畢竟不是一回事。代位權(quán)的客體是歸屬于債權(quán)人的。卻并非是自己債權(quán)的直接滿足，而是一種對全體債權(quán)人的共同擔保的制度，是保全債務人責任財產(chǎn)的制度（即共同擔保的保全），債權(quán)人代位權(quán)是要通過這種“共同擔保的保全”來實現(xiàn)債權(quán)人“自己債權(quán)的保全”②。由于債權(quán)人代位權(quán)行使的權(quán)利歸屬于債務人，其結(jié)果自然直接歸于債務人，成為對全體債權(quán)人的共同擔保，代位債權(quán)人并不因代位而取得優(yōu)行受償權(quán)，只不過是與其他的債權(quán)人平等受償。這就是債權(quán)人代位權(quán)制度本來的宗旨，有的學者進而將此概括為債權(quán)人的強制執(zhí)行準備功能。
二、我國代位權(quán)制度的基本規(guī)定
1999年3月15日通過的《中華人民共和國合同法》第73條規(guī)定：“因債務人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自已的名義代位行使債務人的債權(quán)。”這表明代位權(quán)制度在我國法律體系中終于得到了確立，使代位權(quán)制度從以往學者的理論中走進了社會生活。
過去，我國民法未就債權(quán)人代位權(quán)加以規(guī)定，代位權(quán)訴訟在立法和司法實踐中亦未被認可。1992年人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第三百條規(guī)定：“被執(zhí)行人不能清償債務，但對第三人享有到期債權(quán)的，人民法院可依申請執(zhí)行人的申請，通知第三人向申請執(zhí)行人履行債務。該第三人對債務沒有異議但又在通知指定的期限內(nèi)不履行的，人民法院可以強制執(zhí)行?！边@種關(guān)于“代位執(zhí)行制度”的規(guī)定可以說是使債權(quán)人代位權(quán)在強制執(zhí)行實踐中率先得以運用。此后，隨著理論界對代位權(quán)研究的逐步深入與成熟，以及現(xiàn)實生活中為債權(quán)人提供更加周密而細致的保護的迫切需要，1999年3月15日通過的《中華人民共和國合同法》首次在立法上正式確立了債權(quán)人代位權(quán)。該法第73條明確規(guī)定：“因債務人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自已的名義代位行使債務人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務人自身的除外?！?。為了將這一原則性規(guī)定進一步細化，《人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《解釋》）第十一條至二十二條又對代位權(quán)訴訟的具體運作作出了具體規(guī)定。其第二十條明確規(guī)定，“債權(quán)人向次債務人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認定代位權(quán)成立的，由次債務人③向債權(quán)人履行清償義務，債權(quán)人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權(quán)債務關(guān)系即予消滅?！蔽覈F(xiàn)行法律規(guī)定債權(quán)人的代位權(quán)，是指當債務人不積極行使自己的權(quán)利而危及債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)時，債權(quán)人以自己的名義代替?zhèn)鶆杖酥苯酉騻鶆杖说膫鶆杖耍ǖ谌耍┬惺箼?quán)利的權(quán)利④代位權(quán)通常應符合以下條件，始能成立。
（1）債務人須享有對于第三人的權(quán)利
