中國的企業(yè)立法是以外商投資企業(yè)法律制度的不斷完善為先導的。日前，對外貿易經濟合作部與國家工商行政管理局聯(lián)合發(fā)布的《關于外商投資企業(yè)合并與分立的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）再次佐證了這一點。
較早提出企業(yè)合并與分立概念者，可見諸于1981年《中華人民共和國經濟合同法》（現已被《中華人民共和國合同法》取代），1993年《中華人民共和國公司法》第七章對此始較為系統(tǒng)地闡述。近兩年，隨著全球性的企業(yè)兼并風潮，外商在華投資企業(yè)之間、中國內資企業(yè)之間整合也日益增多并逐漸成為我國經濟活動的熱點。合并與分立是企業(yè)的一種重組行為。企業(yè)重組的目的，是要實現資源合理配置，優(yōu)化組合，減少消耗，降低生產經營成本。在外商投資企業(yè)中，還有一個較為普遍的現象，即在大中型企業(yè)設立之初，為規(guī)避嚴格而緩慢的中央政府審批，經常采用化整為零的策略，先將大項目拆成幾個小項目，得以在地方政府順利通過，之后再行企業(yè)合并。此種情形的企業(yè)合并，對原公司營業(yè)地、經營范圍、組織形式和投資者甚至各自的股權比例都基本不變，操作較為簡單。但作為一項普遍性規(guī)范，其調整對象絕不應僅限于此。法律起草人還必須考慮有限責任公司與股份有限公司合并會產生什么后果，怎樣確定合并后公司的注冊資本，不同業(yè)績公司合并后怎樣重新劃分投資者的股權比例，異地公司合并對地方利益的觸及，公司合并對國家產業(yè)政策和公平競爭環(huán)境可能造成的影響，債權人在公司合并與分立過程中的權利與義務，等等。上述這些細節(jié)在現行法律和行政法規(guī)中尚不能找到令人完全滿意的答案，有的甚至無法可依，而《規(guī)定》的出臺，使得上述問題有章可循了。
目前，論述企業(yè)兼并的文章和專著已有不少，但多側重于經濟分析。筆者謹從法律角度，談些個人看法。首先，“企業(yè)兼并”是一經濟學概念，商界對此還有多種稱謂，如：企業(yè)購并、并購、收購，等等。其含義與《公司法》所謂的“公司合并”既有聯(lián)系又有區(qū)別。眾所周知，《公司法》將公司合并分成新設合并和吸收合并兩種形式，前者如百川匯海，無所謂支干，用英文可表述為Consolidation.后者如支流入江，成為一套流域水系，屬于歐美國家典型的Merger模式。但Merger之于企業(yè)兼并的含義不僅限于此，它除具有吸收（absorpti on）的內涵外，還泛指企業(yè)間的股權收購行為。所謂吸收，又有兩種做法，一個公司可以通過給股的方式（stock-for-stock） 兼并另一個公司，被兼并公司（或謂目標公司）的財產劃歸兼并公司，而其股東亦加盟入兼并公司的股東行列；另外，該公司也可以通過給錢的方式（cash-for-stock）購買一個目標公司，與前者相同點在于目標公司的全部財產也劃歸兼并公司，所不同者，被兼并的目標公司之財產變現為金錢而不是股權。無論是兼并公司概括承受了目標公司的全部債權、債務，還是仍由目標公司以其變現后的財產進行清算，目標公司的股東在兼并公司中不具股東資格。筆者認為，這“給錢的兼并方式”與其說是一種“吸收合并”，倒不如算作兼并公司與目標公司間的一筆產權交易。
