「內(nèi)容提要」基于法律創(chuàng)設(shè)權(quán)利并給予擔(dān)保的理念，大陸法系以制定法的模式使權(quán)利類型化。權(quán)利類型 化雖然有助于法律體系的完整和法律適用的公正，但卻無法對(duì)現(xiàn)實(shí)生活中民事主體所享有的 各種利益予以周到保護(hù)。德國(guó)民事立法規(guī)定“法益”以求救濟(jì)，但也難免有所遺漏。因此， 我 國(guó)在借鑒他國(guó)的立法時(shí)，有必要構(gòu)建多層次、多方位的權(quán)利保護(hù)機(jī)制。
「關(guān)鍵詞」民事權(quán)利，類型化，法益，保護(hù)機(jī)制
一、問題的提出
案例一：甲、乙兩名研究生同住一個(gè)寢室，共用一臺(tái)電腦。甲向美國(guó)某大學(xué)發(fā)出入學(xué)申請(qǐng) .一個(gè)月后，該大學(xué)以電子郵件的方式致函于甲，表示接受甲的申請(qǐng)，請(qǐng)甲以同樣的方式告 知是否準(zhǔn)備入學(xué)。乙出于嫉妒，盜用甲的名義用電子郵件的方式回復(fù)該美國(guó)大學(xué)，表示拒絕 其邀請(qǐng)。甲乙雙方遂發(fā)生糾紛。（注：馬利民：《首起涉及互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的侵犯姓名權(quán)案開庭》，載《法制日?qǐng)?bào)》1996年7月10日第2版。）
案例二：某出版社出版某市交通旅游地圖，將其中機(jī)票銷售處的電話誤印成某甲家庭電話 ，致甲經(jīng)常受到電話侵?jǐn)_，無法正常生活。（注：《人民法院案例選-民法卷》（中），人民法院出版社2000年版，第925頁(yè)。）
在上述兩例中，均存在著當(dāng)事人某種民事利益受侵害的事實(shí)。當(dāng)這種侵害的結(jié)果發(fā)生時(shí)， 就需法律予以必要救濟(jì)。但我國(guó)現(xiàn)行法律卻未對(duì)上述利益歸類于何種民事權(quán)利作明確規(guī)定。 如例一，在甲與美國(guó)大學(xué)處于締約磋商階段時(shí)，乙以甲的名義為要約拒絕，就引出如下疑問 ：承諾是否屬權(quán)利？如承諾是權(quán)利，它是何種性質(zhì)的權(quán)利，且在法律無明文規(guī)定時(shí)，其保護(hù) 根據(jù)何在？如承諾不是權(quán)利，受害人的損害又將如何獲得救濟(jì)？同樣，例二中也存在著民事主 體正常生活不受侵?jǐn)_是否是一項(xiàng)權(quán)利的界定問題。的確，在大陸法系領(lǐng)域，法律設(shè)置各種類 型民事權(quán)利的目的，在于將現(xiàn)實(shí)生活中存在的紛繁復(fù)雜的民事利益分門別類地納入其“轄區(qū) ”內(nèi)，一旦某種民事權(quán)益受到侵害，就由相應(yīng)的民事權(quán)利機(jī)制加以保障。然而，無論是理論 還是實(shí)踐早已證明，民事主體的利益范圍具有無限多樣的特征，就像公民的憲法權(quán)利一樣是 不勝枚舉的（注：德沃金教授認(rèn)為：如果人權(quán)法案僅列舉對(duì)一個(gè)社會(huì)平等關(guān)注和基本自由所必需的權(quán)利中的某些權(quán)利，而對(duì)其它這類權(quán)利只字不提，那么法官擁有實(shí)施這些實(shí)際列舉這些權(quán)利的權(quán)力的見解是頗具爭(zhēng)議的。王小能、趙英敏：《論人格權(quán)的民法保護(hù)》，《中外法學(xué)》2000年第5期。）。單純依靠有限的權(quán)利類型去調(diào)整近乎無限的利益沖突，必然會(huì)有救濟(jì)不能或保護(hù)不周之虞。因此，討論民事權(quán)利類型化及其保護(hù)，對(duì)我國(guó)完善民事立法和健全司法運(yùn)作機(jī)制，是大有裨益的。
二、權(quán)利類型化：制定法的產(chǎn)物
在私法領(lǐng)域中，大陸法系和英美法系源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，對(duì)各國(guó)民商立法影響頗巨。但兩大法系由 于在理論基礎(chǔ)、思維方式、價(jià)值取向、操作程序等眾多方面的不同，導(dǎo)致了他們對(duì)權(quán)利是否 需類型化及其保護(hù)的態(tài)度也截然不同。
英美法系總體上奉行遵循先例，自由心證的原則，以先例和衡平觀念作為法官判斷的依據(jù) .他們認(rèn)為法學(xué)家或法典編纂者不能對(duì)未知世界的人類行為進(jìn)行分類并繼而就它們制定法律 ，正如博物學(xué)家不能對(duì)未知世界的動(dòng)植物進(jìn)行分類一樣。（注：董茂云：《法典法、判例法與中國(guó)法典化道路》，《比較法研究》1997年第4期。）在英美法系，法官既是司法者又 是立法者，法官造法功能得到充分發(fā)揮。約翰。奧斯丁指出，在實(shí)在法不能提供任何指導(dǎo)或 參考意見的情況下，法官所能做的一切就是像立法者一樣行事，并創(chuàng)制能完滿地處理這個(gè)問 題的新規(guī)則。（注：E.博登海默：《法理學(xué)-法哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第443頁(yè)。）英美法系之所以采取如此態(tài)度，原因在于其推崇經(jīng)驗(yàn)主義的法哲學(xué)傳統(tǒng)。正如霍姆斯所說：“法律的生命不是邏輯而是經(jīng)驗(yàn)”。（注：霍姆斯：《普通法》，轉(zhuǎn)引自注①董茂云文。）因此英美法系較之大陸法系更加 注重對(duì)案件“個(gè)別化”的考量。（注：龐德：《法律史解釋》，轉(zhuǎn)引自注①董茂云文。）相應(yīng)地，英美法系對(duì)權(quán)利體系和權(quán)利類型的看法與大陸法 系就存在著較大分歧。當(dāng)然，這并不是說英美法系不存在權(quán)利類型化的現(xiàn)象，比如英美法的 財(cái)產(chǎn)權(quán)的類型就是固定的，（注：Thomas W.Merrill and Henry E.Smith，“Optimal Standardization in the Law of Property：The Numerous Clauses Principle”，The Yale Law Journal.）另在侵權(quán)行為法和契約法中也有很多權(quán)利類型。承諾權(quán)便是其 契約法中的明確概念。（注：楊楨：《英美契約法論》，北京大學(xué)出版社1997年版，第67頁(yè)。）