債務人享有對于第三人的權(quán)利是代位權(quán)成立的基礎條件，如果債務人不享有對于第三人的權(quán)利，也就沒有什么權(quán)利可供債權(quán)人代位行使，也就談不上代位權(quán)。應當注意的是，并非所有債務人對第三人的權(quán)利都能成為代位權(quán)行使的對象，通常能為債權(quán)人代位行使的債務人的權(quán)利是非專屬于債務人自身的財產(chǎn)權(quán)利。根據(jù)《合同法》第73條的規(guī)定，這種財產(chǎn)權(quán)利僅限于到期限債權(quán)，特權(quán)及未到期債權(quán)都不能包括在內(nèi)。
（2）須債務人怠于行使其權(quán)利。所謂怠于行使，是指應當而且能夠行使權(quán)利卻不行使。所謂應當行使，是指若不及時行使權(quán)利，權(quán)利就有可能消滅或減少其財產(chǎn)價值。例如債權(quán)因長期不行使將可能因時效屆滿而消滅。所謂能夠行使，是指債務人不存在任何行使的障礙，他完全有能力由自己或通過代理人去行使權(quán)利。怠于行使權(quán)利的表現(xiàn)主要是根本不主張權(quán)利或遲延行使權(quán)利。如果債務人已經(jīng)向其債務人提出了請求，或者已經(jīng)向法院提起訴訟，則不能認為其怠于行使權(quán)利。如果其向法院起訴主張權(quán)利而被判決敗訴，在此情況下，債務人對第三人的權(quán)利已不存在，因而債權(quán)人不得行使代位權(quán)。
（3）須債務人怠于行使權(quán)利的行為有害于債權(quán)人的債權(quán)。代位權(quán)主要是在債務人怠于行使已到期限的債權(quán)，債權(quán)人為保全債權(quán)而行使的權(quán)利。因此怠于行使權(quán)利必須影響到債務人的責任履行、有害于債權(quán)人的債權(quán)，否則債權(quán)人不能行使代位權(quán)。應當指出，在債務人與其債務人之間的關(guān)系中，如果債務尚未到履行期，則不發(fā)生債權(quán)人的代位權(quán)。在這一點上，代位權(quán)不同于撤銷權(quán)。撤銷權(quán)可以在履行期到來之前由債權(quán)人行使，因為在履行期到來之前債務人實施不當處分財產(chǎn)行為，減少了債務人的債務財產(chǎn)，已經(jīng)表明債務人在履行期到來后不能清償債務。因此，應允許債權(quán)人在履行期到來之前行使撤銷權(quán)。否則，債權(quán)根本得不到保障。但是，對于代位權(quán)的行使來說，在債務人與其債務人的關(guān)系中，債權(quán)人能否行使代位權(quán)，要考慮債務人與其債務人的關(guān)系中債務是否到期的問題。如果履行期尚未到來，債務人不能向他人主張權(quán)利，債權(quán)人也不能代債務人行使權(quán)利。如果允許債權(quán)人行使代位權(quán)，將會干涉?zhèn)鶆杖说淖杂?，而且也會遭到債務人的債務人的拒絕。
根據(jù)人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋》1999年12月29日起施行）第13條的規(guī)定，債務人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的”，是指債務人不履行其對債權(quán)人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實現(xiàn)。次債務人（即債務人的債務人）不認為債務人有怠于行使其到期債權(quán)情況的，應當承擔舉證責任。
此外，人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋》（1999年12月29日起施行）還規(guī)定了代位權(quán)行使的另一個條件，即債權(quán)人對債務人的債權(quán)合法。債權(quán)人有權(quán)直接受領(lǐng)通過代位權(quán)訴訟取得的財產(chǎn)。這是我國現(xiàn)行代位權(quán)制度與傳 統(tǒng)代位權(quán)理論的顯著區(qū)別。
對于這一超越傳統(tǒng)理論與立法的規(guī)定，人民法院合同法解釋起草小組的學者們提出了以下理論支持：
其一，盡管債權(quán)人與次債務人之間不存在直接的權(quán)利義務關(guān)系，但法律賦予債權(quán)人直接追索次債務人的權(quán)利，應當認為不僅具有程序意義，而且具有實體意義，即在債權(quán)人與次債務人之間創(chuàng)設了新的有直接后果的權(quán)利義務關(guān)系，一旦提起代位權(quán)訴訟，則可越過債務人而將次債務人視為債權(quán)人的債務人。