公司分立的情況較不多見，其主要動機也是為戰(zhàn)略調整，如：剝離不良資產。公司分立也有兩種形式，一種為存續(xù)分立（split-off），即公司將部分財產分割出去成立新公司并與之共存，這種分立在學理上又被稱作派生分立，它與設立分公司（branch）或子公司（subsidiary）有著本質區(qū)別?？偣九c分公司是同一法人，實為一體。母公司對子公司擁有制控關系，而公司派生分立后，存續(xù)公司與新設公司平起平坐，各自為政。另一種為解散分立（split-up），即本公司解散，財產歸屬幾個新設公司，形如樹倒猢猻散，這種分立在學理上又被稱為新設分立。
至此，我們可以看出，公司合并或分立作為一種法律行為，有以下幾個要素，一是合意性，即《規(guī)定》的客體──擬合并或分立的公司基于自愿而為之；二是合法性，即公司合并與分立必須符合法定條件并依照法定程序進行；三是因公司合并或分立而解散的公司之法律關系轉移而非當然終止，因而無需通過復雜的清算程序；四是合并或分立后，原公司股東資格續(xù)存?！兑?guī)定》以此為出發(fā)點，將公司在合并或分立過程中有可能出現的方方面面、紛繁復雜的問題做了較為周到的的設想、合理的歸納和細致的安排，如：對不同組織形式公司合并的規(guī)制；強調注冊資本的延續(xù)性；設置聽證程序以防止企業(yè)合并所可能導致的商業(yè)壟斷，這些內容在我國現行有關公司制度的規(guī)范性文件中都是首次出現。
作為一部部門規(guī)章，《規(guī)定》并沒有對現行基本法律和行政法規(guī)條文做簡單的重復性表述和炒作，而是在其框架下，立足于保護企業(yè)投資者和債權人的合法權益，做更加細致和周密的規(guī)制，如：公司合并或分立的一項必要條件是投資者繳清出資；對為達到上市目的而與股份公司合并的有限責任公司設置必要的安全閥；明確列出報批文件、審批程序及時限、不作為的后果和違規(guī)提示等。鑒于我國目前對于外商投資仍實行分權審批制，公司合并或分立，常會導致審批機關的多頭管理和相互牽制，對此，《規(guī)定》確立了幾項重要原則。首先是原審批機關主審原則，解決了公司分立和同區(qū)域公司合并問題；如果異地公司合并，則由合并后公司住所地審批機關主審；如果公司合并后規(guī)模超過當地審批機關權限，則應提交上級審批機關主審。從而理順了審批體制，仍是照老規(guī)矩辦。此外，還得傾聽其他有關審批機關，特別是因異地合并而解散的公司所在地政府的意見。應當承認，一個企業(yè)的搬遷對于當地稅收、就業(yè)及消費領域的消極影響，這一點對于我國中西部貧困地區(qū)好象尤為重要。但任地方保護主義干涉企業(yè)的經營戰(zhàn)略，總是不明智的，不利于改善我國的投資環(huán)境。還是將這關系到企業(yè)、地方和社會整體三方利益的紛爭提交主、副審機關共同的上級政府權衡為宜。
外商在華投資企業(yè)合并與分立還涉及到政府一些職能部門，如：稅務局、海關、工商局、外匯管理局、土地局等。稅務問題在此至關重要，如：處于不同經營期的公司合并或生產性企業(yè)與非生產性企業(yè)合并后，如何按“兩免三減”計征所得稅？公司之處于不同監(jiān)管期的進口設備在公司合并或分立后應繼續(xù)監(jiān)管抑或補稅？盡管《規(guī)定》第十五條對合并或分立后公司的成立日期做了規(guī)制，但筆者認為，從公司賴以存在的合同、章程的連續(xù)性看，合并或分立后的公司應是原法人的延續(xù)，只要符合法定條件，應承繼原公司所享受的一切優(yōu)惠待遇，就如同須承繼原公司的一切債權、債務一樣。但作為部門規(guī)章，《規(guī)定》不可能面面俱到，有的需要職能部門做專項規(guī)定，有的只需個案處理。目前，只有1997年4月28日國家稅務總局發(fā)布的《關于外商投資企業(yè)合并、分立、股權重組、資產轉讓等重組業(yè)務所得稅處理的暫行規(guī)定》能與之配套，至于其他問題，則尚無說法。