盡管英美法中也存在著眾多的權(quán)利類型，但卻并不存在一個(gè)邏輯縝密、完整封閉的權(quán)利體系。當(dāng)現(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)某種利益需要保護(hù)而法律或判例均無反映時(shí)，法官就可依自由心證的原則徑行將其認(rèn)定為權(quán)利并予以保護(hù)。若這種對(duì)權(quán)利的認(rèn)定是合乎衡 平原則的，則該種權(quán)利類型將以判例的形式被確認(rèn)下來，反之則會(huì)被新的判例*。由此決 定了英美法系的法官不必像大陸法系的法官那樣，面對(duì)具體的案件先向現(xiàn)有的權(quán)利體系中去 尋找能夠適用的權(quán)利類型，如果一旦發(fā)現(xiàn)法律并未規(guī)定這種權(quán)利類型，則會(huì)以“此種利益非 法律所保護(hù)”為由拒絕給予救濟(jì)（盡管法律規(guī)定法官不得以法無明文規(guī)定而拒絕裁判，（注：《法國(guó)民法典》第4條，羅結(jié)珍譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版。）并規(guī)定有諸如“誠(chéng)信原則”等一般條款，但上述情況仍時(shí)有發(fā)生）。英美法系的做法其實(shí)與權(quán)利類型的相對(duì)無限性，富于變化的特點(diǎn)相適應(yīng)。
大陸法系奉行法典化傳統(tǒng)，一切皆本于典籍。即使在私法領(lǐng)域，制定法仍處于不可動(dòng)搖的 首要地位，先例的援引，法官自由裁量的余地均甚為狹窄。其原因在于對(duì)制定法的過分預(yù)期 .在大陸法系的立法理論中一般認(rèn)為，法律先存于權(quán)利，即權(quán)利是由法律創(chuàng)設(shè)，并由“法律 之力”予以擔(dān)保。任何利益只有經(jīng)過法律的確認(rèn)才能成為權(quán)利。（注：史尚寬：《民法總論》，正大印書館1970年再版，第13-14頁(yè)。）同時(shí)以為只要通過理性的 努力，法學(xué)家們就能設(shè)計(jì)出一部作為立法智慧而由法官機(jī)械地適用的完美無缺的法典。 （注：同上注①董茂云文。）實(shí)證主義法學(xué)家和分析法學(xué)家也確信，實(shí)在法（某種意義上也可以理解為制定法）制度乃是 一種全面的、詳盡的、在邏輯上自恰的規(guī)范體系，而且該規(guī)范體系為法院所可能面臨的一切 法律問題都提供了答案。（注：同上注②E.博登海默書，第442頁(yè)。）這些理論歸結(jié)到一點(diǎn)，就是出于對(duì)唯理主義的尊崇并防止法官造法。在這種理論的指導(dǎo)下，大陸法系秉承羅馬法傳統(tǒng)，相繼制定出了一系列體例完備的法典 ，并基于這些法典發(fā)展起來一整套邏輯嚴(yán)密而又相對(duì)封閉的理論體系。其中，民事權(quán)利作為 民法的核心概念自然倍受關(guān)注。（注：彭萬(wàn)林：《民法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第29頁(yè)。）因此可以說，權(quán)利類型化是與權(quán)利法定相輔相成，是制 定法的產(chǎn)物。
三、權(quán)利類型化：一對(duì)悖論的形成
權(quán)利的類型化是制定法的產(chǎn)物。大陸法系的法學(xué)家們殫精竭慮，極盡概括、抽象之能事， 終于演繹成今日之權(quán)利體系及其相應(yīng)的權(quán)利類型。但限于立法技術(shù)和立法者認(rèn)識(shí)能力，或出 于公共政策和利益衡量的考慮，法律不可能將主體的全部利益都納入權(quán)利體系之中，這說明 權(quán)利體系應(yīng)是開放性的，權(quán)利種類應(yīng)隨著社會(huì)變遷而不斷充實(shí)和發(fā)展。（注：許多權(quán)利，并非在法律上均有直接依據(jù)，若干類型是在法律發(fā)展過程中，逐漸形成的。最近才被發(fā)現(xiàn)者有之（如形成權(quán)），有些是因?yàn)樾碌慕灰仔螒B(tài)而受到特別重視（如期待權(quán)），易言之，權(quán)利是一個(gè)具有發(fā)展性的概念，某種利益在交易上具有重要性時(shí)，或直接經(jīng)由立法，或間接經(jīng)由判例學(xué)說賦予法律效力，使其成為權(quán)利，加以保護(hù)，以盡其社會(huì)功能。參見王澤鑒《民法實(shí)例研習(xí)叢書、民法總則》，臺(tái)北三民書局1996年版，第42頁(yè)。）然而，在制定法“法外無權(quán)”觀念的影響下，權(quán)利類型又無法無限地自由發(fā)展。唯有那些符合權(quán)利特征并被制定法認(rèn)可的民事利益，才可納入正式的權(quán)利類型。于是，在權(quán)利能否類型化的問題上，使人遇到了一對(duì)無法回避的悖論。
權(quán)利類型化過分拘泥于法律明定或現(xiàn)有的權(quán)利類型，使民事主體在法定權(quán)利類型之外的利 益難以得到周到的保護(hù)。法律無法完全將所有的權(quán)利類型化，必然會(huì)存在一些沒有被法律確 認(rèn)，而實(shí)際上法律又應(yīng)當(dāng)在目前或?qū)泶_認(rèn)的權(quán)利，即所謂的“應(yīng)有權(quán)利”。（注：程燎原、王人博：《贏得神圣-權(quán)利及其救濟(jì)通論》，山東人民出版社1998年版，第323頁(yè)。）應(yīng)有權(quán)利雖未被法律確認(rèn)，但它已構(gòu)成了法定權(quán)利的價(jià)值基礎(chǔ)，具備了法定權(quán)利的應(yīng)有特征，只是立法者受主觀或客觀條件的限制未能將其明確歸入現(xiàn)行權(quán)利體系當(dāng)中，甚至在學(xué)說上也未作討論 和歸納。但應(yīng)有權(quán)利的客觀存在是不容置疑的，并且其涉及到主體的人格尊嚴(yán)和財(cái)產(chǎn)利益， 實(shí)有保護(hù)的必要。事實(shí)上，大陸法系在強(qiáng)調(diào)權(quán)利類型化時(shí)，并非對(duì)其弊端熟視無睹，他們?cè)?以法律確認(rèn)權(quán)利的過程中，除了那些被立法者認(rèn)為不符合統(tǒng)治階級(jí)利益而不予認(rèn)可者外，對(duì) 某 些應(yīng)被法律確認(rèn)而結(jié)果卻被法律“遺漏”的權(quán)利，則求助于“權(quán)利推定原則”。（注：郭道暉：《論權(quán)利推定》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》1991年第4期。）亦即在私 法領(lǐng)域，法不禁止者即為權(quán)利。當(dāng)法定權(quán)利不足應(yīng)付現(xiàn)實(shí)需要時(shí)，得以“權(quán)利推定原則”以 濟(jì)其窮。但既然權(quán)利可以推定，那也就說明并非只有法定權(quán)利才能受保護(hù)。民事主體的某種 利益只要具備權(quán)利的特征，具有可保護(hù)性，即使未被法律確認(rèn)為固定的權(quán)利類型，也應(yīng)作為 權(quán)利給予保護(hù)。可見，“權(quán)利推定原則”的確立，既是對(duì)權(quán)利類型化的補(bǔ)救，也是對(duì)權(quán)利類 型化的否定。