其二，傳統(tǒng)代位權(quán)理論中“入庫規(guī)則”的弊端在于，對于債權(quán)人行使代位權(quán)的激勵不足。詳而言之，債權(quán)人辛辛苦苦行使代位權(quán)取得的成果，卻由其他的債權(quán)人“搭便車”平等受償，因而該債權(quán)人行使代位權(quán)的動機就會打上某種程度的折扣。如果規(guī)定債權(quán)不能直接受領(lǐng)通過代位權(quán)訴訟取得的財產(chǎn)，代位權(quán)訴訟取得的財產(chǎn)只能由債務人受領(lǐng)，會使得債權(quán)人喪失提起代位權(quán)訴訟的積極性，債務人坐享其成，進而使代位權(quán)制度的設立失去意義。如果《合同法》的規(guī)定不能夠激勵債權(quán)人積極行使權(quán)利，那么債權(quán)人更多的則會轉(zhuǎn)向人民法院《意見》300條，《合同法》關(guān)于代位權(quán)的規(guī)定便只能停留在紙面上，成為立法者追求法律體系完美的道具。
其三，如果規(guī)定債權(quán)人不能直接受領(lǐng)代位權(quán)訴訟的財產(chǎn)，代位權(quán)訴訟取得的財產(chǎn)只能先歸債務人，再由債權(quán)人向債務人提起訴訟，則徒增訴累，浪費訴訟資源，不符合訴訟經(jīng)濟原則，甚至還可能產(chǎn)生人民法院對本訴和代位權(quán)訴訟作出相互矛盾的裁判的情形。
其四，不告不理是民事訴訟法的原則，既然作為原告的債權(quán)人已主張權(quán)利，債務人的其他債權(quán)人未主張權(quán)利，則保護已提起訴訟的債權(quán)人的利益并無不當，其他債權(quán)人不僅事前有權(quán)主張，事后仍可向其主張權(quán)利。況且債務人并未破產(chǎn)，代位權(quán)訴訟屬于個案的普通訴訟，有別于破產(chǎn)程序，故并不存在對其他債權(quán)人不公平之虞。債務人的其他債權(quán)人未主張權(quán)利，人民法院就難以對其保護。在權(quán)利的保護上，應該受到保護的向來是積極行使權(quán)利的人，而不是懶惰者。代位債權(quán)人最先“火中取栗”，縱沒有與他人分享，亦不悖于公道。
三、我國代位權(quán)制度的缺點
從上述觀點可以看出，我國設立代位權(quán)制度的一個重要目的是要解決現(xiàn)實生活中大量存在的“三角債”問題，我國代位權(quán)制度對于傳統(tǒng)理論的突破也確實給人們一種提高效率的表象，對于立法者力圖提高司法效率、保障債權(quán)人直接受償?shù)牧伎嘤眯奈覀兩畋砝斫?，但代位?quán)制度如此設計能否真正實現(xiàn)其立法初衷，切實保障債權(quán)人的合法利益，本文對此表示懷疑。
依據(jù)債的一般理論，債是一種發(fā)生于特定當事人之間的對人權(quán)、相對權(quán)，債權(quán)人只能向債務人請求履行，債務人也僅對債權(quán)人負有義務。債的效力原則上不能追及其他任何第三人的。但當債務人與第三人的行為危及到債權(quán)人的利益時，法律就允許債權(quán)人對債務人與第三人的行為行使一定的權(quán)利，以排除對其債權(quán)的危害。這一制度就稱為債的保全或債權(quán)的保全。學術(shù)上也稱其為債的對外效力。代位權(quán)就屬于一種債權(quán)保全方式。
所謂代位權(quán)，指的是如果債務人對債權(quán)人的權(quán)利已負遲延責任又怠于行使其對第三債務人的權(quán)利時，債權(quán)人為保全其債權(quán)可以以自己的名義，行使債務人權(quán)利的權(quán)利。債權(quán)人以訴訟方式行使代位權(quán)即產(chǎn)生代位權(quán)訴訟①。早在1804年的《法國民法典》中就確立了債權(quán)人代位權(quán)及代位訴權(quán)，并對大陸法系國家的民法產(chǎn)生了深遠的影響，后日本民法典、意大利民法典都對代位權(quán)作出了規(guī)定。