《規(guī)定》不是要對公司合并與分立進行一味的限制，而是照顧到各方利益，如：根據《民法通則》第四十四條、《合同法》第九十條以及《公司法》第一百八十四條和第一百八十五條，債權人在公司合并或分立后的債權利益應受絕對保護，《規(guī)定》除肯認了債權人對公司合并或分立后的債務追索權外，又賦予其三項可選擇的權利，即：可要求擬合并或分立的公司對其債務承繼方案進行修改，或要求其提前還債，或要求其提供相應擔保。
筆者認為，如果債權人提出的上述要求沒有得到滿足，根據《公司法》第一百八十四條第三款和第一百八十五條第二款，債權人可對公司合并或分立行使否決權。審批機關應以債權人滿意為終審標準。但上述債權人權利并非絕對的，而是受到一定的合理時效限制，超過90日公告期不行使請求權的，將被視為棄權，從而也保護了公司合并或分立的順利開展。
《規(guī)定》的另一嘗試是為利用外資改造國有企業(yè)開辟了一個途徑，即外商投資企業(yè)可與內資企業(yè)合并，合并后應為外商投資企業(yè)。多年來，許多外國投資者欲直往中國國營企業(yè)參股，均礙于無法律依據而止步?！兑?guī)定》列出了幾條原則，可能會提供些許利用外資的新思路。
《規(guī)定》也有不足之處，如：對公司小股東的保護尚嫌欠缺。《公司法》第一百五十二條規(guī)定了公司上市股份的最低比例，當有限責任公司或非上市的股份有限公司與上市的股份有限公司合并后，可能會沖淡這一比例，對于這類情形，《規(guī)定》應予提示。另外，公司合并與分立都關系到每個股東的切身利益，特別在股份有限公司內，小股東幾乎沒有發(fā)言權，更無決策權。如何保護對公司合并或分立持異議的少數股東，限制操縱公司的大股東利用小股東的資產從事冒險經營？有的國家針對此情形設置了資本回購制度，即由公司買回這部分持異議的小股東的股份。但此做法已為我國《公司法》第一百四十九條所明確禁止，的解決辦法看來只有轉股一條路，但又不宜通過立法來強制實施。此乃我國現行公司制度的缺憾之處。
較早提出企業(yè)合并與分立概念者，可見諸于1981年《中華人民共和國經濟合同法》（現已被《中華人民共和國合同法》取代），1993年《中華人民共和國公司法》第七章對此始較為系統(tǒng)地闡述。近兩年，隨著全球性的企業(yè)兼并風潮，外商在華投資企業(yè)之間、中國內資企業(yè)之間整合也日益增多并逐漸成為我國經濟活動的熱點。合并與分立是企業(yè)的一種重組行為。企業(yè)重組的目的，是要實現資源合理配置，優(yōu)化組合，減少消耗，降低生產經營成本。在外商投資企業(yè)中，還有一個較為普遍的現象，即在大中型企業(yè)設立之初，為規(guī)避嚴格而緩慢的中央政府審批，經常采用化整為零的策略，先將大項目拆成幾個小項目，得以在地方政府順利通過，之后再行企業(yè)合并。此種情形的企業(yè)合并，對原公司營業(yè)地、經營范圍、組織形式和投資者甚至各自的股權比例都基本不變，操作較為簡單。但作為一項普遍性規(guī)范，其調整對象絕不應僅限于此。法律起草人還必須考慮有限責任公司與股份有限公司合并會產生什么后果，怎樣確定合并后公司的注冊資本，不同業(yè)績公司合并后怎樣重新劃分投資者的股權比例，異地公司合并對地方利益的觸及，公司合并對國家產業(yè)政策和公平競爭環(huán)境可能造成的影響，債權人在公司合并與分立過程中的權利與義務，等等。上述這些細節(jié)在現行法律和行政法規(guī)中尚不能找到令人完全滿意的答案，有的甚至無法可依，而《規(guī)定》的出臺，使得上述問題有章可循了。
