第二十五條 基金托管人由依法設立并取得基金托管資格的商業(yè)銀行擔任。
「釋義」 本條是對基金托管人范圍的規(guī)定。
基金托管人與基金管理人是共同受托人，其主要職責是托管基金財產(chǎn)，包括保管基金財產(chǎn)，辦理結算、支付業(yè)務等?；鹭敭a(chǎn)主要是現(xiàn)金、存款以及股票、債券等金融資產(chǎn)，而且數(shù)額巨大，應當由具有安全保管金融資產(chǎn)的資本基礎、專業(yè)能力和技術、管理設施，并具有良好的結算支付系統(tǒng)的金融機構，擔任基金托管人。商業(yè)銀行是金融體系的核心，是社會的信用中介，本身是存款機構，并承擔著社會的支付和結算功能；依照現(xiàn)行商業(yè)銀行法的規(guī)定，設立商業(yè)銀行應當符合嚴格的資格條件，如注冊資本最低限額為10億元人民幣，有具備任職專業(yè)知識和業(yè)務工作經(jīng)驗的董事長、總經(jīng)理和其他高級管理人員，有健全的組織機構和管理制度，有符合要求的營業(yè)場所、安全防范設施等。因此，商業(yè)銀行資本雄厚，專業(yè)管理力量強大，技術設施和內部風險控制制度健全，同時還具有完善的結算系統(tǒng)和支付系統(tǒng)?？梢哉f，商業(yè)銀行具有有效履行基金托管職責的便利條件和可靠條件，由商業(yè)銀行擔任基金托管人，有利于保證基金財產(chǎn)的安全。本條將基金托管人的范圍限定為商業(yè)銀行，是符合我國證券投資基金市場發(fā)展實際需要的。依照本條規(guī)定，除依法設立并取得基金托管資格的商業(yè)銀行外，其他機構不得擔任基金托管人。
第二十六條 申請取得基金托管資格，應當具備下列條件，并經(jīng)國務院證券監(jiān)督管理機構和國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構核準：（一）凈資產(chǎn)和資本充足率符合有關規(guī)定；（二）設有專門的基金托管部門；（三）取得基金從業(yè)資格的專職人員達到法定人數(shù)；（四）有安全保管基金財產(chǎn)的條件；（五）有安全高效的清算、交割系統(tǒng)；（六）有符合要求的營業(yè)場所、安全防范設施和與基金托管業(yè)務有關的其他設施；（七）有完善的內部稽核監(jiān)控制度和風險控制制度；（八）法律、行政法規(guī)規(guī)定的和經(jīng)國務院批準的國務院證券監(jiān)督管理機構、國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構規(guī)定的其他條件。
「釋義」 本條是對基金托管人資格條件的規(guī)定。
基金托管人是受托人，承擔托管巨額基金財產(chǎn)的重要職責，對其應當有嚴格的資質要求。為了保證基金托管人的質量，保證基金財產(chǎn)安全，保護基金份額持有人利益，維護金融市場的穩(wěn)定，對基金托管人實施市場準入制度，在法律中明確規(guī)定其準入條件，是非常必要的。本條規(guī)定了取得基金托管資格的具體條件，主要有7項內容：第一，凈資產(chǎn)和資本充足率符合有關規(guī)定。凈資產(chǎn)和資本充足率是反映銀行的資產(chǎn)規(guī)模和風險狀況的重要指標，特別是資本充足率，是衡量銀行信用風險和市場風險程度的基本標準。銀行、證券等有關監(jiān)管機構對銀行的凈資產(chǎn)和資本充足率規(guī)定了具體的數(shù)量要求，符合規(guī)定的凈資產(chǎn)和資本充足率要求的銀行，才能申請基金托管資格。
第二，設有專門的基金托管部門。目前，依照現(xiàn)行法律規(guī)定，我國實行銀行業(yè)、信托業(yè)、證券業(yè)、保險業(yè)分業(yè)經(jīng)營的原則，銀行與信托、保險、證券經(jīng)營機構應當分別設立?；鹜泄軜I(yè)務屬于信托業(yè)務，商業(yè)銀行不能直接從事這項業(yè)務，而應當設立獨立的基金托管部門，專門辦理基金托管業(yè)務。未設專門的基金托管部門的商業(yè)銀行，不得擔任基金托管人。
第三，取得基金從業(yè)資格的專職人員達到法定人數(shù)。基金托管業(yè)務具有很強的專業(yè)性，并且業(yè)務量很大，從事基金托管業(yè)務的專職人員必須取得基金從業(yè)資格，并且應當達到法定人數(shù)，才能適應基金托管人履行托管職責的需要。
第四，有安全保管基金財產(chǎn)的條件。保管基金財產(chǎn)，是基金托管人的重要職責。為保護基金財產(chǎn)安全和基金份額持有人利益，應當要求基金托管人具有安全保管基金財產(chǎn)的條件。這些條件包括安全放置基金財產(chǎn)的設施、忠于職守的專業(yè)人員以及履行安全保管基金財產(chǎn)職責的資金保障等等。
第五，有安全高效的清算、交割系統(tǒng)。這是指能夠迅速準確地接受基金管理人的投資指令，依法按照投資指令，辦理資金和證券的清算和交割業(yè)務的系統(tǒng)。這個系統(tǒng)也應當具有安全性?；鹜泄苋素撠熗泄芑鹭敭a(chǎn)，在基金管理人運用基金財產(chǎn)進行證券投資時，還要負責力、理資金和證券的清算和交割業(yè)務，因此，具有安全高效的清算、交割系統(tǒng)，是擔任基金托人的必要條件。
第六，有符合要求的營業(yè)場所、安全防范設施和與基金托管業(yè)務有關的其他設施。營業(yè)場所是開展業(yè)務活動的地點，辦理基金托管業(yè)務必須有營業(yè)場所，同時還應有保證營業(yè)安全、財產(chǎn)安全的防范設施以及與辦理基金托管業(yè)務有關的其他設施。這些都是履行基金托管職責，保證基金財產(chǎn)安全的必要條件，基金托管人應當具備這些條件。
第七，有完善的內部稽核監(jiān)控制度和風險控制制度。內部稽核監(jiān)控制度和風險控制制度是金融機構內部有關稽核、審計、監(jiān)督、控制的一系列程序和規(guī)則，是識別、計量、監(jiān)測和控制風險的制度保障。為了保證基金財產(chǎn)的安全，保護基金份額持有人利益，基金托管人必須建立健全完善的內部稽核監(jiān)控制度和風險控制制度。
申請基金托管資格，除應具備上述七項條件外，還應當具備法律、行政法規(guī)和經(jīng)國務院批準的國務院證券監(jiān)督管理機構、國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構規(guī)定的其他條件。
具備本條規(guī)定條件的商業(yè)銀行，經(jīng)國務院證券監(jiān)督管理機構和國務院銀行監(jiān)督管理機構核準后，取得基金托管資格，擔任基金托管人。
第二十七條 本法第十五條、第十八條的規(guī)定，適用于基金托管人的專門基金托管部門的從業(yè)人員。
本法第十六條、第十七條的規(guī)定，適用于基金托管人的專門基金托管部門的經(jīng)理和其他高級管理人員。
「釋義」 本條是對本法第十五條至第十八條的規(guī)定也適用于基金托管人的專門基金托管部門的從業(yè)人員、經(jīng)理以及其他高級管理人員的規(guī)定本條規(guī)定包含4項內容：一是本法第15條關于基金管理人的基金從業(yè)人員的消極任職資格的規(guī)定，適用于基金托管人的專門基金托管部門的從業(yè)人員。這是因為，基金托管業(yè)務與基金管理業(yè)務一樣，也具有很強的專業(yè)性，從事基金托管業(yè)務的專職人員應當由基金從業(yè)人員擔任?；饛臉I(yè)人員都應當依法取得基金從業(yè)資格，并且應當適用同樣的資格條件。本法第15條規(guī)定的人員不得擔任基金管理人的基金從業(yè)人員，當然也不得擔任力、理基金托管業(yè)務的專職人員。
二是本法第18條的規(guī)定適用于基金托管人的專門基金托管部門的從業(yè)人員。第18條的規(guī)定體現(xiàn)了兩項重要規(guī)則：其一，不相容的職責應當相互分離，并應當由不同的人承擔；其二，基金從業(yè)人員在執(zhí)行職務和辦理業(yè)務過程中，不得從事與基金份額持有人利益相沖突的證券投資及其他活動。這兩項規(guī)則同樣也應適用于基金托管人的專門基金托管部門的從業(yè)人員。因此，基金托管人的專門基金托管部門的從業(yè)人員，不得擔任基金管理人或者其他基金托管人的任何職務，不得從事?lián)p害基金財產(chǎn)和基金份額持有人利益的證券交易及其他活動。
三是本法第16條關于基金管理人高級管理人員任職條件的規(guī)定，適用于基金托管人的專門基金托管部門的經(jīng)理和其他高級管理人員。這表明，基金托管人的專門基金托管部門的經(jīng)理和其他高級管理人員應當熟悉證券投資方面的法律、行政法規(guī)，具有基金從業(yè)資格和3年以上與其所任職務相關的工作經(jīng)歷。
