2010年國家法考試必備《法理學》筆記

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2010年國家法考試必備《法理學》筆記

    (約占卷面分值的10%一12%)
    基本要求
    應試人員復習本部分內容時應當做到以下幾點:能夠準確地把握法理學的基本概念、基本原理、理念和價值;能夠從整體上把握大綱的內容,能夠對相關知識點的區(qū)別和聯(lián)系進行分析,判斷;能夠運用法理學的基本知識來分析法律事件、案件或現(xiàn)行制度;注意法理學知識與法律應用學科知識的結合。
    第一節(jié):重點難點
    一、法的本體
    (一) 法
    1、法的特征
    (1)法是調整人們的行為或社會關系的規(guī)范,具有規(guī)范性。所謂法的規(guī)范性,是指法所具有的規(guī)定人們的行為模式、指導人們行為的性質。
    (2)法是由國家制定或認可的,體現(xiàn)了國家對人們行為的評價,具有國家意志性。
    (3)法是由國家強制力為最后保證手段的規(guī)范體系,具有強制性。
    (4)在國家權力管轄范圍內普遍有效,因而具有普遍性。
    (5)法是有嚴格的程序規(guī)定的規(guī)范,具有程序性。
    2、法的本質
    法律是統(tǒng)治階級取得勝利并掌握國家政權的階級意志的表現(xiàn)。法體現(xiàn)的統(tǒng)治階級的整體意志或根本意志,是階級作為一個整體在政治、經(jīng)濟上的根本利益的反映。不僅統(tǒng)治階級意志的內容,而且包括法本身,都是由統(tǒng)治階級所處的社會物質生活條件所決定的。法的階級意志性和法的物質制約性是法的不同層次的本質屬性,二者是矛盾的統(tǒng)一體。
    3、法的作用
    (1)法的作用的概念:法的作用是指法對人們行為和社會生活發(fā)生的影響,分為法的規(guī)范作用和法的社會作用。
    (2)法的規(guī)范作用:根據(jù)行為主體的不同,法的規(guī)范作用可以分為:
    第一,指引作用。
    第二,評價作用。
    第三,預測作用。
    第四,教育作用。
    第五,強制作用。
    (3).法的社會作用
    法的社會作用是指法具有維護有利于統(tǒng)治階級的社會關系和社會秩序的作用。表現(xiàn)為:
    第一,維護階級統(tǒng)治方面的作用。
    第二,執(zhí)行社會公共事務方面的作用。這些事務與統(tǒng)治階級并無直接聯(lián)系,在客觀上有利于全體社會成員。
    (4).正確認識法的作用
    那種“法律虛無主義”是錯誤的,但法律也不是萬能的,應看到法的作用的有限性。表現(xiàn)在:①法只是社會調整方法的一種。②法的作用范圍不是無限的。③法的自身特點所帶來的有限性。法有主觀意志性、概括性,且講究程序,不能具體、迅速、及時地解決問題。④實施法律受人員與物質條件的制約。
    (二)法律價值
    1、法的價值的含義
    法的價值是指法這種規(guī)范體系有哪些為人所重視、珍視的性狀、屬性和作用。
    (1)體現(xiàn)了一種主客體之間的關系
    (2)法的價值表明了法律對于人們而言所擁有的正面意義,它體現(xiàn)了其屬性中為人們所重視、珍惜的部分。
    (3)法的價值既包括對實然法的認識,更包括對應然法的追求。
    2、法的價值判斷與事實判斷
    兩者區(qū)別:
    (1)判斷的取向不同
    (2)判斷的維度不同
    (3)判斷的方法不同
    (4)判斷的真?zhèn)尾煌?BR>    3、法的價值的種類
    (1)自由
    (2)秩序
    (3)正義
    4、法的價值沖突
    解決原則:
    (1)價值位階原則
    (2)個案平衡原則
    (3)比例原則
    (三)法的要素
    1、法律規(guī)則
    (1)法律規(guī)則的邏輯結構
    法律規(guī)則的邏輯結構,指法律規(guī)則從邏輯的角度看是由哪些部分或要素來組成的,任何法律規(guī)則均由假定條件、行為模式和法律后果三個部分構成。
    所謂假定條件,指法律規(guī)則中有關適用該規(guī)則的條件和情況的部分。所謂行為模式,指法律規(guī)則中規(guī)定人們如何具體行為之方式或范型的部分。行為模式分為三種:(1)可為模式。 (2)應為模式。(3)勿為模式。所謂法律后果,指法律規(guī)則中規(guī)定人們在做出符合或不符合行為模式的要求時應承擔相應的結果的部分,是法律規(guī)則對人們具有法律意義的行為的態(tài)度。根據(jù)人們對行為模式所做出的實際行為的不同,法律后果又分為兩種:(1)合法后果;(2)違法后果。