另值得一提的是，為解決權(quán)利類型化所帶來的救濟(jì)不周或不能的問題，為緩和權(quán)利推定原 則引發(fā)的矯枉過正的矛盾，大陸法系的主要代表德國(guó)提出了“法益”的概念。所謂法益，指 于法定權(quán)利之外，一切合乎價(jià)值判斷，具有可保護(hù)性的民事利益。這些民事利益通常不能被 歸納到具體的、有名的民事權(quán)利當(dāng)中，但又確實(shí)為權(quán)利主體所享有，并經(jīng)常成為加害行為侵 犯的對(duì)象，實(shí)有保護(hù)的必要。關(guān)于法益的成文法根據(jù)，一般認(rèn)為是《德國(guó)民法典》第823條 第2項(xiàng)和826條之規(guī)定。在823條第1項(xiàng)中，用列舉的方式規(guī)定了侵權(quán)行為的客體，即生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或其他權(quán)利。作為第1項(xiàng)的補(bǔ)充，該條第2項(xiàng)宣稱，凡違反以保護(hù)他人為目的的法律者，也應(yīng)承擔(dān)損害賠償之責(zé)。第826條則規(guī)定以違反善良風(fēng)俗的方式故意對(duì)他人施加侵害的人，同樣要承擔(dān)損害賠償之責(zé)。（注：《德國(guó)民法典》，鄭沖、賈紅梅譯，法律出版社1999年版。）在該項(xiàng)中，就體現(xiàn)了法律保護(hù)法益的目的。 傳統(tǒng)理論認(rèn)為，大陸法系（尤指德國(guó)）侵權(quán)行為法中有三種侵權(quán)行為類型：權(quán)利侵犯型、法律 違反型、善良風(fēng)俗違反型。（宋春雨：《齊玉苓案憲法適用的法理思考》，載《人民法院報(bào)》2001年8月13日。）《德國(guó)民法典》第823條第2項(xiàng)就是法律違反型侵權(quán)行為的淵源 .《德國(guó)民法典》的這條規(guī)定反映了德國(guó)法學(xué)家周密嚴(yán)謹(jǐn)?shù)睦碚摮橄竽芰鸵欢ǔ潭鹊那罢?預(yù)測(cè)性。而究其理論根源，則是因?yàn)橐值睦娣▽W(xué)在德國(guó)具有深遠(yuǎn)的影響。耶林認(rèn)為，權(quán) 利 的目的是某種利益，進(jìn)而言之，任何法律也都以某種利益為目的。在民事權(quán)利保護(hù)的問題上 ，具體的、有名的權(quán)利都有其相對(duì)應(yīng)的利益范疇，也正是因?yàn)檫@些利益范疇的千差萬(wàn)別，才 有 如此豐富多彩的權(quán)利形態(tài)，組成完整的權(quán)利體系。與此同時(shí)，德國(guó)民法學(xué)家也認(rèn)識(shí)到，在具 體、有名的權(quán)利類型之外必然仍有民事利益的存在，并且這些民事利益也都不同程度的為民 法或其他部門法所體現(xiàn)。因此，不能因?yàn)檫@些利益沒有被抽象成權(quán)利就不予保護(hù)。于是創(chuàng)造 了法益一詞，意指受法律保護(hù)或能夠產(chǎn)生法律效果的民事利益。
權(quán)利類型化面臨的困境是已有的權(quán)利永遠(yuǎn)不能滿足現(xiàn)實(shí)的需要（即使通過法律解釋的方法仍不能滿足），因此需要不斷地由立法者“造權(quán)”（或稱“發(fā)現(xiàn)權(quán)利”），以填補(bǔ)權(quán)利體系的空 白。而權(quán)利不進(jìn)行類型化，保護(hù)權(quán)利的過程無非就是一個(gè)更為直接的法官“造權(quán)”過程。倘 若法官素質(zhì)尚付闕如，那么處于低水平的“自由心證”同樣可能造成對(duì)民事權(quán)利保護(hù)不周， 使應(yīng)有權(quán)利被扭曲甚至遺失。
四、權(quán)利類型化：保護(hù)機(jī)制的探尋
我國(guó)民法基本沿襲大法陸系傳統(tǒng)，現(xiàn)奉行的法哲學(xué)觀念也基本與之吻合，注重制定法的 作用，注重法律體系的完整性和安定性，這一精神還要在將來制定的民法典中進(jìn)一步體現(xiàn)。 （注：梁慧星：《關(guān)于制定中國(guó)民法典的思考》，載《人民法院報(bào)》2000年2月5日，第3版。）在實(shí)務(wù)中我們也始終堅(jiān)持這一原則，如在人民法院最近公布的《民事案件案由規(guī)定（ 試行）》中就明確，（注：《中華人民共和國(guó)人民法院公報(bào)》2001年第1期。這種作法與英國(guó)早期的“令狀”制度頗為相似，但“令狀”制度由于過分注重形式且范圍狹窄不能周到保護(hù)民事主體的權(quán)利而早被普通法所拋棄。）每一個(gè)立案理由對(duì)應(yīng)著一個(gè)或一組民事權(quán)利，只有受侵害或發(fā)生爭(zhēng)議 的民事利益符合“立案理由”中的某個(gè)案由的規(guī)定，法院才能受理立案，給予法律保護(hù)，否 則將被“駁回起訴”。
依民事權(quán)利的客體所體現(xiàn)的利益性質(zhì)，可分為財(cái)產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)。進(jìn)而還可逐層細(xì)分，如人 身權(quán)可分為人格權(quán)和身份權(quán)；財(cái)產(chǎn)權(quán)可分為物權(quán)、準(zhǔn)物權(quán)、債權(quán)等。相對(duì)而言，這一權(quán)利體 系邏輯是完整而嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?，且在過去相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間里能夠滿足民法調(diào)整市民生活的需要。 但是隨著社會(huì)的發(fā)展，這個(gè)體系的缺陷日益暴露，主要表現(xiàn)為許多新類型的權(quán)利無法納入其 中。