四是本法第17條關于基金管理人的經(jīng)理和其他高級管理人員選任和改任的規(guī)定，適用于基金托管人的專門基金托管部門的經(jīng)理和其他高級管理人員的選任和改任。具體是，基金托管人的專門基金托管部門的經(jīng)理和其他高級管理人員的選任或者改任，應當報經(jīng)國務院證券監(jiān)督管理機構依照本法和其他有關法律、行政法規(guī)規(guī)定的任職條件進行審核。
第二十八條 基金托管人與基金管理人不得為同一人，不得相互出資或者持有股份。
「釋義」 本條是對基金托管人與基金管理人相互分離原則的規(guī)定。
證券投資基金是通過向社會公開發(fā)售基金份額募集基金設立的，每支基金的基金財產(chǎn)數(shù)額都非常巨大，基金份額持有人包括機構投資者和廣大的社會公眾，受托人能否安全、穩(wěn)健的管理、運用基金財產(chǎn)，對廣大基金份額持有人的利益和證券市場秩序會產(chǎn)生很大影響。如果只有基金管理人一人承擔受托職責，缺乏有效監(jiān)督機制，容易產(chǎn)生受托人受利益驅動而舞弊的問題。為了保證基金財產(chǎn)安全，充分保護基金份額持有人的利益，維護證券市場秩序，應當由兩個受托人共同承擔受托職責，并且由基金管理人負責管理、運用基金財產(chǎn)，進行證券投資，而由基金托管人托管基金財產(chǎn)并負責基金財產(chǎn)的清算、交割事務。同時，基金托管人在履行托管職責時，應當對基金管理人履行受托職責的情況進行監(jiān)督。因此，基金托管人與基金管理人不得為同一人，不得相互出資或者持有股份。否則，監(jiān)督制約機制將失去作用。
第二十九條 基金托管人應當履行下列職責：（一）安全保管基金財產(chǎn)；（二）按照規(guī)定開設基金財產(chǎn)的資金賬戶和證券賬戶；（三）對所托管的不同基金財產(chǎn)分別設置賬戶，確?；鹭敭a(chǎn)的完整與獨立；（四）保存基金托管業(yè)務活動的記錄、賬冊、報表和其他相關資料；（五）按照基金合同的約定，根據(jù)基金管理人的投資指令，及時辦理清算、交割事宜；（六）辦理與基金托管業(yè)務活動有關的信息披露事項；（七）對基金財務會計報告、中期和年度基金報告出具意見；（八）復核、審查基金管理人計算的基金資產(chǎn)凈值和基金份額申購、贖回價格；（九）按照規(guī)定召集基金份額持有人大會；（十）按照規(guī)定監(jiān)督基金管理人的投資運作；（十一）國務院證券監(jiān)督管理機構規(guī)定的其他職責。
「釋義」 本條是對基金托管人職責的規(guī)定基金托管人擔負著托管基金財產(chǎn)的重要職責，在法律中對其基本職責作出明確具體的規(guī)定，有利于促使其嚴格履行職責，保護基金份額持有人的利益。本條規(guī)定的基金托管人的職責主要有以下10項內容：第一，安全保管基金財產(chǎn)。這是基金托管人的保管職責。保管基金財產(chǎn)是基金托管業(yè)務的一項主要內容，因而是基金托管人的首要職責?；鹜泄苋藢ζ渌泄艿幕鹭敭a(chǎn)負有保證其安全、完整的責任。
第二，按照規(guī)定開設基金財產(chǎn)的資金賬戶和證券賬戶。這是基金托管人開立賬戶的職責?；鹭敭a(chǎn)通常以資金和證券兩種形式存在，資金一般包括現(xiàn)金和銀行存款。證券包括股票、債券和國務院證券監(jiān)督管理機構規(guī)定的其他證券品種。為便于核算，基金托管人對分別以資金形式和證券形式存在的基金財產(chǎn)，應當分別開立賬戶。資金應存入資金賬戶，而證券則存入證券賬戶。
第三，對不同的基金財產(chǎn)分別設置賬戶，確?；鹭敭a(chǎn)的完整與獨立。這是基金托管人對基金財產(chǎn)分賬管理的職責。基金財產(chǎn)是信托財產(chǎn)，基金托管人是受托人，根據(jù)信托財產(chǎn)獨立性原則，不同基金財產(chǎn)的債權債務，不得相互抵銷；同時，受托人應當對不同委托人的信托財產(chǎn)分別記賬。因此，為了確保基金財產(chǎn)的完整與獨立，基金托管人對由其托管的每一支不同基金的基金財產(chǎn)，應當分別設置不同的賬戶，也就是說，為每支基金都應分別開立資金賬戶和證券賬戶，同時將不同基金的資金和證券分別存入為該支基金所設置的資金賬戶和證券賬戶中。
第四，保存基金托管業(yè)務活動的記錄、賬冊、報表和其他相關資料。這是基金托管人保存資料的職責。基金托管人對其進行的基金托管業(yè)務活動應當作出記錄，登記賬冊，編制報表以及其他反映基金托管業(yè)務情況的資料，以便于基金份額持有人、基金管理人、證券監(jiān)督管理機構、銀行業(yè)監(jiān)督管理機構及其他有關主管部門了解基金財產(chǎn)和基金托管業(yè)務的有關信息，為投資、管理或監(jiān)督?jīng)Q策提供依據(jù)。按照有關規(guī)定，這些記錄、賬冊、報表等資料往往需要保存一定時間，因此，基金托管人應當承擔保存上述資料的職責。
第五，辦理清算、交割事宜。這是基金托管人的清算、交割職責?；鸸芾砣斯芾?、運用基金財產(chǎn)，從事證券投資活動，必然會發(fā)生資金或證券的清算、交割事宜，而屬于基金財產(chǎn)的資金和證券都由基金托管人托管，因此，辦理清算、交割事宜的職責當然應由基金托管人承擔?；鹜泄苋藨敯凑毡痉ㄒ?guī)定和基金合同的約定，根據(jù)基金管理人的投資指令，及時辦理清算、交割。
第六，辦理信息披露事項。這是基金托管人的信息披露職責?；鹜泄軜I(yè)務活動的有關信息，是反映基金運營和基金財務狀況的重要資料，為使基金份額持有人充分、完整地了解基金財產(chǎn)的狀況，應當予以披露?；鹜泄苋藨敵袚痘鹜泄軜I(yè)務活動信息的職責。
第七，對基金財務會計報告、中期和年度基金報告出具意見。這是基金托管人對基金財務會計報告和基金報告出具意見的職責?；鹭攧諘媹蟾婧突饒蟾媸腔鸸芾砣司幹频模苫鹜泄苋藢ω攧諘媹蟾婧突饒蟾孢M行審查，可以起到監(jiān)督基金管理人履行職責的作用，也可以保證基金財產(chǎn)賬面價值與實物相符合，有利于保護基金財產(chǎn)安全和基金份額持有人利益。
第八，復核、審查基金資產(chǎn)凈值和基金份額申購、贖回價格。這是基金托管人的核查、監(jiān)督職責?；鹳Y產(chǎn)凈值和基金份額申購、贖回價格是由基金管理人計算出來的，為確保計算準確，減少、消除錯誤，并防止基金管理人弄虛作假，由基金托管人對基金資產(chǎn)凈值和基金份額申購、贖回價格進行復核、審查非常必要，這樣有利于更好地保護基金份額持有人的利益。
第九，召集基金份額持有人大會?；鸸芾砣伺c基金托管人是共同受托人，當基金管理人未按規(guī)定召集或者不能召集基金份額持有人大會時，基金托管人應當負責召集，以便于基金份額持有人通過持有人大會行使權利，對基金運營中發(fā)生的重大事項及時作出決定。因此，明確規(guī)定基金托管人具有召集基金份額持有人大會的職責，是非常必要的。
第十，監(jiān)督基金管理人的投資運作。這是基金托管人的監(jiān)督職責?；鹜泄苋藢鸱蓊~持有人負有誠實信用義務，并承擔安全保管基金財產(chǎn)的職責。為促使基金管理人恪盡職守，安全、穩(wěn)健地管理、運用基金財產(chǎn)，防止其利用基金財產(chǎn)牟取私利，保證基金財產(chǎn)的完整、獨立和安全，保護基金份額持有人利益，有必要由基金托管人承擔監(jiān)督基金管理人投資運作的職責。
除上述10項職責外，本法還授權國務院證券監(jiān)督管理機構規(guī)定基金托管人的其他職責，以適應實際情況發(fā)展的需要。
第三十條 基金托管人發(fā)現(xiàn)基金管理人的投資指令違反法律、行政法規(guī)和其他有關規(guī)定，或者違反基金合同約定的，應當拒絕執(zhí)行，立即通知基金管理人，并及時向國務院證券監(jiān)督管理機構報告。
基金托管人發(fā)現(xiàn)基金管理人依據(jù)交易程序已經(jīng)生效的投資指令違反法律、行政法規(guī)和其他有關規(guī)定，或者違反基金合同約定的，應當立即通知基金管理人，并及時向國務院證券監(jiān)督管理機構報告。
「釋義」 本條是對基金托管人拒絕執(zhí)行投資指令權和報告義務的規(guī)定本條規(guī)定主要有兩項內容：一是基金托管人對基金管理人投資指令有依法拒絕執(zhí)行的權利。依照前條規(guī)定，基金托管人應當根據(jù)基金管理人的投資指令辦理清算、交割事宜，同時對基金管理人的投資運作也應當履行監(jiān)督職責。為了實現(xiàn)有效地監(jiān)督，應當賦予基金托管人相應的監(jiān)督手段。因此，本條規(guī)定了基金托管人對基金管理人的投資指令有依法拒絕執(zhí)行的權利。行使這項權利的法定條件是基金托管人發(fā)現(xiàn)基金管理人的投資指令違反法律、行政法規(guī)和其他有關規(guī)定，或者違反基金合同的約定，并且尚未依據(jù)交易程序生效。如果基金管理人的投資指令依據(jù)交易程序已經(jīng)生效，則基金托管人不得行使拒絕執(zhí)行權，而應按規(guī)定辦理清算、交割。