    (2)法律規(guī)則與法律條文
    法律規(guī)則是法律條文的內容,法律條文是法律規(guī)則的表現(xiàn)形式:一個完整的法律規(guī)則由數(shù)個法律條文來表述;法律規(guī)則的內容分別由不同規(guī)范性法律文件的法律條文來表述;一個條文表述不同法律規(guī)則或其要素;法律條文僅規(guī)定法律規(guī)則的某個要素或若干要素。
    (3)法律規(guī)則的分類
    ①按照規(guī)則的內容規(guī)定不同,法律規(guī)則可以分為授權性規(guī)則和義務性規(guī)則。
    ②按照規(guī)則內容的確定性程度不同,它又可分為確定性規(guī)則、委任性規(guī)則和準用性規(guī)則。
    ③按照規(guī)則對人們行為規(guī)定和限定的范圍或程度不同,可以把法律規(guī)則分為強行性規(guī)則和任意性規(guī)則。
    2、法律原則
    法律原則,是為法律規(guī)則提供某種基礎或根源的綜合性的、指導性的價值準則或規(guī)范,是法律訴訟、法律程序和法律裁決的確認規(guī)范。
    (1) 法律原則的種類
    ①公理性原則和政策性原則。
    ②基本原則和具體原則。
    ③實體性原則和程序性原則。
    (2) 法律原則和法律規(guī)則的區(qū)別
    ①在內容上的區(qū)別。
    ②在適用范圍上的區(qū)別。
    ③在適用方式上的區(qū)別。
    ④在作用上的區(qū)別。
    3、權利和義務
    (1)概念
    所謂法律權利,就是國家通過法律規(guī)定對法律關系主體可以自主決定作出某種行為的許可和保障手段。一個完整的法律權利的結構,其內容實際上是三種權利要素——自由權、請求權和訴權的統(tǒng)一。所謂法律義務是國家通過法律規(guī)定,對法律主體的行為的一種約束手段,是法律規(guī)定人們應當作出和不得作出某種行為的界限。義務的性質表現(xiàn)在兩點:(1)義務所指出的,是人們的“應然”行為或未來行為,(2)義務具有強制履行的性質。
    (2)分類
    ①基本權利義務與普通權利義務。
    ②絕對權利義務與相對權利義務。
    (3)權利和義務的相互聯(lián)系
    第一,從結構上看,兩者是緊密聯(lián)系,不可分割的。它們的存在和發(fā)展都必須以另一方的存在和發(fā)展為條件。
    第二,從數(shù)量上看,兩者的總量是相等的。
    第三,從產(chǎn)生和發(fā)展看,兩者經(jīng)歷了一個從渾然一體到分裂對立再到相對一致的過程。
    第四,從價值上看,權利和義務代表了不同的法律精神,在不同國家的法律體系中的地位是有主、次之分的。
    (4)法律概念
    法律概念是對各種法律現(xiàn)象或法律事實加以描述、概括的概念。根據(jù)其內容可以分為基本的法律概念和非基本的法律概念;根據(jù)其描述的對象,可以分為時間概念、空間概念、涉人概念、涉物概念。
    (四) 法的淵源與分類
    1、法的淵源的概念
    (1)法的淵源的涵義
    法的淵源一般有實質意義法的淵源和形式意義兩種不同的解釋。在實質意義上,法的淵源指法的內容的來源,形式意義上的法的淵源,也就是法的效力淵源,指一定的國家機關依照法定職權和程序制定或認可的具有不同法律效力和地位的法的不同表現(xiàn)形式,即根據(jù)法的效力來源不同而劃分的法的不同形式如制定法(包括憲法、法律、行政法規(guī)等)、判例法、習慣法、法理等。
    (2)法的正式淵源與非正式淵源
    法的正式淵源是指那些可以從體現(xiàn)于國家制定的規(guī)范性法律文件中的明確條文形式中得到的淵源,法的非正式淵源則指那些具有法律意義的準則和觀念,這些準則和觀念尚未在正式法律中得到權威性的明文體現(xiàn)。
    2、當代中國法的淵源
    當代中國法的淵源主要為以憲法為核心的各種制定法,包括:(1)憲法;(2)法律;(3)行政法規(guī);(4)地方性法規(guī)、民族自治地方法規(guī)、經(jīng)濟特區(qū)的規(guī)范性法律文件;(5)行政規(guī)章;(6)特別行政區(qū)的法律;(7)國際條約和國際慣例。這是由國家和法的本質所決定的。
    3、規(guī)范性法律文件的規(guī)范化和系統(tǒng)化
    (1)規(guī)范性法律文件的系統(tǒng)化