代位權(quán)訴訟是直接訴訟的對稱（債務人對第三人提起的訴訟即為直接訴訟）。依據(jù)傳統(tǒng)理論，債權(quán)人代位訴訟在訴訟法律關(guān)系、訴訟結(jié)果的歸屬及訴訟標的等方面均有不同于直接訴訟之處，具體表現(xiàn)在以下幾個方面：其一，原告是依法取得代位權(quán)的債權(quán)人，即代位權(quán)人。代位權(quán)人是以自己的名義起訴，代債務人（即被代位人）行使權(quán)利。其二，以第三人為被告。代位權(quán)的實質(zhì)是債權(quán)人代替?zhèn)鶆杖讼虻谌酥鲝垯?quán)利。因此，債權(quán)人代位訴訟的被告是被代位人的債務人，即第三人。其三，原告請求法院加以確認和保護的是被代位人的權(quán)益。盡管原告啟動代位訴訟的最終目的是排除權(quán)利實現(xiàn)的障礙，確保自己的債權(quán)利益得以實現(xiàn)，但在訴訟請求中并不包括任何代位人自已實體利益。其四，訴訟產(chǎn)生的實體法效果直接歸屬于被代位人，即被告應向被代位人為給付，而不能直接向代位人（即原告）為給付。具體而言，代位權(quán)行使的效力包括三個方面：
（一）對債權(quán)人的效力。債權(quán)人行使代位權(quán)的目的，在于保全債務人所有債權(quán)人的債權(quán)，債權(quán)人在代位接受債權(quán)后，其接受的財產(chǎn)利益不得僅用于清償自己的債權(quán)，也不得自行抵銷其與債務人的債務，應與債務人的其他債權(quán)人一樣平等受償。
（二）對債務人的效力。債權(quán)人行使代位權(quán)的效果直接歸屬于債務人，如債務人仍怠于受領(lǐng)，債權(quán)人可以代位受領(lǐng)。雖然債務人有權(quán)要求債權(quán)人交付其受領(lǐng) 的財產(chǎn)，但債務人不得就該部分財產(chǎn)進行償還債務之外的處分。
（三）對第三人的效力。代位權(quán)實現(xiàn)后，第三人對債務人的債務即因代位權(quán)的實現(xiàn)而消滅，債權(quán)人未行使代位權(quán)部分的債權(quán)仍歸債務人。
債權(quán)人的代位權(quán)有如下特點：
第一，代位權(quán)是債權(quán)人代替?zhèn)鶆杖说膫鶆杖酥鲝垯?quán)利。由此可見，代位權(quán)體現(xiàn)了合同對外效力。即債權(quán)人債權(quán)的效力不僅及于債務人，而且及于與債務人發(fā)生合同關(guān)系的第三人。盡管代位權(quán)和撤銷權(quán)同樣是針對合同關(guān)系以外的第三人，但代位權(quán)和撤銷權(quán)又是有區(qū)別的。撤銷權(quán)針對的是債務人不當處分財產(chǎn)的積極行為，行使撤銷權(quán)旨在恢復債務人的責任財產(chǎn)。代位權(quán)針對的則是債務人不行使債權(quán)的消極行為，行使代位權(quán)，旨在保持債務人的責任財產(chǎn)。當然，這兩種方式都是合同保全形式，其目的都是為保全債權(quán)、保障債權(quán)的實現(xiàn)。
第二，代位權(quán)是一種法定債權(quán)的權(quán)能，無論當事人是否約定，債權(quán)人都享有此種權(quán)能。換而言之，債權(quán)一旦產(chǎn)生就當然包含代位權(quán)，它隨著債權(quán)的轉(zhuǎn)移和消滅而發(fā)生轉(zhuǎn)移和消滅。在這一點上，代位權(quán)與債務人之間的追償權(quán)是不同的。所謂追償權(quán)，通常是在連帶之債中某個連帶債務人代其他債務人還了全部債務，有權(quán)要求其他負有連帶義務的債務人償付其應當承擔的份額。追償權(quán)并不是債權(quán)的固有權(quán)能，也不是隨債權(quán)產(chǎn)生而產(chǎn)生的權(quán)利，只是因為代其他債務人履行義務而產(chǎn)生的權(quán)利，所以它和代位權(quán)在性質(zhì)上是不同的。
第三，代位權(quán)是債權(quán)人以自己的名義行使債務人的權(quán)利?？梢妭鶛?quán)人并不是債務人的代理人，代位權(quán)也不同于代理權(quán)。債權(quán)人代債務人行使權(quán)利，雖可以增加債務人的財產(chǎn)，但其行使權(quán)利，旨在保護自己的債權(quán)，而不是單純?yōu)榱藗鶆杖说睦嫘惺勾朔N權(quán)利。