二是基金托管人對基金管理人的違法或者違反基金合同的投資指令負有通知義務和報告義務。為便于及時糾正錯誤的投資行為，基金托管人應當將發(fā)生違反法律、行政法規(guī)和其他有關規(guī)定，以及違反基金合同約定的有關情況，立即通知基金管理人，同時應及時向國務院證券監(jiān)督管理機構報告?；鹜泄苋藨斦J真履行這兩項義務，特別是報告義務。違反報告義務的，將承擔相應的法律責任。
第三十一條 本法第二十條的規(guī)定，適用于基金托管人。
「釋義」 本條是對基金托管人禁止行為的規(guī)定。
基金管理人、基金托管人作為受托人管理運用基金財產(chǎn)，是基于基金份額持有人對其的高度信任，因此，基金管理人、基金托管人必須忠實履行職責，盡到善良管理的義務。為了保護基金份額持有人的利益，本法第9條規(guī)定，基金管理人、基金托管人管理、運用基金財產(chǎn)，必須恪盡職守，履行誠實信用、謹慎勤勉的義務。為了進一步規(guī)范基金管理人的行為，本法第20條具體規(guī)定了基金管理人應當禁止的行為。基金托管人作為受托人，根據(jù)本法的規(guī)定，負有安全保管基金財產(chǎn)、確?；鹭敭a(chǎn)的安全與獨立、按照基金管理人的投資指令及時辦理清算和交割事宜等職責，本法對基金管理人禁止行為的規(guī)定，當然要適用于基金托管人，只有這樣，才能更加全面地保護基金財產(chǎn)和基金份額持有人的利益。為此，本條規(guī)定，本法對基金管理人禁止行為的規(guī)定，適用于基金托管人。這些禁止行為具體包括：一、將其固有財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)混同于基金財產(chǎn)從事證券投資本法第6條規(guī)定，基金財產(chǎn)獨立于基金管理人、基金托管人的固有財產(chǎn)，基金管理人、基金托管人不得將基金財產(chǎn)歸入其固有財產(chǎn)。即基金管理人、基金托管人必須將其所有的財產(chǎn)與基金財產(chǎn)嚴格分開，分別管理，分別記賬，不得將基金財產(chǎn)作為其自己所有財產(chǎn)的一部分。這是從基金財產(chǎn)具有獨立性的角度，強調基金管理人、基金托管人不得將基金財產(chǎn)歸入其固有財產(chǎn)。與此相對應，基金財產(chǎn)具有獨立性的屬性，決定了基金管理人、基金托管人也不得將其固有財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)混同于基金財產(chǎn)從事證券投資。即不得將自己所有的財產(chǎn)和他人的財產(chǎn)混同于基金財產(chǎn)，作為基金財產(chǎn)的一部分進行證券投資。
二、不公平地對待其管理的不同基金財產(chǎn)實踐中，一個基金托管人通常管理著若干支基金，有的是封閉式的，有的是開放式的；有的規(guī)模比較大，有的規(guī)模比較小。無論基金的運作方式如何，規(guī)模如何，基金托管人作為受托人，對其管理的每支基金都應當恪盡職守，履行誠實信用、謹慎勤勉的義務。對每支基金應當一視同仁，不得不公平地對待其管理的不同基金財產(chǎn)。具體來說，基金托管人應當安全保管每支基金財產(chǎn)；對每支基金都應當按照規(guī)定開設基金財產(chǎn)的資金賬戶和證券賬戶；對所托管的每支基金財產(chǎn)分別設置賬戶，確?；鹭敭a(chǎn)的完整與獨立；保存每支基金托管業(yè)務活動的記錄、賬冊、報表和其他相關資料；按照基金合同的約定，根據(jù)每支基金的基金管理人的投資指令，及時辦理相應基金的清算、交割事宜；辦理與每支基金托管業(yè)務活動有關的信息披露事項；對每支基金的財務會計報告、中期和年度基金報告出具意見；復核、審查每支基金的基金管理人計算的基金資產(chǎn)凈值和基金份額申購、贖回價格；按照規(guī)定召集基金份額持有人大會；按照規(guī)定監(jiān)督每支基金的基金管理人的投資運作等。
三、利用基金財產(chǎn)為基金份額持有人以外的第三人牟取利益基金托管人作為受托人，應當為基金份額持有人利益履行職責。利用基金財產(chǎn)為基金份額持有以外的第三人牟取利益，是一種嚴重背離受托人職責的行為，會損害基金份額持有人利益。
四、向基金份額持有人違規(guī)承諾收益或者承擔損失本項作出這樣的規(guī)定主要基于以下考慮：第一，基金托管人作為受托人，是為了基金份額持有人利益管理、運用基金財產(chǎn)，法律對其的要求是盡到善良管理義務，并不要求其承擔使基金財產(chǎn)保值增值的責任，基金份額持有人應當按其所持基金份額享受收益或者承擔損失。第二，證券投資基金作為一種投資工具，投資于股票、債券等證券品種，本身就存在著風險?；鸸芾砣?、基金托管人作為專業(yè)理財和保管機構，只能是有效地規(guī)避風險，不可能沒有風險。因此，基金托管人向基金份額持有人承諾收益或者承擔損失，是不可能做到的，只能是一種誤導投資人的行為。但考慮到隨著證券投資基金品種的不斷創(chuàng)新，經(jīng)國務院證券監(jiān)督管理機構批準的基金品種，在一定條件下可能保證基金份額持有人的收益。因此，本項規(guī)定不得向基金份額持有人違規(guī)承諾收益或者承擔損失。
五、依照法律、行政法規(guī)有關規(guī)定，由國務院證券監(jiān)督管理機構規(guī)定禁止的其他行為這是一項授權性的規(guī)定。即除了本法規(guī)定的以上四項行為外，國務院證券監(jiān)督管理機構還可以根據(jù)實踐的需要規(guī)定其他禁止的行為，但前提是國務院證券監(jiān)督管理機構制定的相關禁止行為必須符合法律、行政法規(guī)的有關規(guī)定。
第三十二條 國務院證券監(jiān)督管理機構和國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構對有下列情形之一的基金托管人，依據(jù)職權責令整頓，或者取消基金托管資格：（一）有重大違法違規(guī)行為；（二）不再具備本法第二十六條規(guī)定的條件；（三）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。
「釋義」 本條是關于監(jiān)督管理機構對基金托管人責令整頓或者取消基金托管資格的規(guī)定。
本法規(guī)定，基金托管人由依法設立并取得基金托管資格的商業(yè)銀行擔任。申請基金托管資格，應當經(jīng)國務院證券監(jiān)督管理機構和國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構核準。取得基金托管資格，是國務院證券監(jiān)督管理機構和國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構授予的行政許可。對不再具備托管資格條件的，也應當由原許可機關進行處理。因此，本條規(guī)定由國務院證券監(jiān)督管理機構和國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構對不再具備托管資格的商業(yè)銀行進行處理，具體的處理措施是：整頓或者取消基金托管資格。本條規(guī)定需要整頓或者取消基金托管資格的具體情形是：一、有重大違法違規(guī)行為主要是指基金托管人有重大的違反本法及其他法律、行政法規(guī)的行為，或者依照法律、行政法規(guī)有關規(guī)定，國務院證券監(jiān)督管理機構、國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構制定的部門規(guī)章的行為。本項規(guī)定的行為限定在“重大”違法違規(guī)行為，如果基金托管人的行為屬于輕微違法違規(guī)行為，則不屬于本項規(guī)定的情形，不需要由監(jiān)管部門對其進行整頓或者取消其基金托管資格。至于什么情況屬于“重大”，需要根據(jù)違法違規(guī)的情節(jié)、對社會、基金財產(chǎn)和基金份額持有人造成損害的程度等因素來判斷。
二、不再具備本法第26條規(guī)定的條件本法第26條對商業(yè)銀行申請取得基金托管資格的條件作了具體規(guī)定，主要是：凈資產(chǎn)和資本充足率符合有關規(guī)定；設有專門的基金托管部門；取得基金從業(yè)資格的專職人員達到法定人數(shù)；有安全保管基金財產(chǎn)的條件；有安全、高效的清算、交割系統(tǒng)；有符合要求的營業(yè)場所、安全防范設施和與基金托管業(yè)務有關的其他設施；有完善的內部稽核監(jiān)控制度和風險控制制度等。這些是取得基金托管資格的必備條件，缺一不可。如果不具備其中的某一項或者幾項條件，就屬于本項規(guī)定的情形。