    規(guī)范性法律文件的系統(tǒng)化是指采用一定的方式,對已制定頒布的法律、法規(guī)等規(guī)范性文件進行歸類、整理或編纂,使之集中起來作有系統(tǒng)的排列的活動。法律匯編與法律編纂是規(guī)范性文件系統(tǒng)化的兩種基本方法。
    ①法律匯編,也叫法規(guī)匯編,是對已經(jīng)頒布的規(guī)范性法律文件按照一定的目的或標準進行系統(tǒng)的排列,匯編成冊。法律匯編不改變匯編的規(guī)定性法律文件的內容,不制定新的法律規(guī)范,因而不是國家的立法活動,僅是一項技術意義上的工作。
    ②法典編纂。法典編纂:是指對散見于不同規(guī)范性法律文件中的屬于某一部門法的全部現(xiàn)行法律規(guī)范,進行審查、修改和補充,編纂成具有完整結構的、統(tǒng)一的法典的活動。是國家的立法活動。
    4.法的分類:(1)國內法與國際法;(2)根本法與普通法;(3)一般法與特別法;(4)實體法與程序法;(5)成文法與不成文法;(6)公法與私法。(7)普通法與衡平法
    (五)法律部門和法律體系
    1、法律部門
    法律部門,也叫部門法,是根據(jù)一定標準和原則所劃定的調整同一類社會關系的法律規(guī)范的總稱。
    (1)劃分法律部門的標準和原則
    一般認為劃分法律部門的主要標準是法律所調整的不同社會關系,即調整對象;其次是法律調整方法。僅依靠法律調整對象和法律調整方法這兩個客觀標準是不夠的,還應考慮一些原則,使法律部門的劃分更加科學、合理。劃分法律部門的原則主要有這樣幾方面:第一,粗細恰當。第二,多寡合適。第三,主題定類。第四,邏輯與實用兼顧。
    2、法律體系
    法律體系,也稱為部門法體系,是指一國的全部現(xiàn)行法律規(guī)范,按照一定的標準和原則,劃分為不同的法律部門而形成的內部和諧一致、有機聯(lián)系的整體,它反映一國法律的現(xiàn)實狀況。
    法律體系與立法體系是不同的。法律體系指的是歷史地形成的法的內部結構,而立法體
    系則是指法的外在表現(xiàn)形式的系統(tǒng),二者是內容與形式的關系。立法體系反映法律體系。
    法律體系是法學體系賴以建立和存在的前提和基礎,但法學體系的范圍比法律體系要廣泛得多。法律體系與法系是兩個不同的概念。法系是指根據(jù)法的歷史傳統(tǒng)對法所作的分類。
    3、當代中國法律體系
    (1)公法、私法和社會法
    (2)當代中國法律部門
    當代中國的法律體系通常包括下列部門:
    ①憲法;②行政法;③民法;④商法;⑤經(jīng)濟法;⑥刑法;⑦訴訟法;⑧勞動法與社會保障法;⑨自然資源與環(huán)境保護法。
    (六) 法的效力
    法的效力,即法律的約束力,指人們應當按照法律規(guī)定的那樣行為,必須服從。
    1、法的效力層次
    法的效力層次:是指規(guī)范性法律文件之間的效力等級關系。
    ①上位法的效力高于下位法。
    ②在同等位階的法律之間特別法優(yōu)于一般法。
    ③新法優(yōu)于舊法。這也是在同一位階的法律之間發(fā)生的情形。
    2、法對人的效力
    在世界各國的法律實踐中先后采用過四種對人的效力的原則:
    (1)屬人主義; (2)屬地主義; (3)保護主義,;
    (4)以屬地主義為主,與屬人主義、保護主義相結合。
    根據(jù)我國法律,對人的效力包括兩個方面:
    (1)對中國公民的效力。中國公民在中國領域內一律適用中國法律。
    (2)對外國人和無國籍人的效力。外國人和無國籍人在中國領域內,除法律另有規(guī)定者外,適用中國法律。外國人在中國領域外對中國國家或者公民犯罪,而按《中華人民共和國刑法》規(guī)定的最低刑為3年以上有期徒刑的,可以適用中國刑法,但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外。
    一般來說,一國兩制適用于該國主權范圍所及的全部領域。
    3、法律的空間效力
    指法律適用于哪些地區(qū),一般說來,一國法律適用于該國主權范圍所及的全部領域。
    4、法律的時間效力
    (1)法律的生效時間
    法律的生效時間主要有三種:①自法律公布之日起生效;②由該法律規(guī)定具體生效時間③規(guī)定法律公布后符合一定條件時生效
    (2)法律終止生效的時間
    明示的廢止,即在新法或其他法律文件中明文規(guī)定廢止舊法。默示的廢止,即在適用法律中,出現(xiàn)新法與舊法沖突時,適用新法而使舊法事實上被廢止。