如前文例一中，甲之承諾是否為權(quán)利？想必回答應(yīng)是肯定的，因承諾無論從其外部界限（利益、法力）還是從其內(nèi)部界限（意志自由）均符合權(quán)利的特征。那么它是一項(xiàng)何種權(quán)利？從對(duì)權(quán)利客體的分析可見，承諾權(quán)是受要約人對(duì)自己承諾行為的支配，如此一來，承諾權(quán)則不能 納入上述以客體為標(biāo)準(zhǔn)的權(quán)利體系中。雖然有人認(rèn)為，承諾權(quán)是形成權(quán)。（注：馬俊駒、白飛鵬：《第三人侵害合同締結(jié)的侵權(quán)責(zé)任論綱》，《法商研究》2000年第5期。）但對(duì)形成權(quán)的侵害應(yīng)如何救濟(jì)呢？是適用合同法，還是侵權(quán)行為法？因承諾發(fā)生在締約階段，此時(shí)合同尚未成立，承諾人未享有合同債權(quán)，自無適用合同法的余地。而依侵權(quán)行為法的通說：“行為人由 于過錯(cuò)侵害他人的財(cái)產(chǎn)和人身，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的行為，以及依法律特別規(guī)定應(yīng)當(dāng)承 擔(dān)民事責(zé)任的行為”。（注：王利明、楊立新：《侵權(quán)行為法》，法律出版社1996年版，第1頁(yè)。）由該定義可知，侵權(quán)行為法調(diào)整的對(duì)象是侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)的行 為，但因承諾權(quán)既非財(cái)產(chǎn)權(quán)又非人身權(quán)，故能否適用侵權(quán)行為法也有疑問。又如前文例二中 ，法院最終判決認(rèn)為，被告出版社侵犯了原告的生命健康權(quán)，主要落腳點(diǎn)是健康權(quán)。但也有 觀點(diǎn)認(rèn)為，被告侵犯的不是原告的健康權(quán)，而是正常生活不受侵?jǐn)_權(quán)。（注：《人民法院案例選-民法卷（中）》，人民法院出版社2000年版，第925頁(yè)。）健康權(quán)是指自然人 以其器官乃至整體功能利益為內(nèi)容的人格權(quán)。（注：張俊浩：《民法學(xué)原理》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第137頁(yè)。）單純的電話侵?jǐn)_尚不能認(rèn)定為對(duì)主體健康權(quán) 的侵害。而所謂正常生活不受侵?jǐn)_權(quán)如何歸類也是一個(gè)問題。從性質(zhì)上說，正常生活不受侵 擾權(quán)與人格權(quán)最為相似。但人格權(quán)是涉及民事主體主體資格的權(quán)利。（注：李錫鶴：《民法哲學(xué)論稿》，復(fù)旦大學(xué)出版社2000年版，第17-22頁(yè)。）正常生活受到侵?jǐn)_能 否認(rèn)定為是對(duì)主體資格的侵害尚待商榷。況且與此相似的是在相鄰關(guān)系中，一方侵?jǐn)_另一方 的正常生活通常被認(rèn)定為是對(duì)所有權(quán)的妨害，而不是對(duì)主體資格的妨害。
誠(chéng)然，德國(guó)學(xué)者創(chuàng)立的“法益說”，可以緩解因權(quán)利類型有限而保護(hù)不力的尷尬，對(duì)加強(qiáng) 民事權(quán)利的保護(hù)力度、豐富侵權(quán)行為法均有積極作用。然而，“法益說”是否就能將所有被 制定法“遺漏”的權(quán)利一網(wǎng)打盡呢？筆者以為，“法益說”自身的局限決定了它還不能完全 達(dá)到這一目的。理由是，按《德國(guó)民法典》第823條第2項(xiàng)的規(guī)定，對(duì)某種民事利益的保護(hù)依賴于法律有關(guān)保護(hù)這種民事利益的規(guī)定（不論是直接規(guī)定還是法律解釋）。但如果法律對(duì)某種民事利益的保護(hù)沒有任何規(guī)定，也就是說在某種利益上不存在以保護(hù)他人為目的的法律，則此種利益的保護(hù)仍將陷于不能。至于違反善良風(fēng)俗的情形，通常也只限于較為固定的幾種類型，不能作任意的擴(kuò)大解釋。（注：王澤鑒：《債法原理-侵權(quán)行為法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第302頁(yè)。）因此，似有必要在我國(guó)現(xiàn)有民事法律制度之外，探索一條更 為有效和周到的民事權(quán)利保護(hù)機(jī)制。辦法是，擯棄兩大法系之間的嚴(yán)格界限，將不同法系中 關(guān)于權(quán)利保護(hù)的精華部分予以吸收、整合，以構(gòu)建新的權(quán)利保護(hù)機(jī)制。
具體地說，新的權(quán)利保護(hù)機(jī)制原則上應(yīng)有三個(gè)層次構(gòu)成。第一層次，是大量的在理論上和 實(shí) 踐中被認(rèn)可的具體的、有名的權(quán)利。第二層次，借鑒德國(guó)民法的規(guī)定，將“違反以保護(hù)他人 為目的的法律”和“違反善良風(fēng)俗”作為侵權(quán)行為加以規(guī)制。尤其要對(duì)“以保護(hù)他人為目的 的法律”作擴(kuò)大解釋，不僅僅指民法，還應(yīng)包括其他法律，如證券法、勞動(dòng)法、消費(fèi)者權(quán)益 保護(hù)法等。這些法律廣泛地體現(xiàn)著保護(hù)民事權(quán)利的要求，對(duì)這些法律的違反，也可能構(gòu)成侵 權(quán)。比如在勞動(dòng)關(guān)系中，雇主剝奪了勞動(dòng)者休息的權(quán)利，這既是勞動(dòng)合同意義上的違約行為，也同時(shí)侵害了勞動(dòng)者享有的憲法權(quán)利-休息權(quán)，其侵權(quán)性質(zhì)顯而易見，因此雇主的違約 責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任發(fā)生競(jìng)合。以侵害“法益”作為權(quán)利保護(hù)的第二道防線，可以在現(xiàn)有的法律 體系內(nèi)限度地解決權(quán)利保護(hù)問題，使法官無須過度向法律之外另尋救濟(jì)途徑。權(quán)利保護(hù) 的第三層次，就是在現(xiàn)有法律不能為主體提供足夠救濟(jì)的時(shí)候，引入英美法系的作法，依靠 法官一定程度的自由心證為當(dāng)事人提供法律救濟(jì)，將某些利益徑行確認(rèn)為權(quán)利。但是，自由 心證是以極高的法官素質(zhì)為保障的。因?yàn)榉ü偃魏我稽c(diǎn)認(rèn)識(shí)上的缺陷或某種成見、偏好，都 會(huì)造成裁判不公。權(quán)利保護(hù)的三個(gè)層次是有適用順序的，法官的自由心證是以前兩個(gè)層次均 無法達(dá)到目的為前提，任何跳躍順序而作出的自由心證都屬非法而不具有法律效力。