目前，論述企業(yè)兼并的文章和專著已有不少，但多側重于經濟分析。筆者謹從法律角度，談些個人看法。首先，“企業(yè)兼并”是一經濟學概念，商界對此還有多種稱謂，如：企業(yè)購并、并購、收購，等等。其含義與《公司法》所謂的“公司合并”既有聯(lián)系又有區(qū)別。眾所周知，《公司法》將公司合并分成新設合并和吸收合并兩種形式，前者如百川匯海，無所謂支干，用英文可表述為Consolidation.后者如支流入江，成為一套流域水系，屬于歐美國家典型的Merger模式。但Merger之于企業(yè)兼并的含義不僅限于此，它除具有吸收（absorpti on）的內涵外，還泛指企業(yè)間的股權收購行為。所謂吸收，又有兩種做法，一個公司可以通過給股的方式（stock-for-stock） 兼并另一個公司，被兼并公司（或謂目標公司）的財產劃歸兼并公司，而其股東亦加盟入兼并公司的股東行列；另外，該公司也可以通過給錢的方式（cash-for-stock）購買一個目標公司，與前者相同點在于目標公司的全部財產也劃歸兼并公司，所不同者，被兼并的目標公司之財產變現為金錢而不是股權。無論是兼并公司概括承受了目標公司的全部債權、債務，還是仍由目標公司以其變現后的財產進行清算，目標公司的股東在兼并公司中不具股東資格。筆者認為，這“給錢的兼并方式”與其說是一種“吸收合并”，倒不如算作兼并公司與目標公司間的一筆產權交易。
公司分立的情況較不多見，其主要動機也是為戰(zhàn)略調整，如：剝離不良資產。公司分立也有兩種形式，一種為存續(xù)分立（split-off），即公司將部分財產分割出去成立新公司并與之共存，這種分立在學理上又被稱作派生分立，它與設立分公司（branch）或子公司（subsidiary）有著本質區(qū)別?？偣九c分公司是同一法人，實為一體。母公司對子公司擁有制控關系，而公司派生分立后，存續(xù)公司與新設公司平起平坐，各自為政。另一種為解散分立（split-up），即本公司解散，財產歸屬幾個新設公司，形如樹倒猢猻散，這種分立在學理上又被稱為新設分立。
至此，我們可以看出，公司合并或分立作為一種法律行為，有以下幾個要素，一是合意性，即《規(guī)定》的客體──擬合并或分立的公司基于自愿而為之；二是合法性，即公司合并與分立必須符合法定條件并依照法定程序進行；三是因公司合并或分立而解散的公司之法律關系轉移而非當然終止，因而無需通過復雜的清算程序；四是合并或分立后，原公司股東資格續(xù)存?！兑?guī)定》以此為出發(fā)點，將公司在合并或分立過程中有可能出現的方方面面、紛繁復雜的問題做了較為周到的的設想、合理的歸納和細致的安排，如：對不同組織形式公司合并的規(guī)制；強調注冊資本的延續(xù)性；設置聽證程序以防止企業(yè)合并所可能導致的商業(yè)壟斷，這些內容在我國現行有關公司制度的規(guī)范性文件中都是首次出現。
作為一部部門規(guī)章，《規(guī)定》并沒有對現行基本法律和行政法規(guī)條文做簡單的重復性表述和炒作，而是在其框架下，立足于保護企業(yè)投資者和債權人的合法權益，做更加細致和周密的規(guī)制，如：公司合并或分立的一項必要條件是投資者繳清出資；對為達到上市目的而與股份公司合并的有限責任公司設置必要的安全閥；明確列出報批文件、審批程序及時限、不作為的后果和違規(guī)提示等。鑒于我國目前對于外商投資仍實行分權審批制，公司合并或分立，常會導致審批機關的多頭管理和相互牽制，對此，《規(guī)定》確立了幾項重要原則。首先是原審批機關主審原則，解決了公司分立和同區(qū)域公司合并問題；如果異地公司合并，則由合并后公司住所地審批機關主審；如果公司合并后規(guī)模超過當地審批機關權限，則應提交上級審批機關主審。