    (3)法的溯及力
    法的溯及力,也稱法律溯及既往的效力,是指法律對其生效以前的事件和行為是否適用。如果適用,就具有溯及力;如果不適用,就沒有溯及力。就有關侵權、違約的法律和刑事法律而言,一般以法律不溯及既往為原則。但是法律不溯及既往并非絕對。目前各國的通例是“從舊兼從輕”的原則,即新法原則上不溯及既往,但是新法不認為犯罪或者處刑較輕的,適用新法。
    (七)法律關系
    1、法律關系的概念與種類
    法律關系是指法律規(guī)范在調整人們行為的過程中形成的權利與義務關系。
    2、法律關系主體
    (1)法律關系主體的概念與種類
    法律關系主體,也稱權利主體或權利義務主體,是指法律關系的參加者,即在法律關系中一定權利的享有者和一定義務的承擔者。法律關系主體的種類包括:①公民(自然人);②各種機構和組織;③國家。
    (2)法律關系主體構成的資格:權利能力和行為能力。
    ①權利能力。又稱權義能力(權利義務能力),是依法享有一定權利和承擔一定義務的法律資格。在一般法律關系中,公民都具有權利能力;在某些法律關系中,可能需要特殊的權利能力。
    ②行為能力。是指權利主體能夠通過自己的行為取得權利和承擔義務的能力。其不僅意味著主體能夠以自己的名義獨立地參加到法律關系中來,而且意味著主體能夠理解自己的行為并通過自己有意識的行為獨立實現(xiàn)主體權利和法律義務。各國對行為能力都有年齡方面和健康狀況方面的限制。
    3、法律關系的內容本資料來源于貴-州-學-習-網(wǎng) 資格考試司法考試 WWW.GZU521.COM
    (1)、法律權利。是國家通過法律規(guī)定,對法律關系主體可以自主決定作某種行為的許可和保障手段。一個完整的法律權利的結構,其內容實際上是三種權利要素——自由權、請求權和訴權的統(tǒng)一。
    (2)、法律義務。是國家通過法律規(guī)定,對法律關系主體的行為的一種約束手段。
    4、法律關系客體
    (1)、法律關系客體的概念:也稱權利客體,是指法律關系主體之間權利和義務所指向的對象。它是構成法律關系的基本要素之—。
    (2)、法律關系客體的種類,主要包括物、人身、精神產(chǎn)品、行為結果。
    5、法律事實
    (1)概念。是指法律規(guī)范規(guī)定的、能夠直接引起法律關系的產(chǎn)生、變更和消滅的客觀情況或現(xiàn)象。
    (2)種類。法律事實依據(jù)它是否依權利主體的意志為轉移,可以分為法律事實和法律行為。前者不依主體意志為轉移,如戰(zhàn)爭、生老病死;后者如犯罪行為、合同行為等。
    (八) 法律責任與法律制裁
    1、法律責任的概念和種類
    (1)法律責任的涵義
    在有些場合,法律責任的涵義相當于義務。在多數(shù)場合,法律責任的涵義,指的是行為人做某種事或不做某種事所應承擔的后果。
    (2)法律責任的特點:
    ①承擔法律責任的最終依據(jù)是法律。
    ②法律責任具有國家強制性。即法律責任的履行由國家強制力保證。
    (3)法律責任的種類
    ①民事責任;②刑事責任;③行政責任;④國家賠償責任;⑤違憲責任。
    (4)法律責任與權力、權利、義務的關系
    首先,法律責任規(guī)范著法律關系主體行使權利的界限,以否定的法律后果防止權利行使不當或濫用權利;其次,在權利受到妨害,以及違反法定義務時,法律責任又成為救濟權利、強制履行義務或追加新義務的依據(jù);再次,法律責任通過否定的法律后果成為對權利、義務得以順利實現(xiàn)的保證。
    2、歸責與免責
    歸責,也叫法律責任的歸結,是指由特定國家機關或國家授權的機關依法對行為人的法律責任進行判斷和確認。
    在我國,歸責原則主要可以概括為:責任法定原則、公正原則、效益原則及合理性原則。
    (1).責任法定原則。
    (2).公正原則。
    (3).效益原則。
    (4).合理性原則。合理性原則是指在設定及歸結法律責任時考慮人的心智與情感因素,以期真正發(fā)揮法律責任的功能。
    免責,也稱法律責任的免除,是指法律責任由于出現(xiàn)法定條件被部分或全部地免除。從我國的法律規(guī)定和法律實踐看,主要存在以下幾種免責形式:
    (1)時效免責。
    (2)不訴及協(xié)議免責。
    (3)自首、立功免責。
    (4)因履行不能而免責,即在財產(chǎn)責任中,在責任人確實沒有能力履行或沒有能力全部履行的情況下,有關國家機關免除或部分免除其責任。
    3、法律制裁