第四，代位權(quán)在內(nèi)容上并不是對于債務人和第三人的請求權(quán)。它是在債權(quán)中包含的、除請求權(quán)以外的權(quán)能。此種權(quán)能稱為保全權(quán)能。它不同于請求權(quán)的原因在于，在內(nèi)容上它是為了保全債權(quán)，而且在履行期到來之前，債權(quán)人為了保持債務人的財產(chǎn)也可以行使代位權(quán)。可見，代位權(quán)并不是請求權(quán)。由于代位權(quán)是為了保全債權(quán)而代替?zhèn)鶆杖诵惺箼?quán)利，而不是扣押債務人的財產(chǎn)或就收取的債務人的財產(chǎn)并優(yōu)先受償。因此，它也不是訴訟上的權(quán)利，而是一種實體權(quán)利。對此種權(quán)利，學者一般認為，屬于債權(quán)所固有的一種特別權(quán)利。
綜上所述，依傳統(tǒng)的代位權(quán)人代位理論，代位權(quán)訴訟的一個根本特征在于，行使代位權(quán)取得的財產(chǎn)應先加入債務人的責任財產(chǎn)，然后再依債的清償?shù)囊?guī)則清償債權(quán)人債權(quán)。這一規(guī)則我們可以稱之為“入庫規(guī)則”。因為債權(quán)人行使的是代位權(quán)，雖然是以自己的名義，但代位權(quán)本身與代位權(quán)的客體畢竟不是一回事。代位權(quán)的客體是歸屬于債權(quán)人的。卻并非是自己債權(quán)的直接滿足，而是一種對全體債權(quán)人的共同擔保的制度，是保全債務人責任財產(chǎn)的制度（即共同擔保的保全），債權(quán)人代位權(quán)是要通過這種“共同擔保的保全”來實現(xiàn)債權(quán)人“自己債權(quán)的保全”②。由于債權(quán)人代位權(quán)行使的權(quán)利歸屬于債務人，其結(jié)果自然直接歸于債務人，成為對全體債權(quán)人的共同擔保，代位債權(quán)人并不因代位而取得優(yōu)行受償權(quán)，只不過是與其他的債權(quán)人平等受償。這就是債權(quán)人代位權(quán)制度本來的宗旨，有的學者進而將此概括為債權(quán)人的強制執(zhí)行準備功能。
二、我國代位權(quán)制度的基本規(guī)定
1999年3月15日通過的《中華人民共和國合同法》第73條規(guī)定：“因債務人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自已的名義代位行使債務人的債權(quán)。”這表明代位權(quán)制度在我國法律體系中終于得到了確立，使代位權(quán)制度從以往學者的理論中走進了社會生活。
過去，我國民法未就債權(quán)人代位權(quán)加以規(guī)定，代位權(quán)訴訟在立法和司法實踐中亦未被認可。1992年人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第三百條規(guī)定：“被執(zhí)行人不能清償債務，但對第三人享有到期債權(quán)的，人民法院可依申請執(zhí)行人的申請，通知第三人向申請執(zhí)行人履行債務。該第三人對債務沒有異議但又在通知指定的期限內(nèi)不履行的，人民法院可以強制執(zhí)行?！边@種關(guān)于“代位執(zhí)行制度”的規(guī)定可以說是使債權(quán)人代位權(quán)在強制執(zhí)行實踐中率先得以運用。此后，隨著理論界對代位權(quán)研究的逐步深入與成熟，以及現(xiàn)實生活中為債權(quán)人提供更加周密而細致的保護的迫切需要，1999年3月15日通過的《中華人民共和國合同法》首次在立法上正式確立了債權(quán)人代位權(quán)。該法第73條明確規(guī)定：“因債務人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自已的名義代位行使債務人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務人自身的除外?！?。為了將這一原則性規(guī)定進一步細化，《人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《解釋》）第十一條至二十二條又對代位權(quán)訴訟的具體運作作出了具體規(guī)定。