三、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形這是一個概括性的條款，是指除了本條規(guī)定的情形外，如果其他法律、行政法規(guī)對取消基金托管資格的情形還有規(guī)定，那么還要遵守其他法律、行政法規(guī)的規(guī)定。
本條規(guī)定國務院證券監(jiān)督管理機構和國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構對有上述情形的基金托管人進行處理的措施是整頓、取消基金托管資格。整頓措施適用于有上述情形但是比較輕微的情況，比如：因情況變化，基金托管人的取得基金從業(yè)資格的專職人員不夠法定人數(shù)，監(jiān)督管理機構可以責令其限期整頓；取消基金托管資格的措施適用于有上述情形且比較嚴重的情況，比如：對有重大違法違規(guī)的基金托管人，就要取消其基金托管資格。
第三十三條 有下列情形之一的，基金托管人職責終止：（一）被依法取消基金托管資格；（二）被基金份額持有人大會解任；（三）依法解散、被依法撤銷或者被依法宣告破產(chǎn)；（四）基金合同約定的其他情形。
「釋義」 本條是對基金托管人職責終止情形的規(guī)定。
基金托管人作為受托人，本法明確規(guī)定了其應當履行的職責。本條規(guī)定基金托管人職責終止的具體情形是：一、被依法取消基金托管資格本法第32條對取消基金托管資格的具體情形作了規(guī)定，即基金托管人有重大違法違規(guī)行為、不再具備本法第26條規(guī)定的取得基金托管資格的條件以及法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形時，由國務院證券監(jiān)督管理機構和國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構責令整頓或者取消其基金托管資格。具備基金托管資格，是商業(yè)銀行擔任基金托管人的前提條件。被監(jiān)督管理機構依法取消了基金托管資格，當然不能再擔任基金托管人，其作為基金托管人應當履行的職責隨之終止。
二、被基金份額持有人大會解任根據(jù)本法規(guī)定，更換基金托管人應當由基金份額持有人大會審議決定。同時，本法還規(guī)定，召開基金份額持有人大會，應當有代表50％以上基金份額的持有人參加；大會就更換基金托管人事項作出決定，應當經(jīng)參加大會的基金份額持有人所持表決權的2/3以上通過。如果就更換基金托管人事項在召開基金份額持有人大會的參加人數(shù)比例及表決比例方面符合本法上述規(guī)定，更換基金托管人的決議就有效?；鹜泄苋吮换鸱蓊~持有人大會依法解任，其基金托管人的職責當然應當終止。
三、依法解散、被依法撤銷或者被依法宣告破產(chǎn)這三種情形發(fā)生后，作為基金托管人的商業(yè)銀行就要被注銷，其法律主體資格已經(jīng)不復存在，自然不能再擔任基金托管人，其作為基金托管人的職責隨之終止。
四、基金合同約定的其他情形對基金托管人職責終止的情形，法律不可能-一列舉全面。為此，本項作出這一概括性的規(guī)定。即除了本條規(guī)定的三種情形外，如果基金合同對基金托管人職責終止另有約定的，還要依照基金合同的具體約定。所以，基金托管人職責終止的情形，既包括法定情形，也包括約定情形。
第三十四條 基金托管人職責終止的，基金份額持有人大會應當在六個月內選任新基金托管人；新基金托管人產(chǎn)生前，由國務院證券監(jiān)督管理機構指定臨時基金托管人。
基金托管人職責終止的，應當妥善保管基金財產(chǎn)和基金托管業(yè)務資料，及時辦理基金財產(chǎn)和基金托管業(yè)務的移交手續(xù)，新基金托管人或者臨時基金托管人應當及時接收。
「釋義」 本條是對基金托管人職責終止，新基金托管人、臨時基金托管人的產(chǎn)生以及辦理基金財產(chǎn)移交手續(xù)的規(guī)定。
根據(jù)信托法原理，信托不因受托人依法解散、被依法撤銷或者被宣告破產(chǎn)等情形而終止，應當依照信托文件的規(guī)定選任新受托人；信托文件未規(guī)定的，由委托人選任；委托人不指定或者無能力指定的，由受益人指定。因此，在證券投資基金活動中，當基金托管人職責終止時，并不意味著基金合同的終止。為此，本條對基金托管人職責終止后相關事項作了以下規(guī)定：一、選任新基金托管人根據(jù)本法規(guī)定，選任新的基金托管人是基金份額持有人大會決議通過的事項，因此，本條規(guī)定由基金份額持有人大會在基金托管人職責終止后6個月內選任新基金托管人。具體到新基金托管人選任的程序，還應當遵守本法相關規(guī)定，比如基金份額持有人大會應當有代表50％以上基金份額的持有人參加，大會選任新的基金托管人，應當經(jīng)參加大會的基金份額持有人所持表決權的2／3以上通過。
二、在依照本法規(guī)定選出新的基金托管人之前，由國務院證券監(jiān)督管理機構指定臨時基金托管人這主要是因為本條規(guī)定在基金托管人職責終止后6個月內，由基金份額持有人大會選任新的基金托管人。在選出新的基金托管人之前，該支基金的證券投資活動不能停止，必須要有基金托管人對基金財產(chǎn)進行保管，根據(jù)基金管理人的投資指令力、理清算、交割等諸多事項。因此，為了保護基金財產(chǎn)和基金份額持有人的利益，本條規(guī)定了臨時基金托管人制度，由國務院證券監(jiān)督管理機構指定。需要說明的是，選任基金托管人是基金份額持有人的權利，需要由基金份額持有人大會決定。國務院證券監(jiān)督管理機構指定的基金托管人只是臨時性的，待基金份額持有人大會依法選出新的基金托管人后，就要取代國務院證券監(jiān)督管理指定的臨時基金托管人。
三、對原基金托管人和新基金托管人或者臨時基金托管人提出及時辦理有關移交和接收手續(xù)的要求信托法規(guī)定，受托人職責終止的，應當向新受托人辦理信托財產(chǎn)和信托事務的移交手續(xù)。為了保證基金財產(chǎn)的安全，本條對移交和接收兩方面作了規(guī)定，即要求原基金托管人應當妥善保管基金財產(chǎn)和基金托管業(yè)務資料，及時辦理基金財產(chǎn)和基金托管業(yè)務的移交手續(xù)。同時要求新基金托管人或者臨時基金托管人要及時接收基金財產(chǎn)和基金托管業(yè)務資料。
第三十五條 基金托管人職責終止的，應當按照規(guī)定聘請會計師事務所對基金財產(chǎn)進行審計，并將審計結果予以公告，同時報國務院證券監(jiān)督管理機構備案。
「釋義」 本條是對基金托管人職責終止，應當聘請會計師事務所對基金財產(chǎn)進行審計的規(guī)定。
根據(jù)本法規(guī)定，基金托管人擔負著對所托管的不同基金財產(chǎn)分別設置賬戶，確?；鹭敭a(chǎn)的完整與獨立；保存基金托管業(yè)務活動的記錄、賬冊、報表和其他相關資料；按照基金合同的約定，根據(jù)基金管理人的投資指令，及時辦理清算、交割事宜；辦理與基金托管業(yè)務活動有關的信息披露事項等職責。基金托管人是否忠實履行其職責，直接關系到基金財產(chǎn)的安全和基金份額持有人的利益。基金托管人職責終止，應當對其托管的基金財產(chǎn)進行審計，一是可以讓基金份額持有人了解基金托管人在任期間對基金財產(chǎn)的保管情況二是可以及時發(fā)現(xiàn)基金托管人履行職責中存在的問題，以及應當承擔的責任，三是使新基金托管人或者臨時基金托管人了解接收時基金財產(chǎn)的具體情況。為此，本條規(guī)定，基金托管人職責終止的，應當按照規(guī)定聘請會計師事務所對基金財產(chǎn)進行審計。提交常委會審議的草案三次審議稿對這條的規(guī)定是：基金托管人職責終止的，基金管理人應當聘請會計師事務對基金財產(chǎn)進行審計。在常委會三次審議中，有的委員提出，基金托管人職責終止時，由基金管理人聘請會計師事務所對基金財產(chǎn)進行審計，這樣規(guī)定不妥，應當由基金托管人自己聘請會計師事務所進行審計。經(jīng)過研究，大家認為，按照本法規(guī)定，基金托管人職責終止有多種情形，應當根據(jù)不同情況分別對聘請會計師事務所進行審計問題作出規(guī)定?？紤]到法律不可能對這些具體情況-一作出規(guī)定，具體由誰聘請會計師事務所進行審計，可以由國務院證券監(jiān)督管理機構作進一步的要求。因此，本條作了現(xiàn)在的規(guī)定，即應當按照規(guī)定聘請會計師事務所對基金財產(chǎn)進行審計。同時，本條要求將審計結果予以公告，并報國務院證券監(jiān)督管理機構備案，以便使基金份額持有人和國務院證券監(jiān)督管理機構了解對基金托管人的審計報告。具體到由誰將審計結果報告予以公告，由誰將審計結果報告報國務院證券監(jiān)督管理機構備案，本條未作出具體規(guī)定，應當遵守國務院證券監(jiān)督管理機構的具體規(guī)定。