「關(guān)鍵詞」民事權(quán)利，類型化，法益，保護(hù)機(jī)制
一、問題的提出
案例一：甲、乙兩名研究生同住一個(gè)寢室，共用一臺(tái)電腦。甲向美國(guó)某大學(xué)發(fā)出入學(xué)申請(qǐng) .一個(gè)月后，該大學(xué)以電子郵件的方式致函于甲，表示接受甲的申請(qǐng)，請(qǐng)甲以同樣的方式告 知是否準(zhǔn)備入學(xué)。乙出于嫉妒，盜用甲的名義用電子郵件的方式回復(fù)該美國(guó)大學(xué)，表示拒絕 其邀請(qǐng)。甲乙雙方遂發(fā)生糾紛。（注：馬利民：《首起涉及互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的侵犯姓名權(quán)案開庭》，載《法制日?qǐng)?bào)》1996年7月10日第2版。）
案例二：某出版社出版某市交通旅游地圖，將其中機(jī)票銷售處的電話誤印成某甲家庭電話 ，致甲經(jīng)常受到電話侵?jǐn)_，無法正常生活。（注：《人民法院案例選-民法卷》（中），人民法院出版社2000年版，第925頁(yè)。）
在上述兩例中，均存在著當(dāng)事人某種民事利益受侵害的事實(shí)。當(dāng)這種侵害的結(jié)果發(fā)生時(shí)， 就需法律予以必要救濟(jì)。但我國(guó)現(xiàn)行法律卻未對(duì)上述利益歸類于何種民事權(quán)利作明確規(guī)定。 如例一，在甲與美國(guó)大學(xué)處于締約磋商階段時(shí)，乙以甲的名義為要約拒絕，就引出如下疑問 ：承諾是否屬權(quán)利？如承諾是權(quán)利，它是何種性質(zhì)的權(quán)利，且在法律無明文規(guī)定時(shí)，其保護(hù) 根據(jù)何在？如承諾不是權(quán)利，受害人的損害又將如何獲得救濟(jì)？同樣，例二中也存在著民事主 體正常生活不受侵?jǐn)_是否是一項(xiàng)權(quán)利的界定問題。的確，在大陸法系領(lǐng)域，法律設(shè)置各種類 型民事權(quán)利的目的，在于將現(xiàn)實(shí)生活中存在的紛繁復(fù)雜的民事利益分門別類地納入其“轄區(qū) ”內(nèi)，一旦某種民事權(quán)益受到侵害，就由相應(yīng)的民事權(quán)利機(jī)制加以保障。然而，無論是理論 還是實(shí)踐早已證明，民事主體的利益范圍具有無限多樣的特征，就像公民的憲法權(quán)利一樣是 不勝枚舉的（注：德沃金教授認(rèn)為：如果人權(quán)法案僅列舉對(duì)一個(gè)社會(huì)平等關(guān)注和基本自由所必需的權(quán)利中的某些權(quán)利，而對(duì)其它這類權(quán)利只字不提，那么法官擁有實(shí)施這些實(shí)際列舉這些權(quán)利的權(quán)力的見解是頗具爭(zhēng)議的。王小能、趙英敏：《論人格權(quán)的民法保護(hù)》，《中外法學(xué)》2000年第5期。）。單純依靠有限的權(quán)利類型去調(diào)整近乎無限的利益沖突，必然會(huì)有救濟(jì)不能或保護(hù)不周之虞。因此，討論民事權(quán)利類型化及其保護(hù)，對(duì)我國(guó)完善民事立法和健全司法運(yùn)作機(jī)制，是大有裨益的。
二、權(quán)利類型化：制定法的產(chǎn)物
在私法領(lǐng)域中，大陸法系和英美法系源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，對(duì)各國(guó)民商立法影響頗巨。但兩大法系由 于在理論基礎(chǔ)、思維方式、價(jià)值取向、操作程序等眾多方面的不同，導(dǎo)致了他們對(duì)權(quán)利是否 需類型化及其保護(hù)的態(tài)度也截然不同。
英美法系總體上奉行遵循先例，自由心證的原則，以先例和衡平觀念作為法官判斷的依據(jù) .他們認(rèn)為法學(xué)家或法典編纂者不能對(duì)未知世界的人類行為進(jìn)行分類并繼而就它們制定法律 ，正如博物學(xué)家不能對(duì)未知世界的動(dòng)植物進(jìn)行分類一樣。（注：董茂云：《法典法、判例法與中國(guó)法典化道路》，《比較法研究》1997年第4期。）在英美法系，法官既是司法者又 是立法者，法官造法功能得到充分發(fā)揮。約翰。奧斯丁指出，在實(shí)在法不能提供任何指導(dǎo)或 參考意見的情況下，法官所能做的一切就是像立法者一樣行事，并創(chuàng)制能完滿地處理這個(gè)問 題的新規(guī)則。（注：E.博登海默：《法理學(xué)-法哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第443頁(yè)。）英美法系之所以采取如此態(tài)度，原因在于其推崇經(jīng)驗(yàn)主義的法哲學(xué)傳統(tǒng)。正如霍姆斯所說：“法律的生命不是邏輯而是經(jīng)驗(yàn)”。（注：霍姆斯：《普通法》，轉(zhuǎn)引自注①董茂云文。）因此英美法系較之大陸法系更加 注重對(duì)案件“個(gè)別化”的考量。（注：龐德：《法律史解釋》，轉(zhuǎn)引自注①董茂云文。）相應(yīng)地，英美法系對(duì)權(quán)利體系和權(quán)利類型的看法與大陸法 系就存在著較大分歧。當(dāng)然，這并不是說英美法系不存在權(quán)利類型化的現(xiàn)象，比如英美法的 財(cái)產(chǎn)權(quán)的類型就是固定的，（注：Thomas W.Merrill and Henry E.Smith，“Optimal Standardization in the Law of Property：The Numerous Clauses Principle”，The Yale Law Journal.）另在侵權(quán)行為法和契約法中也有很多權(quán)利類型。承諾權(quán)便是其 契約法中的明確概念。（注：楊楨：《英美契約法論》，北京大學(xué)出版社1997年版，第67頁(yè)。）盡管英美法中也存在著眾多的權(quán)利類型，但卻并不存在一個(gè)邏輯縝密、完整封閉的權(quán)利體系。當(dāng)現(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)某種利益需要保護(hù)而法律或判例均無反映時(shí)，法官就可依自由心證的原則徑行將其認(rèn)定為權(quán)利并予以保護(hù)。