    法律制裁是被動承擔法律責任的一種主要方式,是指由特定國家機關對違法者依其法律責任而實施的強制性懲罰措施。
    法律制裁與法律責任有著緊密的聯(lián)系。一方面,法律制裁是承擔法律責任的一個重要方式。法律責任是前提,法律制裁是結果或體現(xiàn)。另一方面,法律責任不等于法律制裁,有法律責任不等于一定有法律制裁。
    法律制裁分類刑事制裁、民事制裁、行政制裁和違憲制裁。
    二、法的運行
    (一) 立法
    1、立法
    立法是指一定的國家機關依照法定職權和程序,制定、修改和廢止法律和其他規(guī)范性法律文件及認可法律的活動,是對社會資源、社會利益進行第一次分配的活動。
    廣義上的立法概念,泛指一切有權的國家機關依法制定各種規(guī)范性法律文件的活動。
    狹義上的立法是國家立法權意義的概念,僅指享有國家立法權的國家機關的立法活動,即國家的權力機關及其常設機關依法制定、修改和廢止憲法和法律的活動。立法是國家機關的專有活動和基本職能。
    立法是法治的重要內容,制定完備而良善的法律是進行法治建設的前提和基礎。
    2、立法體制
    (1)立法權限
    (2)當代中國的立法體制
    我國的立法體制是一元性的立法體制,全國只有一個立法體系;同時又是多層次的。
    3、立法原則
    (1)合憲性與合法性原則
    (2)實事求是、從實際出發(fā)原則
    (3)民主立法原則
    (4)原則性與靈活性相結合原則
    4、立法程序
    全國人民代表大會及常務委員會的立法程序主要有以下四個步驟,即法律議案的提出,法 律草案的審議,法律草案的表決和通過,法律的公布。
    (二) 執(zhí)法與司法
    1、法的實施和實現(xiàn)
    (1)涵義
    法的實施,是指法是社會生活中被人們實際施行,使法律從書本上的法律變成行動中的法律。法的實現(xiàn),是法律在現(xiàn)實生活中從抽象的行為模式變成人們的具體行為,從應然狀態(tài)進到實然狀態(tài)。法的實施與法的實現(xiàn)大體上指的是同一個事情。前者側重過程,后者側重于結果。以實施法律的主體和法的內容為標準,法的實施方式可以分為三種:守法;執(zhí)法;司法。
    2、執(zhí)法
    (1)涵義
    狹義的執(zhí)法,或法的執(zhí)行,專指國家行政機關及其公職公員依法行使管理職權、履行職責、實施法律的活動。
    (2)執(zhí)法的特點
    ①執(zhí)法是以國家的名義對社會進行全面管理,具有國家權威性。
    ②執(zhí)法主體,是國家行政機關及其公職人員,目前在我國,執(zhí)法主體可以分為兩類:第一類,是中央和地方各級政府,包括國務院和地方各級人民政府;第二類,是各級政府中的行政職能部門。
    ③執(zhí)法具有國家強制性,行政機關執(zhí)行法律的過程同時是行使執(zhí)法權的過程。
    ④執(zhí)法具有主動性和單方面性,執(zhí)行法律既是國家行政機關進行社會管理的權力,也是它對社會,對民眾承擔的義務,既是職權.又是職責。
    (3)法的執(zhí)行基本原則
    ①依法行政的原則。②講求效能的原則。
    3、司法
    司法,通常是指國家司法機關根據(jù)法定職權和法定程序,具體應用法律處理案件的專門活動。
    (1)司法的特點
    ①司法是由特定的國家機關及其公職人員,按照法定職權實施法律的專門活動,具有國家權威性。
    ②司法是司法機關以國家強制力為后盾實施的活動,具有國家強制性。
    ③司法是司法機關依照法定程序,運用法律處理案件的活動,具有嚴格的程序性及合法性。
    ④司法必須有表明法的適用結果的法律文書,如判決書、裁定書和決定書等。
    (2)司法的原則
    ①司法公正②公民在法律面前一律平等。③以事實為根據(jù),以法律為準繩。④司法機關依法獨立行使職權。
    4、當代中國的司法體制
    (1)司法體制的含義
    人民法院行使審判權,人民檢察院行使檢察權,包括法律監(jiān)督、批準逮捕、代表國家進行公訴以及對法律規(guī)定由人民檢察院直接受理的犯罪案件進行偵查等,公安機關行使偵查權,國家安全機關對涉及國家安全的犯罪案件進行偵查,司法行政機關管理司法行政事務,仲裁機關、公證機關、法律援助機構、律師和人民調解組織等也都在司法活動中履行各自的職能。
    (2)當代中國司法體制的特點
    (3)法官與檢察官的職業(yè)化改革
    (4)國家統(tǒng)一司法考試制度及其意義
    有利于保障司法隊伍素質;有利于法律職業(yè)共同體的建立;有利于法律人才的交流。