「釋義」 本條是對基金托管人范圍的規(guī)定。
基金托管人與基金管理人是共同受托人，其主要職責是托管基金財產(chǎn)，包括保管基金財產(chǎn)，辦理結算、支付業(yè)務等?；鹭敭a(chǎn)主要是現(xiàn)金、存款以及股票、債券等金融資產(chǎn)，而且數(shù)額巨大，應當由具有安全保管金融資產(chǎn)的資本基礎、專業(yè)能力和技術、管理設施，并具有良好的結算支付系統(tǒng)的金融機構，擔任基金托管人。商業(yè)銀行是金融體系的核心，是社會的信用中介，本身是存款機構，并承擔著社會的支付和結算功能；依照現(xiàn)行商業(yè)銀行法的規(guī)定，設立商業(yè)銀行應當符合嚴格的資格條件，如注冊資本最低限額為10億元人民幣，有具備任職專業(yè)知識和業(yè)務工作經(jīng)驗的董事長、總經(jīng)理和其他高級管理人員，有健全的組織機構和管理制度，有符合要求的營業(yè)場所、安全防范設施等。因此，商業(yè)銀行資本雄厚，專業(yè)管理力量強大，技術設施和內部風險控制制度健全，同時還具有完善的結算系統(tǒng)和支付系統(tǒng)?？梢哉f，商業(yè)銀行具有有效履行基金托管職責的便利條件和可靠條件，由商業(yè)銀行擔任基金托管人，有利于保證基金財產(chǎn)的安全。本條將基金托管人的范圍限定為商業(yè)銀行，是符合我國證券投資基金市場發(fā)展實際需要的。依照本條規(guī)定，除依法設立并取得基金托管資格的商業(yè)銀行外，其他機構不得擔任基金托管人。
第二十六條 申請取得基金托管資格，應當具備下列條件，并經(jīng)國務院證券監(jiān)督管理機構和國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構核準：（一）凈資產(chǎn)和資本充足率符合有關規(guī)定；（二）設有專門的基金托管部門；（三）取得基金從業(yè)資格的專職人員達到法定人數(shù)；（四）有安全保管基金財產(chǎn)的條件；（五）有安全高效的清算、交割系統(tǒng)；（六）有符合要求的營業(yè)場所、安全防范設施和與基金托管業(yè)務有關的其他設施；（七）有完善的內部稽核監(jiān)控制度和風險控制制度；（八）法律、行政法規(guī)規(guī)定的和經(jīng)國務院批準的國務院證券監(jiān)督管理機構、國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構規(guī)定的其他條件。
「釋義」 本條是對基金托管人資格條件的規(guī)定。
基金托管人是受托人，承擔托管巨額基金財產(chǎn)的重要職責，對其應當有嚴格的資質要求。為了保證基金托管人的質量，保證基金財產(chǎn)安全，保護基金份額持有人利益，維護金融市場的穩(wěn)定，對基金托管人實施市場準入制度，在法律中明確規(guī)定其準入條件，是非常必要的。本條規(guī)定了取得基金托管資格的具體條件，主要有7項內容：第一，凈資產(chǎn)和資本充足率符合有關規(guī)定。凈資產(chǎn)和資本充足率是反映銀行的資產(chǎn)規(guī)模和風險狀況的重要指標，特別是資本充足率，是衡量銀行信用風險和市場風險程度的基本標準。銀行、證券等有關監(jiān)管機構對銀行的凈資產(chǎn)和資本充足率規(guī)定了具體的數(shù)量要求，符合規(guī)定的凈資產(chǎn)和資本充足率要求的銀行，才能申請基金托管資格。
第二，設有專門的基金托管部門。目前，依照現(xiàn)行法律規(guī)定，我國實行銀行業(yè)、信托業(yè)、證券業(yè)、保險業(yè)分業(yè)經(jīng)營的原則，銀行與信托、保險、證券經(jīng)營機構應當分別設立?；鹜泄軜I(yè)務屬于信托業(yè)務，商業(yè)銀行不能直接從事這項業(yè)務，而應當設立獨立的基金托管部門，專門辦理基金托管業(yè)務。未設專門的基金托管部門的商業(yè)銀行，不得擔任基金托管人。
第三，取得基金從業(yè)資格的專職人員達到法定人數(shù)。基金托管業(yè)務具有很強的專業(yè)性，并且業(yè)務量很大，從事基金托管業(yè)務的專職人員必須取得基金從業(yè)資格，并且應當達到法定人數(shù)，才能適應基金托管人履行托管職責的需要。
第四，有安全保管基金財產(chǎn)的條件。保管基金財產(chǎn)，是基金托管人的重要職責。為保護基金財產(chǎn)安全和基金份額持有人利益，應當要求基金托管人具有安全保管基金財產(chǎn)的條件。這些條件包括安全放置基金財產(chǎn)的設施、忠于職守的專業(yè)人員以及履行安全保管基金財產(chǎn)職責的資金保障等等。
第五，有安全高效的清算、交割系統(tǒng)。這是指能夠迅速準確地接受基金管理人的投資指令，依法按照投資指令，辦理資金和證券的清算和交割業(yè)務的系統(tǒng)。這個系統(tǒng)也應當具有安全性?；鹜泄苋素撠熗泄芑鹭敭a(chǎn)，在基金管理人運用基金財產(chǎn)進行證券投資時，還要負責力、理資金和證券的清算和交割業(yè)務，因此，具有安全高效的清算、交割系統(tǒng)，是擔任基金托人的必要條件。
第六，有符合要求的營業(yè)場所、安全防范設施和與基金托管業(yè)務有關的其他設施。營業(yè)場所是開展業(yè)務活動的地點，辦理基金托管業(yè)務必須有營業(yè)場所，同時還應有保證營業(yè)安全、財產(chǎn)安全的防范設施以及與辦理基金托管業(yè)務有關的其他設施。這些都是履行基金托管職責，保證基金財產(chǎn)安全的必要條件，基金托管人應當具備這些條件。
第七，有完善的內部稽核監(jiān)控制度和風險控制制度。內部稽核監(jiān)控制度和風險控制制度是金融機構內部有關稽核、審計、監(jiān)督、控制的一系列程序和規(guī)則，是識別、計量、監(jiān)測和控制風險的制度保障。為了保證基金財產(chǎn)的安全，保護基金份額持有人利益，基金托管人必須建立健全完善的內部稽核監(jiān)控制度和風險控制制度。
申請基金托管資格，除應具備上述七項條件外，還應當具備法律、行政法規(guī)和經(jīng)國務院批準的國務院證券監(jiān)督管理機構、國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構規(guī)定的其他條件。
具備本條規(guī)定條件的商業(yè)銀行，經(jīng)國務院證券監(jiān)督管理機構和國務院銀行監(jiān)督管理機構核準后，取得基金托管資格，擔任基金托管人。
第二十七條 本法第十五條、第十八條的規(guī)定，適用于基金托管人的專門基金托管部門的從業(yè)人員。
本法第十六條、第十七條的規(guī)定，適用于基金托管人的專門基金托管部門的經(jīng)理和其他高級管理人員。
「釋義」 本條是對本法第十五條至第十八條的規(guī)定也適用于基金托管人的專門基金托管部門的從業(yè)人員、經(jīng)理以及其他高級管理人員的規(guī)定本條規(guī)定包含4項內容：一是本法第15條關于基金管理人的基金從業(yè)人員的消極任職資格的規(guī)定，適用于基金托管人的專門基金托管部門的從業(yè)人員。這是因為，基金托管業(yè)務與基金管理業(yè)務一樣，也具有很強的專業(yè)性，從事基金托管業(yè)務的專職人員應當由基金從業(yè)人員擔任?；饛臉I(yè)人員都應當依法取得基金從業(yè)資格，并且應當適用同樣的資格條件。本法第15條規(guī)定的人員不得擔任基金管理人的基金從業(yè)人員，當然也不得擔任力、理基金托管業(yè)務的專職人員。
二是本法第18條的規(guī)定適用于基金托管人的專門基金托管部門的從業(yè)人員。第18條的規(guī)定體現(xiàn)了兩項重要規(guī)則：其一，不相容的職責應當相互分離，并應當由不同的人承擔；其二，基金從業(yè)人員在執(zhí)行職務和辦理業(yè)務過程中，不得從事與基金份額持有人利益相沖突的證券投資及其他活動。這兩項規(guī)則同樣也應適用于基金托管人的專門基金托管部門的從業(yè)人員。因此，基金托管人的專門基金托管部門的從業(yè)人員，不得擔任基金管理人或者其他基金托管人的任何職務，不得從事?lián)p害基金財產(chǎn)和基金份額持有人利益的證券交易及其他活動。
三是本法第16條關于基金管理人高級管理人員任職條件的規(guī)定，適用于基金托管人的專門基金托管部門的經(jīng)理和其他高級管理人員。這表明，基金托管人的專門基金托管部門的經(jīng)理和其他高級管理人員應當熟悉證券投資方面的法律、行政法規(guī)，具有基金從業(yè)資格和3年以上與其所任職務相關的工作經(jīng)歷。