若這種對(duì)權(quán)利的認(rèn)定是合乎衡 平原則的，則該種權(quán)利類型將以判例的形式被確認(rèn)下來，反之則會(huì)被新的判例*。由此決 定了英美法系的法官不必像大陸法系的法官那樣，面對(duì)具體的案件先向現(xiàn)有的權(quán)利體系中去 尋找能夠適用的權(quán)利類型，如果一旦發(fā)現(xiàn)法律并未規(guī)定這種權(quán)利類型，則會(huì)以“此種利益非 法律所保護(hù)”為由拒絕給予救濟(jì)（盡管法律規(guī)定法官不得以法無明文規(guī)定而拒絕裁判，（注：《法國(guó)民法典》第4條，羅結(jié)珍譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版。）并規(guī)定有諸如“誠(chéng)信原則”等一般條款，但上述情況仍時(shí)有發(fā)生）。英美法系的做法其實(shí)與權(quán)利類型的相對(duì)無限性，富于變化的特點(diǎn)相適應(yīng)。
大陸法系奉行法典化傳統(tǒng)，一切皆本于典籍。即使在私法領(lǐng)域，制定法仍處于不可動(dòng)搖的 首要地位，先例的援引，法官自由裁量的余地均甚為狹窄。其原因在于對(duì)制定法的過分預(yù)期 .在大陸法系的立法理論中一般認(rèn)為，法律先存于權(quán)利，即權(quán)利是由法律創(chuàng)設(shè)，并由“法律 之力”予以擔(dān)保。任何利益只有經(jīng)過法律的確認(rèn)才能成為權(quán)利。（注：史尚寬：《民法總論》，正大印書館1970年再版，第13-14頁(yè)。）同時(shí)以為只要通過理性的 努力，法學(xué)家們就能設(shè)計(jì)出一部作為立法智慧而由法官機(jī)械地適用的完美無缺的法典。 （注：同上注①董茂云文。）實(shí)證主義法學(xué)家和分析法學(xué)家也確信，實(shí)在法（某種意義上也可以理解為制定法）制度乃是 一種全面的、詳盡的、在邏輯上自恰的規(guī)范體系，而且該規(guī)范體系為法院所可能面臨的一切 法律問題都提供了答案。（注：同上注②E.博登海默書，第442頁(yè)。）這些理論歸結(jié)到一點(diǎn)，就是出于對(duì)唯理主義的尊崇并防止法官造法。在這種理論的指導(dǎo)下，大陸法系秉承羅馬法傳統(tǒng)，相繼制定出了一系列體例完備的法典 ，并基于這些法典發(fā)展起來一整套邏輯嚴(yán)密而又相對(duì)封閉的理論體系。其中，民事權(quán)利作為 民法的核心概念自然倍受關(guān)注。（注：彭萬(wàn)林：《民法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第29頁(yè)。）因此可以說，權(quán)利類型化是與權(quán)利法定相輔相成，是制 定法的產(chǎn)物。
三、權(quán)利類型化：一對(duì)悖論的形成
權(quán)利的類型化是制定法的產(chǎn)物。大陸法系的法學(xué)家們殫精竭慮，極盡概括、抽象之能事， 終于演繹成今日之權(quán)利體系及其相應(yīng)的權(quán)利類型。但限于立法技術(shù)和立法者認(rèn)識(shí)能力，或出 于公共政策和利益衡量的考慮，法律不可能將主體的全部利益都納入權(quán)利體系之中，這說明 權(quán)利體系應(yīng)是開放性的，權(quán)利種類應(yīng)隨著社會(huì)變遷而不斷充實(shí)和發(fā)展。（注：許多權(quán)利，并非在法律上均有直接依據(jù)，若干類型是在法律發(fā)展過程中，逐漸形成的。最近才被發(fā)現(xiàn)者有之（如形成權(quán)），有些是因?yàn)樾碌慕灰仔螒B(tài)而受到特別重視（如期待權(quán)），易言之，權(quán)利是一個(gè)具有發(fā)展性的概念，某種利益在交易上具有重要性時(shí)，或直接經(jīng)由立法，或間接經(jīng)由判例學(xué)說賦予法律效力，使其成為權(quán)利，加以保護(hù)，以盡其社會(huì)功能。參見王澤鑒《民法實(shí)例研習(xí)叢書、民法總則》，臺(tái)北三民書局1996年版，第42頁(yè)。）然而，在制定法“法外無權(quán)”觀念的影響下，權(quán)利類型又無法無限地自由發(fā)展。唯有那些符合權(quán)利特征并被制定法認(rèn)可的民事利益，才可納入正式的權(quán)利類型。于是，在權(quán)利能否類型化的問題上，使人遇到了一對(duì)無法回避的悖論。
權(quán)利類型化過分拘泥于法律明定或現(xiàn)有的權(quán)利類型，使民事主體在法定權(quán)利類型之外的利 益難以得到周到的保護(hù)。法律無法完全將所有的權(quán)利類型化，必然會(huì)存在一些沒有被法律確 認(rèn)，而實(shí)際上法律又應(yīng)當(dāng)在目前或?qū)泶_認(rèn)的權(quán)利，即所謂的“應(yīng)有權(quán)利”。（注：程燎原、王人博：《贏得神圣-權(quán)利及其救濟(jì)通論》，山東人民出版社1998年版，第323頁(yè)。）應(yīng)有權(quán)利雖未被法律確認(rèn)，但它已構(gòu)成了法定權(quán)利的價(jià)值基礎(chǔ)，具備了法定權(quán)利的應(yīng)有特征，只是立法者受主觀或客觀條件的限制未能將其明確歸入現(xiàn)行權(quán)利體系當(dāng)中，甚至在學(xué)說上也未作討論 和歸納。但應(yīng)有權(quán)利的客觀存在是不容置疑的，并且其涉及到主體的人格尊嚴(yán)和財(cái)產(chǎn)利益， 實(shí)有保護(hù)的必要。事實(shí)上，大陸法系在強(qiáng)調(diào)權(quán)利類型化時(shí)，并非對(duì)其弊端熟視無睹，他們?cè)?以法律確認(rèn)權(quán)利的過程中，除了那些被立法者認(rèn)為不符合統(tǒng)治階級(jí)利益而不予認(rèn)可者外，對(duì) 某 些應(yīng)被法律確認(rèn)而結(jié)果卻被法律“遺漏”的權(quán)利，則求助于“權(quán)利推定原則”。（注：郭道暉：《論權(quán)利推定》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》1991年第4期。）亦即在私 法領(lǐng)域，法不禁止者即為權(quán)利。當(dāng)法定權(quán)利不足應(yīng)付現(xiàn)實(shí)需要時(shí)，得以“權(quán)利推定原則”以 濟(jì)其窮。但既然權(quán)利可以推定，那也就說明并非只有法定權(quán)利才能受保護(hù)。民事主體的某種 利益只要具備權(quán)利的特征，具有可保護(hù)性，即使未被法律確認(rèn)為固定的權(quán)利類型，也應(yīng)作為 權(quán)利給予保護(hù)。可見，“權(quán)利推定原則”的確立，既是對(duì)權(quán)利類型化的補(bǔ)救，也是對(duì)權(quán)利類 型化的否定。