    (三) 守法與違法
    1、守法
    廣義的法的遵守,就是法的實施,狹義的守法,專指公民、社會組織和國家機關以法律為自己的行為準則,依照法律行使權利、履行義務的活動。在我國,所要遵守的法律,是廣義的法律,不僅包括憲法和全國人民代表大會及其常委會制定的基本法律和非基本法律,而且包括與憲法法和法律相符合的行政法規(guī)、地方性法規(guī)、行政規(guī)章和其他所有法律淵源。
    2、違法
    廣義的違法行為,指所有違反法律的行為,包括犯罪行為和狹義的違法行為。狹義的違法行為,也可稱為一般侵權行為,包括民事侵權行為和行政侵權行為,指除犯罪外所有非法侵犯他人人身權,財產(chǎn)權,政治權利,精神權利或知識產(chǎn)權的行為。
    一般地說,違法行為由以下五個要素構成:
    (1)違法行為以違反法律為前提。
    (2)違法行為必須是某種違反法律規(guī)定的行為,包括積極的作為或消極的不作為。
    (3)違法必須是在不同程度上侵犯法律下所保護的社會關系的行為。
    (4)違法一般必須有行為人的故意或過失。
    (5)違法者必須具有法定責任能力或法定行為能力。
    (四)法律監(jiān)督
    1、法律監(jiān)督的含義
    2、法律監(jiān)督的實質和構成
    3、國家法律監(jiān)督體系
    (1)權力機關的監(jiān)督
    (2)司法機關的監(jiān)督
    4、社會法律監(jiān)督體系
    (1)中國******
    (2)社會組織的監(jiān)督
    (3)公民的監(jiān)督
    (4)法律職業(yè)群體的監(jiān)督
    (5)新聞輿論的監(jiān)督
    (五)法律解釋與法律推理
    1、法律解釋的涵義與特點
    法律解釋是指一定的人或組織對法律規(guī)定涵義的說明。
    ①法律解釋的對象是法律規(guī)定和它的附隨情況。
    ②法律解釋與具體案件密切相關。
    ③法律解釋具有一定的事實上的價值取向性。
    ④法律解釋受解釋學循環(huán)的制約。
    2、法律解釋的種類
    (1)由于解釋主體和解釋的效力不同可以分為正式解釋與非正式解釋兩種。所謂正式解釋,通常也叫法定解釋,是指由特定的國家機關,官員或其他有解釋權的人對法律作出的具有法律上約束的解釋。也稱有權解釋。非正式解釋,通常也叫學理解釋,一般是指由學者或其他個人及組織對法律規(guī)定所作的不具有法律約束的解釋。
    (2)根據(jù)解釋尺度的不同,法律解釋可以分為:限制解釋、擴充解釋與字面解釋三種。
    3、當代中國的法律解釋體制
    法律解釋體制,是指正式解釋的權限劃分。我國憲法規(guī)定,解釋法律屬于全國人大常委的職權?!读⒎ǚā穼α⒎ń忉尩膬热?,程序和效力作出了進一步的規(guī)定。 (1)全國人大常委會所進行的解釋,也叫立法解釋。
    (2)國家司法機關所做的解釋,也叫司法解釋。
    (3)國家行政機關的解釋,也叫行政解釋。
    (4)地方政權機關的解釋。
    4、法律推理
    (1)法律推理的特點
    法律推理,是人們在有關法律問題的爭議中,運用法律理由解決問題的過程。
    特點:
    ①法律推理是一種尋求正當性證明的推理。
    ②法律推理要受現(xiàn)行法律的約束?,F(xiàn)行法律是法律推理的前提和制約法律推理的條件。
    ③法律推理與司法公正有著內在的聯(lián)系。
    (2)法律推理的基本方法
    ①演繹推理的方法。也叫三段論的推理方式,是從一個共同要領聯(lián)系著的兩個性質的判斷(大、小前提)出發(fā),推論出另一個性質的判斷(結論)。
    ②歸納推理的方法。歸納推理是從特殊到一般的推理。其優(yōu)點主要在于:首先,同樣案件同樣處理。其次,歸納推理是一種不斷積累經(jīng)驗,修正錯誤的過程。
    ③辨證推理
    辨證推理,即側重對法律規(guī)定和案件事實的實質內容進行價值評價或者在相互沖突的利益間進行選擇的推理。在出現(xiàn)疑難案件的場合就需要辨證推理。
    類比推理是常用的一種辨證推理方法,類比推理在法律適用過程中的公式大體上是:一個規(guī)則適用于甲案件;乙案件在實質上與甲案件類似,因此,這個規(guī)則也可以適用于乙案件。
    中國司法機關進行辨證推理時的依據(jù):法律原則;國家政策;立法精神與目的;法理;國際通行做法及行業(yè)規(guī)范;公平、正義觀念;合理性;判例;憲法條文。