四是本法第17條關于基金管理人的經(jīng)理和其他高級管理人員選任和改任的規(guī)定，適用于基金托管人的專門基金托管部門的經(jīng)理和其他高級管理人員的選任和改任。具體是，基金托管人的專門基金托管部門的經(jīng)理和其他高級管理人員的選任或者改任，應當報經(jīng)國務院證券監(jiān)督管理機構依照本法和其他有關法律、行政法規(guī)規(guī)定的任職條件進行審核。
第二十八條 基金托管人與基金管理人不得為同一人，不得相互出資或者持有股份。
「釋義」 本條是對基金托管人與基金管理人相互分離原則的規(guī)定。
證券投資基金是通過向社會公開發(fā)售基金份額募集基金設立的，每支基金的基金財產(chǎn)數(shù)額都非常巨大，基金份額持有人包括機構投資者和廣大的社會公眾，受托人能否安全、穩(wěn)健的管理、運用基金財產(chǎn)，對廣大基金份額持有人的利益和證券市場秩序會產(chǎn)生很大影響。如果只有基金管理人一人承擔受托職責，缺乏有效監(jiān)督機制，容易產(chǎn)生受托人受利益驅動而舞弊的問題。為了保證基金財產(chǎn)安全，充分保護基金份額持有人的利益，維護證券市場秩序，應當由兩個受托人共同承擔受托職責，并且由基金管理人負責管理、運用基金財產(chǎn)，進行證券投資，而由基金托管人托管基金財產(chǎn)并負責基金財產(chǎn)的清算、交割事務。同時，基金托管人在履行托管職責時，應當對基金管理人履行受托職責的情況進行監(jiān)督。因此，基金托管人與基金管理人不得為同一人，不得相互出資或者持有股份。否則，監(jiān)督制約機制將失去作用。
第二十九條 基金托管人應當履行下列職責：（一）安全保管基金財產(chǎn)；（二）按照規(guī)定開設基金財產(chǎn)的資金賬戶和證券賬戶；（三）對所托管的不同基金財產(chǎn)分別設置賬戶，確?；鹭敭a(chǎn)的完整與獨立；（四）保存基金托管業(yè)務活動的記錄、賬冊、報表和其他相關資料；（五）按照基金合同的約定，根據(jù)基金管理人的投資指令，及時辦理清算、交割事宜；（六）辦理與基金托管業(yè)務活動有關的信息披露事項；（七）對基金財務會計報告、中期和年度基金報告出具意見；（八）復核、審查基金管理人計算的基金資產(chǎn)凈值和基金份額申購、贖回價格；（九）按照規(guī)定召集基金份額持有人大會；（十）按照規(guī)定監(jiān)督基金管理人的投資運作；（十一）國務院證券監(jiān)督管理機構規(guī)定的其他職責。
「釋義」 本條是對基金托管人職責的規(guī)定基金托管人擔負著托管基金財產(chǎn)的重要職責，在法律中對其基本職責作出明確具體的規(guī)定，有利于促使其嚴格履行職責，保護基金份額持有人的利益。本條規(guī)定的基金托管人的職責主要有以下10項內容：第一，安全保管基金財產(chǎn)。這是基金托管人的保管職責。保管基金財產(chǎn)是基金托管業(yè)務的一項主要內容，因而是基金托管人的首要職責?；鹜泄苋藢ζ渌泄艿幕鹭敭a(chǎn)負有保證其安全、完整的責任。
第二，按照規(guī)定開設基金財產(chǎn)的資金賬戶和證券賬戶。這是基金托管人開立賬戶的職責?；鹭敭a(chǎn)通常以資金和證券兩種形式存在，資金一般包括現(xiàn)金和銀行存款。證券包括股票、債券和國務院證券監(jiān)督管理機構規(guī)定的其他證券品種。為便于核算，基金托管人對分別以資金形式和證券形式存在的基金財產(chǎn)，應當分別開立賬戶。資金應存入資金賬戶，而證券則存入證券賬戶。
第三，對不同的基金財產(chǎn)分別設置賬戶，確?；鹭敭a(chǎn)的完整與獨立。這是基金托管人對基金財產(chǎn)分賬管理的職責。基金財產(chǎn)是信托財產(chǎn)，基金托管人是受托人，根據(jù)信托財產(chǎn)獨立性原則，不同基金財產(chǎn)的債權債務，不得相互抵銷；同時，受托人應當對不同委托人的信托財產(chǎn)分別記賬。因此，為了確保基金財產(chǎn)的完整與獨立，基金托管人對由其托管的每一支不同基金的基金財產(chǎn)，應當分別設置不同的賬戶，也就是說，為每支基金都應分別開立資金賬戶和證券賬戶，同時將不同基金的資金和證券分別存入為該支基金所設置的資金賬戶和證券賬戶中。
第四，保存基金托管業(yè)務活動的記錄、賬冊、報表和其他相關資料。這是基金托管人保存資料的職責。基金托管人對其進行的基金托管業(yè)務活動應當作出記錄，登記賬冊，編制報表以及其他反映基金托管業(yè)務情況的資料，以便于基金份額持有人、基金管理人、證券監(jiān)督管理機構、銀行業(yè)監(jiān)督管理機構及其他有關主管部門了解基金財產(chǎn)和基金托管業(yè)務的有關信息，為投資、管理或監(jiān)督?jīng)Q策提供依據(jù)。按照有關規(guī)定，這些記錄、賬冊、報表等資料往往需要保存一定時間，因此，基金托管人應當承擔保存上述資料的職責。
第五，辦理清算、交割事宜。這是基金托管人的清算、交割職責?；鸸芾砣斯芾?、運用基金財產(chǎn)，從事證券投資活動，必然會發(fā)生資金或證券的清算、交割事宜，而屬于基金財產(chǎn)的資金和證券都由基金托管人托管，因此，辦理清算、交割事宜的職責當然應由基金托管人承擔?；鹜泄苋藨敯凑毡痉ㄒ?guī)定和基金合同的約定，根據(jù)基金管理人的投資指令，及時辦理清算、交割。
第六，辦理信息披露事項。這是基金托管人的信息披露職責?；鹜泄軜I(yè)務活動的有關信息，是反映基金運營和基金財務狀況的重要資料，為使基金份額持有人充分、完整地了解基金財產(chǎn)的狀況，應當予以披露?；鹜泄苋藨敵袚痘鹜泄軜I(yè)務活動信息的職責。
第七，對基金財務會計報告、中期和年度基金報告出具意見。這是基金托管人對基金財務會計報告和基金報告出具意見的職責?；鹭攧諘媹蟾婧突饒蟾媸腔鸸芾砣司幹频模苫鹜泄苋藢ω攧諘媹蟾婧突饒蟾孢M行審查，可以起到監(jiān)督基金管理人履行職責的作用，也可以保證基金財產(chǎn)賬面價值與實物相符合，有利于保護基金財產(chǎn)安全和基金份額持有人利益。
第八，復核、審查基金資產(chǎn)凈值和基金份額申購、贖回價格。這是基金托管人的核查、監(jiān)督職責?；鹳Y產(chǎn)凈值和基金份額申購、贖回價格是由基金管理人計算出來的，為確保計算準確，減少、消除錯誤，并防止基金管理人弄虛作假，由基金托管人對基金資產(chǎn)凈值和基金份額申購、贖回價格進行復核、審查非常必要，這樣有利于更好地保護基金份額持有人的利益。
第九，召集基金份額持有人大會?；鸸芾砣伺c基金托管人是共同受托人，當基金管理人未按規(guī)定召集或者不能召集基金份額持有人大會時，基金托管人應當負責召集，以便于基金份額持有人通過持有人大會行使權利，對基金運營中發(fā)生的重大事項及時作出決定。因此，明確規(guī)定基金托管人具有召集基金份額持有人大會的職責，是非常必要的。
第十，監(jiān)督基金管理人的投資運作。這是基金托管人的監(jiān)督職責?；鹜泄苋藢鸱蓊~持有人負有誠實信用義務，并承擔安全保管基金財產(chǎn)的職責。為促使基金管理人恪盡職守，安全、穩(wěn)健地管理、運用基金財產(chǎn)，防止其利用基金財產(chǎn)牟取私利，保證基金財產(chǎn)的完整、獨立和安全，保護基金份額持有人利益，有必要由基金托管人承擔監(jiān)督基金管理人投資運作的職責。
除上述10項職責外，本法還授權國務院證券監(jiān)督管理機構規(guī)定基金托管人的其他職責，以適應實際情況發(fā)展的需要。
第三十條 基金托管人發(fā)現(xiàn)基金管理人的投資指令違反法律、行政法規(guī)和其他有關規(guī)定，或者違反基金合同約定的，應當拒絕執(zhí)行，立即通知基金管理人，并及時向國務院證券監(jiān)督管理機構報告。
基金托管人發(fā)現(xiàn)基金管理人依據(jù)交易程序已經(jīng)生效的投資指令違反法律、行政法規(guī)和其他有關規(guī)定，或者違反基金合同約定的，應當立即通知基金管理人，并及時向國務院證券監(jiān)督管理機構報告。
「釋義」 本條是對基金托管人拒絕執(zhí)行投資指令權和報告義務的規(guī)定本條規(guī)定主要有兩項內容：一是基金托管人對基金管理人投資指令有依法拒絕執(zhí)行的權利。依照前條規(guī)定，基金托管人應當根據(jù)基金管理人的投資指令辦理清算、交割事宜，同時對基金管理人的投資運作也應當履行監(jiān)督職責。為了實現(xiàn)有效地監(jiān)督，應當賦予基金托管人相應的監(jiān)督手段。因此，本條規(guī)定了基金托管人對基金管理人的投資指令有依法拒絕執(zhí)行的權利。行使這項權利的法定條件是基金托管人發(fā)現(xiàn)基金管理人的投資指令違反法律、行政法規(guī)和其他有關規(guī)定，或者違反基金合同的約定，并且尚未依據(jù)交易程序生效。如果基金管理人的投資指令依據(jù)交易程序已經(jīng)生效，則基金托管人不得行使拒絕執(zhí)行權，而應按規(guī)定辦理清算、交割。