另值得一提的是，為解決權(quán)利類型化所帶來的救濟(jì)不周或不能的問題，為緩和權(quán)利推定原 則引發(fā)的矯枉過正的矛盾，大陸法系的主要代表德國(guó)提出了“法益”的概念。所謂法益，指 于法定權(quán)利之外，一切合乎價(jià)值判斷，具有可保護(hù)性的民事利益。這些民事利益通常不能被 歸納到具體的、有名的民事權(quán)利當(dāng)中，但又確實(shí)為權(quán)利主體所享有，并經(jīng)常成為加害行為侵 犯的對(duì)象，實(shí)有保護(hù)的必要。關(guān)于法益的成文法根據(jù)，一般認(rèn)為是《德國(guó)民法典》第823條 第2項(xiàng)和826條之規(guī)定。在823條第1項(xiàng)中，用列舉的方式規(guī)定了侵權(quán)行為的客體，即生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或其他權(quán)利。作為第1項(xiàng)的補(bǔ)充，該條第2項(xiàng)宣稱，凡違反以保護(hù)他人為目的的法律者，也應(yīng)承擔(dān)損害賠償之責(zé)。第826條則規(guī)定以違反善良風(fēng)俗的方式故意對(duì)他人施加侵害的人，同樣要承擔(dān)損害賠償之責(zé)。（注：《德國(guó)民法典》，鄭沖、賈紅梅譯，法律出版社1999年版。）在該項(xiàng)中，就體現(xiàn)了法律保護(hù)法益的目的。 傳統(tǒng)理論認(rèn)為，大陸法系（尤指德國(guó)）侵權(quán)行為法中有三種侵權(quán)行為類型：權(quán)利侵犯型、法律 違反型、善良風(fēng)俗違反型。（宋春雨：《齊玉苓案憲法適用的法理思考》，載《人民法院報(bào)》2001年8月13日。）《德國(guó)民法典》第823條第2項(xiàng)就是法律違反型侵權(quán)行為的淵源 .《德國(guó)民法典》的這條規(guī)定反映了德國(guó)法學(xué)家周密嚴(yán)謹(jǐn)?shù)睦碚摮橄竽芰鸵欢ǔ潭鹊那罢?預(yù)測(cè)性。而究其理論根源，則是因?yàn)橐值睦娣▽W(xué)在德國(guó)具有深遠(yuǎn)的影響。耶林認(rèn)為，權(quán) 利 的目的是某種利益，進(jìn)而言之，任何法律也都以某種利益為目的。在民事權(quán)利保護(hù)的問題上 ，具體的、有名的權(quán)利都有其相對(duì)應(yīng)的利益范疇，也正是因?yàn)檫@些利益范疇的千差萬(wàn)別，才 有 如此豐富多彩的權(quán)利形態(tài)，組成完整的權(quán)利體系。與此同時(shí)，德國(guó)民法學(xué)家也認(rèn)識(shí)到，在具 體、有名的權(quán)利類型之外必然仍有民事利益的存在，并且這些民事利益也都不同程度的為民 法或其他部門法所體現(xiàn)。因此，不能因?yàn)檫@些利益沒有被抽象成權(quán)利就不予保護(hù)。于是創(chuàng)造 了法益一詞，意指受法律保護(hù)或能夠產(chǎn)生法律效果的民事利益。
權(quán)利類型化面臨的困境是已有的權(quán)利永遠(yuǎn)不能滿足現(xiàn)實(shí)的需要（即使通過法律解釋的方法仍不能滿足），因此需要不斷地由立法者“造權(quán)”（或稱“發(fā)現(xiàn)權(quán)利”），以填補(bǔ)權(quán)利體系的空 白。而權(quán)利不進(jìn)行類型化，保護(hù)權(quán)利的過程無非就是一個(gè)更為直接的法官“造權(quán)”過程。倘 若法官素質(zhì)尚付闕如，那么處于低水平的“自由心證”同樣可能造成對(duì)民事權(quán)利保護(hù)不周， 使應(yīng)有權(quán)利被扭曲甚至遺失。
四、權(quán)利類型化：保護(hù)機(jī)制的探尋
我國(guó)民法基本沿襲大法陸系傳統(tǒng)，現(xiàn)奉行的法哲學(xué)觀念也基本與之吻合，注重制定法的 作用，注重法律體系的完整性和安定性，這一精神還要在將來制定的民法典中進(jìn)一步體現(xiàn)。 （注：梁慧星：《關(guān)于制定中國(guó)民法典的思考》，載《人民法院報(bào)》2000年2月5日，第3版。）在實(shí)務(wù)中我們也始終堅(jiān)持這一原則，如在人民法院最近公布的《民事案件案由規(guī)定（ 試行）》中就明確，（注：《中華人民共和國(guó)人民法院公報(bào)》2001年第1期。這種作法與英國(guó)早期的“令狀”制度頗為相似，但“令狀”制度由于過分注重形式且范圍狹窄不能周到保護(hù)民事主體的權(quán)利而早被普通法所拋棄。）每一個(gè)立案理由對(duì)應(yīng)著一個(gè)或一組民事權(quán)利，只有受侵害或發(fā)生爭(zhēng)議 的民事利益符合“立案理由”中的某個(gè)案由的規(guī)定，法院才能受理立案，給予法律保護(hù)，否 則將被“駁回起訴”。
依民事權(quán)利的客體所體現(xiàn)的利益性質(zhì)，可分為財(cái)產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)。進(jìn)而還可逐層細(xì)分，如人 身權(quán)可分為人格權(quán)和身份權(quán)；財(cái)產(chǎn)權(quán)可分為物權(quán)、準(zhǔn)物權(quán)、債權(quán)等。相對(duì)而言，這一權(quán)利體 系邏輯是完整而嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?，且在過去相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間里能夠滿足民法調(diào)整市民生活的需要。 但是隨著社會(huì)的發(fā)展，這個(gè)體系的缺陷日益暴露，主要表現(xiàn)為許多新類型的權(quán)利無法納入其 中。如前文例一中，甲之承諾是否為權(quán)利？想必回答應(yīng)是肯定的，因承諾無論從其外部界限（利益、法力）還是從其內(nèi)部界限（意志自由）均符合權(quán)利的特征。那么它是一項(xiàng)何種權(quán)利？