從而理順了審批體制，仍是照老規(guī)矩辦。此外，還得傾聽其他有關審批機關，特別是因異地合并而解散的公司所在地政府的意見。應當承認，一個企業(yè)的搬遷對于當地稅收、就業(yè)及消費領域的消極影響，這一點對于我國中西部貧困地區(qū)好象尤為重要。但任地方保護主義干涉企業(yè)的經營戰(zhàn)略，總是不明智的，不利于改善我國的投資環(huán)境。還是將這關系到企業(yè)、地方和社會整體三方利益的紛爭提交主、副審機關共同的上級政府權衡為宜。
外商在華投資企業(yè)合并與分立還涉及到政府一些職能部門，如：稅務局、海關、工商局、外匯管理局、土地局等。稅務問題在此至關重要，如：處于不同經營期的公司合并或生產性企業(yè)與非生產性企業(yè)合并后，如何按“兩免三減”計征所得稅？公司之處于不同監(jiān)管期的進口設備在公司合并或分立后應繼續(xù)監(jiān)管抑或補稅？盡管《規(guī)定》第十五條對合并或分立后公司的成立日期做了規(guī)制，但筆者認為，從公司賴以存在的合同、章程的連續(xù)性看，合并或分立后的公司應是原法人的延續(xù)，只要符合法定條件，應承繼原公司所享受的一切優(yōu)惠待遇，就如同須承繼原公司的一切債權、債務一樣。但作為部門規(guī)章，《規(guī)定》不可能面面俱到，有的需要職能部門做專項規(guī)定，有的只需個案處理。目前，只有1997年4月28日國家稅務總局發(fā)布的《關于外商投資企業(yè)合并、分立、股權重組、資產轉讓等重組業(yè)務所得稅處理的暫行規(guī)定》能與之配套，至于其他問題，則尚無說法。
《規(guī)定》不是要對公司合并與分立進行一味的限制，而是照顧到各方利益，如：根據《民法通則》第四十四條、《合同法》第九十條以及《公司法》第一百八十四條和第一百八十五條，債權人在公司合并或分立后的債權利益應受絕對保護，《規(guī)定》除肯認了債權人對公司合并或分立后的債務追索權外，又賦予其三項可選擇的權利，即：可要求擬合并或分立的公司對其債務承繼方案進行修改，或要求其提前還債，或要求其提供相應擔保。
筆者認為，如果債權人提出的上述要求沒有得到滿足，根據《公司法》第一百八十四條第三款和第一百八十五條第二款，債權人可對公司合并或分立行使否決權。審批機關應以債權人滿意為終審標準。但上述債權人權利并非絕對的，而是受到一定的合理時效限制，超過90日公告期不行使請求權的，將被視為棄權，從而也保護了公司合并或分立的順利開展。
《規(guī)定》的另一嘗試是為利用外資改造國有企業(yè)開辟了一個途徑，即外商投資企業(yè)可與內資企業(yè)合并，合并后應為外商投資企業(yè)。多年來，許多外國投資者欲直往中國國營企業(yè)參股，均礙于無法律依據而止步?！兑?guī)定》列出了幾條原則，可能會提供些許利用外資的新思路。
《規(guī)定》也有不足之處，如：對公司小股東的保護尚嫌欠缺。《公司法》第一百五十二條規(guī)定了公司上市股份的最低比例，當有限責任公司或非上市的股份有限公司與上市的股份有限公司合并后，可能會沖淡這一比例，對于這類情形，《規(guī)定》應予提示。另外，公司合并與分立都關系到每個股東的切身利益，特別在股份有限公司內，小股東幾乎沒有發(fā)言權，更無決策權。如何保護對公司合并或分立持異議的少數股東，限制操縱公司的大股東利用小股東的資產從事冒險經營？有的國家針對此情形設置了資本回購制度，即由公司買回這部分持異議的小股東的股份。但此做法已為我國《公司法》第一百四十九條所明確禁止，的解決辦法看來只有轉股一條路，但又不宜通過立法來強制實施。此乃我國現行公司制度的缺憾之處。