    ④價值與規(guī)則的有機結合——法律推理正當性的保證。
    (2)當代中國的法律監(jiān)督體系
    三、 法的演進
    (一)法的起源
    1、法產(chǎn)生的根源
    ①私有制和商品經(jīng)濟的產(chǎn)生是法產(chǎn)生的經(jīng)濟根源。
    ②階級的產(chǎn)生是法產(chǎn)生的階級根源。
    2、法的產(chǎn)生的主要標志
    ①特殊公共權力系統(tǒng)即國家的產(chǎn)生。
    ②權利和義務觀念的形成。
    ③法律訴訟和司法的出現(xiàn)。
    3、法與原始社會規(guī)范的主要區(qū)別
    (1)兩者產(chǎn)生的方式不同。法是由國家制定或認可的;原始社會規(guī)范是人們在長期的共同生產(chǎn)和生活過程中自發(fā)形成的。
    (2)兩者反映的利益和意志不同。法反映統(tǒng)治階級的利益和意志;原始社會規(guī)范反映原始社會全體成員的利益和意志。
    (3)兩者保證實施的力量不同,法是以國家強制力保護實施的;原始社會規(guī)范是依靠社會輿論的力量,傳統(tǒng)力量和氏族部落領袖的威信保證實施的。
    (4)兩者適用的范圍不同。法適用于國家主權所及的地域內的所在居民;原始社會規(guī)范只適用于同血緣的本氏族部落成員。
    4、法產(chǎn)生的一般規(guī)律
    (1)法的產(chǎn)生經(jīng)歷了從個別調整到規(guī)范性調整、一般規(guī)范性調整到法的調整的發(fā)展過程。
    (2)法的產(chǎn)生經(jīng)歷了習慣到習慣法、再由習慣法到制定法的發(fā)展過程。
    (3)法的產(chǎn)生經(jīng)歷了法與宗教規(guī)范、道德規(guī)范的渾然一體到法與宗教規(guī)范、道德規(guī)范的分化,法的相對獨立的發(fā)展過程。
    (二)法的發(fā)展
    1.法的歷史類型。法的歷史類型是按照法所據(jù)以產(chǎn)生和賴以存在的經(jīng)濟基礎的性質和體現(xiàn)的階級意志的不同,對人類社會的法所作的分類。人類社會存在四種類型的法,即奴隸制法、封建制法、資本主義法和社會主義法。社會基本矛盾的運動是法的歷史類型更替的根本原因。但是,這種更替不是自發(fā)進行的,而是必須通過階級斗爭和社會革命來實現(xiàn)的。
    2.法的繼承
    法的繼承是指不同歷史類型的法律制度之間的延續(xù)和繼受,一般表現(xiàn)為舊法對新法的影響和新法對舊法的承接和繼受,法的繼承是客觀存在的,法就是在繼承中發(fā)展的。
    3.法律移植。是指一個國家法律制度的某些因素是從另一個國家或許多國家的法律制度中輸入的。
    (三)法的傳統(tǒng)
    1、法的傳統(tǒng)的含義
    2、中國法的傳統(tǒng)的特點
    (1)在秩序的規(guī)范基礎方面,禮法結合,以禮為主;
    (2)在秩序價值基礎上,等級有序,家族體位
    (3)在規(guī)范的適用方面,恭行天理,執(zhí)法原情
    (4)在法律體系的內部結構上,民刑不分,重刑輕民
    (5)在秩序的形成方式上,無訟是求。
    3、法律文化
    4、法律意識
    5、法系
    1、法系的概念和類別
    法系是根據(jù)法的歷史傳統(tǒng)對法所作的分類,凡屬于同一歷史傳統(tǒng)的法就構成一個法系,因此法系是某些國家和地區(qū)的法的總稱。
    西方法學界通常認為,當代世界主要法系有三個:大陸法系、英美法系和以前蘇聯(lián)和東歐國家的法律為代表的社會主義法系。
    2、大陸法系
    大陸法系,又稱民法法系,羅馬法系,法典法系,羅馬一德意志法系,是以羅馬法為基礎而發(fā)展起來的法律的總稱。大陸法系包括兩個支系,即法國法系和德國法系。
    大陸法系的特點:(1)全面繼承羅馬法:吸收了許多羅馬私法的原則、制度,(2)實行法典化,法律規(guī)范的抽象化、概括化。(3)明確立法與司法的分工,強調制定法的權威,一般不承認法官的造法功能。(4)法學在推動法律發(fā)展中起著重要作用。
    3、英美法系
    英美法系,又稱普通法法系,英國法系,是以英國自中世紀以來的法律,特別是以普通法為基礎而發(fā)展起的法律的總稱。英美法系包括英國法系和美國法系。
    英美法系特點:(1)以英國為中心,英國普通法為基礎;(2)以判例法為主要表現(xiàn)形式,遵循先例;(3)變革相對緩慢,具有保守性,“向后看”的思維習慣;(4)在法律發(fā)展中,法官具有突出作用;(5)體系龐雜,缺乏系統(tǒng)性;(6)注重程序的“訴訟中心主義”。