其第二十條明確規(guī)定，“債權(quán)人向次債務人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認定代位權(quán)成立的，由次債務人③向債權(quán)人履行清償義務，債權(quán)人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權(quán)債務關(guān)系即予消滅?！蔽覈F(xiàn)行法律規(guī)定債權(quán)人的代位權(quán)，是指當債務人不積極行使自己的權(quán)利而危及債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)時，債權(quán)人以自己的名義代替?zhèn)鶆杖酥苯酉騻鶆杖说膫鶆杖耍ǖ谌耍┬惺箼?quán)利的權(quán)利④代位權(quán)通常應符合以下條件，始能成立。
（1）債務人須享有對于第三人的權(quán)利
債務人享有對于第三人的權(quán)利是代位權(quán)成立的基礎條件，如果債務人不享有對于第三人的權(quán)利，也就沒有什么權(quán)利可供債權(quán)人代位行使，也就談不上代位權(quán)。應當注意的是，并非所有債務人對第三人的權(quán)利都能成為代位權(quán)行使的對象，通常能為債權(quán)人代位行使的債務人的權(quán)利是非專屬于債務人自身的財產(chǎn)權(quán)利。根據(jù)《合同法》第73條的規(guī)定，這種財產(chǎn)權(quán)利僅限于到期限債權(quán)，特權(quán)及未到期債權(quán)都不能包括在內(nèi)。
（2）須債務人怠于行使其權(quán)利。所謂怠于行使，是指應當而且能夠行使權(quán)利卻不行使。所謂應當行使，是指若不及時行使權(quán)利，權(quán)利就有可能消滅或減少其財產(chǎn)價值。例如債權(quán)因長期不行使將可能因時效屆滿而消滅。所謂能夠行使，是指債務人不存在任何行使的障礙，他完全有能力由自己或通過代理人去行使權(quán)利。怠于行使權(quán)利的表現(xiàn)主要是根本不主張權(quán)利或遲延行使權(quán)利。如果債務人已經(jīng)向其債務人提出了請求，或者已經(jīng)向法院提起訴訟，則不能認為其怠于行使權(quán)利。如果其向法院起訴主張權(quán)利而被判決敗訴，在此情況下，債務人對第三人的權(quán)利已不存在，因而債權(quán)人不得行使代位權(quán)。
（3）須債務人怠于行使權(quán)利的行為有害于債權(quán)人的債權(quán)。代位權(quán)主要是在債務人怠于行使已到期限的債權(quán)，債權(quán)人為保全債權(quán)而行使的權(quán)利。因此怠于行使權(quán)利必須影響到債務人的責任履行、有害于債權(quán)人的債權(quán)，否則債權(quán)人不能行使代位權(quán)。應當指出，在債務人與其債務人之間的關(guān)系中，如果債務尚未到履行期，則不發(fā)生債權(quán)人的代位權(quán)。在這一點上，代位權(quán)不同于撤銷權(quán)。撤銷權(quán)可以在履行期到來之前由債權(quán)人行使，因為在履行期到來之前債務人實施不當處分財產(chǎn)行為，減少了債務人的債務財產(chǎn)，已經(jīng)表明債務人在履行期到來后不能清償債務。因此，應允許債權(quán)人在履行期到來之前行使撤銷權(quán)。否則，債權(quán)根本得不到保障。但是，對于代位權(quán)的行使來說，在債務人與其債務人的關(guān)系中，債權(quán)人能否行使代位權(quán)，要考慮債務人與其債務人的關(guān)系中債務是否到期的問題。如果履行期尚未到來，債務人不能向他人主張權(quán)利，債權(quán)人也不能代債務人行使權(quán)利。如果允許債權(quán)人行使代位權(quán)，將會干涉?zhèn)鶆杖说淖杂?，而且也會遭到債務人的債務人的拒絕。