二是基金托管人對基金管理人的違法或者違反基金合同的投資指令負有通知義務和報告義務。為便于及時糾正錯誤的投資行為，基金托管人應當將發(fā)生違反法律、行政法規(guī)和其他有關規(guī)定，以及違反基金合同約定的有關情況，立即通知基金管理人，同時應及時向國務院證券監(jiān)督管理機構報告?；鹜泄苋藨斦J真履行這兩項義務，特別是報告義務。違反報告義務的，將承擔相應的法律責任。
第三十一條 本法第二十條的規(guī)定，適用于基金托管人。
「釋義」 本條是對基金托管人禁止行為的規(guī)定。
基金管理人、基金托管人作為受托人管理運用基金財產(chǎn)，是基于基金份額持有人對其的高度信任，因此，基金管理人、基金托管人必須忠實履行職責，盡到善良管理的義務。為了保護基金份額持有人的利益，本法第9條規(guī)定，基金管理人、基金托管人管理、運用基金財產(chǎn)，必須恪盡職守，履行誠實信用、謹慎勤勉的義務。為了進一步規(guī)范基金管理人的行為，本法第20條具體規(guī)定了基金管理人應當禁止的行為。基金托管人作為受托人，根據(jù)本法的規(guī)定，負有安全保管基金財產(chǎn)、確?；鹭敭a(chǎn)的安全與獨立、按照基金管理人的投資指令及時辦理清算和交割事宜等職責，本法對基金管理人禁止行為的規(guī)定，當然要適用于基金托管人，只有這樣，才能更加全面地保護基金財產(chǎn)和基金份額持有人的利益。為此，本條規(guī)定，本法對基金管理人禁止行為的規(guī)定，適用于基金托管人。這些禁止行為具體包括：一、將其固有財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)混同于基金財產(chǎn)從事證券投資本法第6條規(guī)定，基金財產(chǎn)獨立于基金管理人、基金托管人的固有財產(chǎn)，基金管理人、基金托管人不得將基金財產(chǎn)歸入其固有財產(chǎn)。即基金管理人、基金托管人必須將其所有的財產(chǎn)與基金財產(chǎn)嚴格分開，分別管理，分別記賬，不得將基金財產(chǎn)作為其自己所有財產(chǎn)的一部分。這是從基金財產(chǎn)具有獨立性的角度，強調基金管理人、基金托管人不得將基金財產(chǎn)歸入其固有財產(chǎn)。與此相對應，基金財產(chǎn)具有獨立性的屬性，決定了基金管理人、基金托管人也不得將其固有財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)混同于基金財產(chǎn)從事證券投資。即不得將自己所有的財產(chǎn)和他人的財產(chǎn)混同于基金財產(chǎn)，作為基金財產(chǎn)的一部分進行證券投資。
二、不公平地對待其管理的不同基金財產(chǎn)實踐中，一個基金托管人通常管理著若干支基金，有的是封閉式的，有的是開放式的；有的規(guī)模比較大，有的規(guī)模比較小。無論基金的運作方式如何，規(guī)模如何，基金托管人作為受托人，對其管理的每支基金都應當恪盡職守，履行誠實信用、謹慎勤勉的義務。對每支基金應當一視同仁，不得不公平地對待其管理的不同基金財產(chǎn)。具體來說，基金托管人應當安全保管每支基金財產(chǎn)；對每支基金都應當按照規(guī)定開設基金財產(chǎn)的資金賬戶和證券賬戶；對所托管的每支基金財產(chǎn)分別設置賬戶，確?；鹭敭a(chǎn)的完整與獨立；保存每支基金托管業(yè)務活動的記錄、賬冊、報表和其他相關資料；按照基金合同的約定，根據(jù)每支基金的基金管理人的投資指令，及時辦理相應基金的清算、交割事宜；辦理與每支基金托管業(yè)務活動有關的信息披露事項；對每支基金的財務會計報告、中期和年度基金報告出具意見；復核、審查每支基金的基金管理人計算的基金資產(chǎn)凈值和基金份額申購、贖回價格；按照規(guī)定召集基金份額持有人大會；按照規(guī)定監(jiān)督每支基金的基金管理人的投資運作等。
三、利用基金財產(chǎn)為基金份額持有人以外的第三人牟取利益基金托管人作為受托人，應當為基金份額持有人利益履行職責。利用基金財產(chǎn)為基金份額持有以外的第三人牟取利益，是一種嚴重背離受托人職責的行為，會損害基金份額持有人利益。
四、向基金份額持有人違規(guī)承諾收益或者承擔損失本項作出這樣的規(guī)定主要基于以下考慮：第一，基金托管人作為受托人，是為了基金份額持有人利益管理、運用基金財產(chǎn)，法律對其的要求是盡到善良管理義務，并不要求其承擔使基金財產(chǎn)保值增值的責任，基金份額持有人應當按其所持基金份額享受收益或者承擔損失。第二，證券投資基金作為一種投資工具，投資于股票、債券等證券品種，本身就存在著風險?；鸸芾砣?、基金托管人作為專業(yè)理財和保管機構，只能是有效地規(guī)避風險，不可能沒有風險。因此，基金托管人向基金份額持有人承諾收益或者承擔損失，是不可能做到的，只能是一種誤導投資人的行為。但考慮到隨著證券投資基金品種的不斷創(chuàng)新，經(jīng)國務院證券監(jiān)督管理機構批準的基金品種，在一定條件下可能保證基金份額持有人的收益。因此，本項規(guī)定不得向基金份額持有人違規(guī)承諾收益或者承擔損失。
五、依照法律、行政法規(guī)有關規(guī)定，由國務院證券監(jiān)督管理機構規(guī)定禁止的其他行為這是一項授權性的規(guī)定。即除了本法規(guī)定的以上四項行為外，國務院證券監(jiān)督管理機構還可以根據(jù)實踐的需要規(guī)定其他禁止的行為，但前提是國務院證券監(jiān)督管理機構制定的相關禁止行為必須符合法律、行政法規(guī)的有關規(guī)定。
第三十二條 國務院證券監(jiān)督管理機構和國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構對有下列情形之一的基金托管人，依據(jù)職權責令整頓，或者取消基金托管資格：（一）有重大違法違規(guī)行為；（二）不再具備本法第二十六條規(guī)定的條件；（三）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。
「釋義」 本條是關于監(jiān)督管理機構對基金托管人責令整頓或者取消基金托管資格的規(guī)定。
本法規(guī)定，基金托管人由依法設立并取得基金托管資格的商業(yè)銀行擔任。申請基金托管資格，應當經(jīng)國務院證券監(jiān)督管理機構和國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構核準。取得基金托管資格，是國務院證券監(jiān)督管理機構和國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構授予的行政許可。對不再具備托管資格條件的，也應當由原許可機關進行處理。因此，本條規(guī)定由國務院證券監(jiān)督管理機構和國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構對不再具備托管資格的商業(yè)銀行進行處理，具體的處理措施是：整頓或者取消基金托管資格。本條規(guī)定需要整頓或者取消基金托管資格的具體情形是：一、有重大違法違規(guī)行為主要是指基金托管人有重大的違反本法及其他法律、行政法規(guī)的行為，或者依照法律、行政法規(guī)有關規(guī)定，國務院證券監(jiān)督管理機構、國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構制定的部門規(guī)章的行為。本項規(guī)定的行為限定在“重大”違法違規(guī)行為，如果基金托管人的行為屬于輕微違法違規(guī)行為，則不屬于本項規(guī)定的情形，不需要由監(jiān)管部門對其進行整頓或者取消其基金托管資格。至于什么情況屬于“重大”，需要根據(jù)違法違規(guī)的情節(jié)、對社會、基金財產(chǎn)和基金份額持有人造成損害的程度等因素來判斷。
二、不再具備本法第26條規(guī)定的條件本法第26條對商業(yè)銀行申請取得基金托管資格的條件作了具體規(guī)定，主要是：凈資產(chǎn)和資本充足率符合有關規(guī)定；設有專門的基金托管部門；取得基金從業(yè)資格的專職人員達到法定人數(shù)；有安全保管基金財產(chǎn)的條件；有安全、高效的清算、交割系統(tǒng)；有符合要求的營業(yè)場所、安全防范設施和與基金托管業(yè)務有關的其他設施；有完善的內部稽核監(jiān)控制度和風險控制制度等。這些是取得基金托管資格的必備條件，缺一不可。如果不具備其中的某一項或者幾項條件，就屬于本項規(guī)定的情形。