從對(duì)權(quán)利客體的分析可見，承諾權(quán)是受要約人對(duì)自己承諾行為的支配，如此一來，承諾權(quán)則不能 納入上述以客體為標(biāo)準(zhǔn)的權(quán)利體系中。雖然有人認(rèn)為，承諾權(quán)是形成權(quán)。（注：馬俊駒、白飛鵬：《第三人侵害合同締結(jié)的侵權(quán)責(zé)任論綱》，《法商研究》2000年第5期。）但對(duì)形成權(quán)的侵害應(yīng)如何救濟(jì)呢？是適用合同法，還是侵權(quán)行為法？因承諾發(fā)生在締約階段，此時(shí)合同尚未成立，承諾人未享有合同債權(quán)，自無適用合同法的余地。而依侵權(quán)行為法的通說：“行為人由 于過錯(cuò)侵害他人的財(cái)產(chǎn)和人身，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的行為，以及依法律特別規(guī)定應(yīng)當(dāng)承 擔(dān)民事責(zé)任的行為”。（注：王利明、楊立新：《侵權(quán)行為法》，法律出版社1996年版，第1頁(yè)。）由該定義可知，侵權(quán)行為法調(diào)整的對(duì)象是侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)的行 為，但因承諾權(quán)既非財(cái)產(chǎn)權(quán)又非人身權(quán)，故能否適用侵權(quán)行為法也有疑問。又如前文例二中 ，法院最終判決認(rèn)為，被告出版社侵犯了原告的生命健康權(quán)，主要落腳點(diǎn)是健康權(quán)。但也有 觀點(diǎn)認(rèn)為，被告侵犯的不是原告的健康權(quán)，而是正常生活不受侵?jǐn)_權(quán)。（注：《人民法院案例選-民法卷（中）》，人民法院出版社2000年版，第925頁(yè)。）健康權(quán)是指自然人 以其器官乃至整體功能利益為內(nèi)容的人格權(quán)。（注：張俊浩：《民法學(xué)原理》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第137頁(yè)。）單純的電話侵?jǐn)_尚不能認(rèn)定為對(duì)主體健康權(quán) 的侵害。而所謂正常生活不受侵?jǐn)_權(quán)如何歸類也是一個(gè)問題。從性質(zhì)上說，正常生活不受侵 擾權(quán)與人格權(quán)最為相似。但人格權(quán)是涉及民事主體主體資格的權(quán)利。（注：李錫鶴：《民法哲學(xué)論稿》，復(fù)旦大學(xué)出版社2000年版，第17-22頁(yè)。）正常生活受到侵?jǐn)_能 否認(rèn)定為是對(duì)主體資格的侵害尚待商榷。況且與此相似的是在相鄰關(guān)系中，一方侵?jǐn)_另一方 的正常生活通常被認(rèn)定為是對(duì)所有權(quán)的妨害，而不是對(duì)主體資格的妨害。
誠(chéng)然，德國(guó)學(xué)者創(chuàng)立的“法益說”，可以緩解因權(quán)利類型有限而保護(hù)不力的尷尬，對(duì)加強(qiáng) 民事權(quán)利的保護(hù)力度、豐富侵權(quán)行為法均有積極作用。然而，“法益說”是否就能將所有被 制定法“遺漏”的權(quán)利一網(wǎng)打盡呢？筆者以為，“法益說”自身的局限決定了它還不能完全 達(dá)到這一目的。理由是，按《德國(guó)民法典》第823條第2項(xiàng)的規(guī)定，對(duì)某種民事利益的保護(hù)依賴于法律有關(guān)保護(hù)這種民事利益的規(guī)定（不論是直接規(guī)定還是法律解釋）。但如果法律對(duì)某種民事利益的保護(hù)沒有任何規(guī)定，也就是說在某種利益上不存在以保護(hù)他人為目的的法律，則此種利益的保護(hù)仍將陷于不能。至于違反善良風(fēng)俗的情形，通常也只限于較為固定的幾種類型，不能作任意的擴(kuò)大解釋。（注：王澤鑒：《債法原理-侵權(quán)行為法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第302頁(yè)。）因此，似有必要在我國(guó)現(xiàn)有民事法律制度之外，探索一條更 為有效和周到的民事權(quán)利保護(hù)機(jī)制。辦法是，擯棄兩大法系之間的嚴(yán)格界限，將不同法系中 關(guān)于權(quán)利保護(hù)的精華部分予以吸收、整合，以構(gòu)建新的權(quán)利保護(hù)機(jī)制。
具體地說，新的權(quán)利保護(hù)機(jī)制原則上應(yīng)有三個(gè)層次構(gòu)成。第一層次，是大量的在理論上和 實(shí) 踐中被認(rèn)可的具體的、有名的權(quán)利。第二層次，借鑒德國(guó)民法的規(guī)定，將“違反以保護(hù)他人 為目的的法律”和“違反善良風(fēng)俗”作為侵權(quán)行為加以規(guī)制。尤其要對(duì)“以保護(hù)他人為目的 的法律”作擴(kuò)大解釋，不僅僅指民法，還應(yīng)包括其他法律，如證券法、勞動(dòng)法、消費(fèi)者權(quán)益 保護(hù)法等。這些法律廣泛地體現(xiàn)著保護(hù)民事權(quán)利的要求，對(duì)這些法律的違反，也可能構(gòu)成侵 權(quán)。比如在勞動(dòng)關(guān)系中，雇主剝奪了勞動(dòng)者休息的權(quán)利，這既是勞動(dòng)合同意義上的違約行為，也同時(shí)侵害了勞動(dòng)者享有的憲法權(quán)利-休息權(quán)，其侵權(quán)性質(zhì)顯而易見，因此雇主的違約 責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任發(fā)生競(jìng)合。以侵害“法益”作為權(quán)利保護(hù)的第二道防線，可以在現(xiàn)有的法律 體系內(nèi)限度地解決權(quán)利保護(hù)問題，使法官無須過度向法律之外另尋救濟(jì)途徑。權(quán)利保護(hù) 的第三層次，就是在現(xiàn)有法律不能為主體提供足夠救濟(jì)的時(shí)候，引入英美法系的作法，依靠 法官一定程度的自由心證為當(dāng)事人提供法律救濟(jì)，將某些利益徑行確認(rèn)為權(quán)利。但是，自由 心證是以極高的法官素質(zhì)為保障的。因?yàn)榉ü偃魏我稽c(diǎn)認(rèn)識(shí)上的缺陷或某種成見、偏好，都 會(huì)造成裁判不公。權(quán)利保護(hù)的三個(gè)層次是有適用順序的，法官的自由心證是以前兩個(gè)層次均 無法達(dá)到目的為前提，任何跳躍順序而作出的自由心證都屬非法而不具有法律效力。