根據(jù)人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋》1999年12月29日起施行）第13條的規(guī)定，債務人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的”，是指債務人不履行其對債權(quán)人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實現(xiàn)。次債務人（即債務人的債務人）不認為債務人有怠于行使其到期債權(quán)情況的，應當承擔舉證責任。
此外，人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋》（1999年12月29日起施行）還規(guī)定了代位權(quán)行使的另一個條件，即債權(quán)人對債務人的債權(quán)合法。債權(quán)人有權(quán)直接受領(lǐng)通過代位權(quán)訴訟取得的財產(chǎn)。這是我國現(xiàn)行代位權(quán)制度與傳 統(tǒng)代位權(quán)理論的顯著區(qū)別。
對于這一超越傳統(tǒng)理論與立法的規(guī)定，人民法院合同法解釋起草小組的學者們提出了以下理論支持：
其一，盡管債權(quán)人與次債務人之間不存在直接的權(quán)利義務關(guān)系，但法律賦予債權(quán)人直接追索次債務人的權(quán)利，應當認為不僅具有程序意義，而且具有實體意義，即在債權(quán)人與次債務人之間創(chuàng)設了新的有直接后果的權(quán)利義務關(guān)系，一旦提起代位權(quán)訴訟，則可越過債務人而將次債務人視為債權(quán)人的債務人。
其二，傳統(tǒng)代位權(quán)理論中“入庫規(guī)則”的弊端在于，對于債權(quán)人行使代位權(quán)的激勵不足。詳而言之，債權(quán)人辛辛苦苦行使代位權(quán)取得的成果，卻由其他的債權(quán)人“搭便車”平等受償，因而該債權(quán)人行使代位權(quán)的動機就會打上某種程度的折扣。如果規(guī)定債權(quán)不能直接受領(lǐng)通過代位權(quán)訴訟取得的財產(chǎn)，代位權(quán)訴訟取得的財產(chǎn)只能由債務人受領(lǐng)，會使得債權(quán)人喪失提起代位權(quán)訴訟的積極性，債務人坐享其成，進而使代位權(quán)制度的設立失去意義。如果《合同法》的規(guī)定不能夠激勵債權(quán)人積極行使權(quán)利，那么債權(quán)人更多的則會轉(zhuǎn)向人民法院《意見》300條，《合同法》關(guān)于代位權(quán)的規(guī)定便只能停留在紙面上，成為立法者追求法律體系完美的道具。
其三，如果規(guī)定債權(quán)人不能直接受領(lǐng)代位權(quán)訴訟的財產(chǎn)，代位權(quán)訴訟取得的財產(chǎn)只能先歸債務人，再由債權(quán)人向債務人提起訴訟，則徒增訴累，浪費訴訟資源，不符合訴訟經(jīng)濟原則，甚至還可能產(chǎn)生人民法院對本訴和代位權(quán)訴訟作出相互矛盾的裁判的情形。
其四，不告不理是民事訴訟法的原則，既然作為原告的債權(quán)人已主張權(quán)利，債務人的其他債權(quán)人未主張權(quán)利，則保護已提起訴訟的債權(quán)人的利益并無不當，其他債權(quán)人不僅事前有權(quán)主張，事后仍可向其主張權(quán)利。況且債務人并未破產(chǎn)，代位權(quán)訴訟屬于個案的普通訴訟，有別于破產(chǎn)程序，故并不存在對其他債權(quán)人不公平之虞。債務人的其他債權(quán)人未主張權(quán)利，人民法院就難以對其保護。在權(quán)利的保護上，應該受到保護的向來是積極行使權(quán)利的人，而不是懶惰者。代位債權(quán)人最先“火中取栗”，縱沒有與他人分享，亦不悖于公道。
三、我國代位權(quán)制度的缺點
從上述觀點可以看出，我國設立代位權(quán)制度的一個重要目的是要解決現(xiàn)實生活中大量存在的“三角債”問題，我國代位權(quán)制度對于傳統(tǒng)理論的突破也確實給人們一種提高效率的表象，對于立法者力圖提高司法效率、保障債權(quán)人直接受償?shù)牧伎嘤眯奈覀兩畋砝斫?，但代位?quán)制度如此設計能否真正實現(xiàn)其立法初衷，切實保障債權(quán)人的合法利益，本文對此表示懷疑。