三、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形這是一個概括性的條款，是指除了本條規(guī)定的情形外，如果其他法律、行政法規(guī)對取消基金托管資格的情形還有規(guī)定，那么還要遵守其他法律、行政法規(guī)的規(guī)定。
本條規(guī)定國務院證券監(jiān)督管理機構和國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構對有上述情形的基金托管人進行處理的措施是整頓、取消基金托管資格。整頓措施適用于有上述情形但是比較輕微的情況，比如：因情況變化，基金托管人的取得基金從業(yè)資格的專職人員不夠法定人數(shù)，監(jiān)督管理機構可以責令其限期整頓；取消基金托管資格的措施適用于有上述情形且比較嚴重的情況，比如：對有重大違法違規(guī)的基金托管人，就要取消其基金托管資格。
第三十三條 有下列情形之一的，基金托管人職責終止：（一）被依法取消基金托管資格；（二）被基金份額持有人大會解任；（三）依法解散、被依法撤銷或者被依法宣告破產(chǎn)；（四）基金合同約定的其他情形。
「釋義」 本條是對基金托管人職責終止情形的規(guī)定。
基金托管人作為受托人，本法明確規(guī)定了其應當履行的職責。本條規(guī)定基金托管人職責終止的具體情形是：一、被依法取消基金托管資格本法第32條對取消基金托管資格的具體情形作了規(guī)定，即基金托管人有重大違法違規(guī)行為、不再具備本法第26條規(guī)定的取得基金托管資格的條件以及法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形時，由國務院證券監(jiān)督管理機構和國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構責令整頓或者取消其基金托管資格。具備基金托管資格，是商業(yè)銀行擔任基金托管人的前提條件。被監(jiān)督管理機構依法取消了基金托管資格，當然不能再擔任基金托管人，其作為基金托管人應當履行的職責隨之終止。
二、被基金份額持有人大會解任根據(jù)本法規(guī)定，更換基金托管人應當由基金份額持有人大會審議決定。同時，本法還規(guī)定，召開基金份額持有人大會，應當有代表50％以上基金份額的持有人參加；大會就更換基金托管人事項作出決定，應當經(jīng)參加大會的基金份額持有人所持表決權的2/3以上通過。如果就更換基金托管人事項在召開基金份額持有人大會的參加人數(shù)比例及表決比例方面符合本法上述規(guī)定，更換基金托管人的決議就有效?；鹜泄苋吮换鸱蓊~持有人大會依法解任，其基金托管人的職責當然應當終止。
三、依法解散、被依法撤銷或者被依法宣告破產(chǎn)這三種情形發(fā)生后，作為基金托管人的商業(yè)銀行就要被注銷，其法律主體資格已經(jīng)不復存在，自然不能再擔任基金托管人，其作為基金托管人的職責隨之終止。
四、基金合同約定的其他情形對基金托管人職責終止的情形，法律不可能-一列舉全面。為此，本項作出這一概括性的規(guī)定。即除了本條規(guī)定的三種情形外，如果基金合同對基金托管人職責終止另有約定的，還要依照基金合同的具體約定。所以，基金托管人職責終止的情形，既包括法定情形，也包括約定情形。
第三十四條 基金托管人職責終止的，基金份額持有人大會應當在六個月內選任新基金托管人；新基金托管人產(chǎn)生前，由國務院證券監(jiān)督管理機構指定臨時基金托管人。
基金托管人職責終止的，應當妥善保管基金財產(chǎn)和基金托管業(yè)務資料，及時辦理基金財產(chǎn)和基金托管業(yè)務的移交手續(xù)，新基金托管人或者臨時基金托管人應當及時接收。
「釋義」 本條是對基金托管人職責終止，新基金托管人、臨時基金托管人的產(chǎn)生以及辦理基金財產(chǎn)移交手續(xù)的規(guī)定。
根據(jù)信托法原理，信托不因受托人依法解散、被依法撤銷或者被宣告破產(chǎn)等情形而終止，應當依照信托文件的規(guī)定選任新受托人；信托文件未規(guī)定的，由委托人選任；委托人不指定或者無能力指定的，由受益人指定。因此，在證券投資基金活動中，當基金托管人職責終止時，并不意味著基金合同的終止。為此，本條對基金托管人職責終止后相關事項作了以下規(guī)定：一、選任新基金托管人根據(jù)本法規(guī)定，選任新的基金托管人是基金份額持有人大會決議通過的事項，因此，本條規(guī)定由基金份額持有人大會在基金托管人職責終止后6個月內選任新基金托管人。具體到新基金托管人選任的程序，還應當遵守本法相關規(guī)定，比如基金份額持有人大會應當有代表50％以上基金份額的持有人參加，大會選任新的基金托管人，應當經(jīng)參加大會的基金份額持有人所持表決權的2／3以上通過。
二、在依照本法規(guī)定選出新的基金托管人之前，由國務院證券監(jiān)督管理機構指定臨時基金托管人這主要是因為本條規(guī)定在基金托管人職責終止后6個月內，由基金份額持有人大會選任新的基金托管人。在選出新的基金托管人之前，該支基金的證券投資活動不能停止，必須要有基金托管人對基金財產(chǎn)進行保管，根據(jù)基金管理人的投資指令力、理清算、交割等諸多事項。因此，為了保護基金財產(chǎn)和基金份額持有人的利益，本條規(guī)定了臨時基金托管人制度，由國務院證券監(jiān)督管理機構指定。需要說明的是，選任基金托管人是基金份額持有人的權利，需要由基金份額持有人大會決定。國務院證券監(jiān)督管理機構指定的基金托管人只是臨時性的，待基金份額持有人大會依法選出新的基金托管人后，就要取代國務院證券監(jiān)督管理指定的臨時基金托管人。
三、對原基金托管人和新基金托管人或者臨時基金托管人提出及時辦理有關移交和接收手續(xù)的要求信托法規(guī)定，受托人職責終止的，應當向新受托人辦理信托財產(chǎn)和信托事務的移交手續(xù)。為了保證基金財產(chǎn)的安全，本條對移交和接收兩方面作了規(guī)定，即要求原基金托管人應當妥善保管基金財產(chǎn)和基金托管業(yè)務資料，及時辦理基金財產(chǎn)和基金托管業(yè)務的移交手續(xù)。同時要求新基金托管人或者臨時基金托管人要及時接收基金財產(chǎn)和基金托管業(yè)務資料。
第三十五條 基金托管人職責終止的，應當按照規(guī)定聘請會計師事務所對基金財產(chǎn)進行審計，并將審計結果予以公告，同時報國務院證券監(jiān)督管理機構備案。
「釋義」 本條是對基金托管人職責終止，應當聘請會計師事務所對基金財產(chǎn)進行審計的規(guī)定。
根據(jù)本法規(guī)定，基金托管人擔負著對所托管的不同基金財產(chǎn)分別設置賬戶，確?；鹭敭a(chǎn)的完整與獨立；保存基金托管業(yè)務活動的記錄、賬冊、報表和其他相關資料；按照基金合同的約定，根據(jù)基金管理人的投資指令，及時辦理清算、交割事宜；辦理與基金托管業(yè)務活動有關的信息披露事項等職責。基金托管人是否忠實履行其職責，直接關系到基金財產(chǎn)的安全和基金份額持有人的利益。基金托管人職責終止，應當對其托管的基金財產(chǎn)進行審計，一是可以讓基金份額持有人了解基金托管人在任期間對基金財產(chǎn)的保管情況二是可以及時發(fā)現(xiàn)基金托管人履行職責中存在的問題，以及應當承擔的責任，三是使新基金托管人或者臨時基金托管人了解接收時基金財產(chǎn)的具體情況。為此，本條規(guī)定，基金托管人職責終止的，應當按照規(guī)定聘請會計師事務所對基金財產(chǎn)進行審計。提交常委會審議的草案三次審議稿對這條的規(guī)定是：基金托管人職責終止的，基金管理人應當聘請會計師事務對基金財產(chǎn)進行審計。在常委會三次審議中，有的委員提出，基金托管人職責終止時，由基金管理人聘請會計師事務所對基金財產(chǎn)進行審計，這樣規(guī)定不妥，應當由基金托管人自己聘請會計師事務所進行審計。經(jīng)過研究，大家認為，按照本法規(guī)定，基金托管人職責終止有多種情形，應當根據(jù)不同情況分別對聘請會計師事務所進行審計問題作出規(guī)定?？紤]到法律不可能對這些具體情況-一作出規(guī)定，具體由誰聘請會計師事務所進行審計，可以由國務院證券監(jiān)督管理機構作進一步的要求。因此，本條作了現(xiàn)在的規(guī)定，即應當按照規(guī)定聘請會計師事務所對基金財產(chǎn)進行審計。同時，本條要求將審計結果予以公告，并報國務院證券監(jiān)督管理機構備案，以便使基金份額持有人和國務院證券監(jiān)督管理機構了解對基金托管人的審計報告。具體到由誰將審計結果報告予以公告，由誰將審計結果報告報國務院證券監(jiān)督管理機構備案，本條未作出具體規(guī)定，應當遵守國務院證券監(jiān)督管理機構的具體規(guī)定。