    4、兩************系的比較
    首先,法的淵源不同。在大陸法系國家,正式的法的淵源只是指制定法,即憲法,法律、行政法規(guī)等。法院的判例、法理等,沒有正式的法律效力。在英美法系國家,制定法和判例法都是正式的法的淵源,遵循先例是英美法系的一個重要原則。
    其次,法的分類不同。大陸法系國家法的基本分類的公法和私法。英美法系國家無公法和私法之分,法的基本分類是普通法和衡平法。
    第三,法典編纂的不同。大陸法系國家承襲古代羅馬法的傳統(tǒng),一般采用法典形式,而英美法系國家通常不傾向法典形式,制定法往往是單行法律、法規(guī)。
    第四,訴訟程序和判決程式不同,大陸法系國家一般采用審理方式,奉行干涉主義,英美法系國家采用對抗制,實行當事人主義。
    最后,在法律術語、概念上也有許多差別。進入20世紀后,這兩種法系已相互靠攏,差異縮小,融合也在發(fā)生。
    (四)法的現(xiàn)代化
    1、法的現(xiàn)代化
    (1)法的現(xiàn)代化的含義
    (2)法的現(xiàn)代性
    (3)法的現(xiàn)代化的動力
    (4)法的現(xiàn)代化的目標
    (5)法的現(xiàn)代化的類型
    2、當代中國法治現(xiàn)代化的歷史進程與特點
    (五) 法治理論
    1、法治
    (1)法治的含義
    (2)法治與人治的區(qū)別
    ****可以作為判斷法律善惡的標準;法是****的體現(xiàn)和保障
    (3)法治與法制的區(qū)別
    法制即一國、一地區(qū)法律制度之簡稱。只要有國家的存在就有法制。法治則與一定的民主制度有直接的聯(lián)系與共生性。****者的個人意志凌駕于法律之上、君權至上便不可能有真正的依法治理。
    2、法治國家
    (1)法治國家的含義
    (2)法治國家的基本條件
    3、依法治國,建設社會主義法治國家
    (1)方略的提出
    (2)社會主義治國的基本條件
    四、法與社會
    (一)法與經(jīng)濟
    1、法與經(jīng)濟的一般關系
    2、法在社會主義市場經(jīng)濟中的作用
    3、法與科學技術
    (1)科技進步對法的影響
    (2)法對科技進步的作用
    (二)法與政治
    1、法與政治的一般關系
    2、法與政策的聯(lián)系和區(qū)別
    法與政策的區(qū)別
    (1)兩者制定的機關和程序不同。
    (2)兩者的表現(xiàn)形式不同。
    (3)兩者調整的范圍、方式不同。
    (4)兩者的穩(wěn)定性程度不同。
    法與政策的相互作用
    (1)法律以政策為指導。首先,政策是法律制定的依據(jù)。其次,政策對法律的執(zhí)行具有指導作用。
    (2)政策依靠法律貫徹實施。法律是國家政策和執(zhí)政黨政策的定型化、條文化。法律是目前現(xiàn)國家政策和執(zhí)政黨政策的最為重要的手段。
    3、法與國家
    (1)法與國家的一般關系
    (2)社會主義法治與社會主義民主政治
    (三)、法與道德
    1、法與道德的區(qū)別
    道德是關于善與惡,正義與非正義,公正與偏私,榮譽與恥辱等觀念以及同這些觀念相應的由社會輿論、傳統(tǒng)習慣和內心信念來保證實施的行為規(guī)范的總和。
    (1)兩者起源的時間不同。
    (2)兩者的表現(xiàn)形式不同。
    (3)兩者的具體內容規(guī)定不完全相同。
    (4)兩者實現(xiàn)的方式和手段不同。
    (5)兩者調整的范圍不盡相同。
    2、法與道德的聯(lián)系
    (1)法律是傳播道德的有效手段。
    (2)道德是法律的評價標準和推動力量。第一,法律規(guī)范必須要有道德作為價值基礎。第二,道德的狀況制約著立法的發(fā)展。第三,道德對法的實施起著不可忽視的促進作用。第四,有些社會關系領域法律不能調整,加強道德調整有助于彌補法律調整的不足。
    (四)法與宗教
    法與宗教的相互影響
    (五)法與****
    (4)“違法必究”是健全社會主義法制的有力保障。
    (二)法治
    1.法治的概念:法治包含形式意義的法治和實質意義的法治兩部分,二者是相統(tǒng)一的。形式意義的法治,強調“依法治國”、“依法辦事”的治國方式、制度及其運行機制。實質意義的法治,強調“法律至上”、“制約權力”、“權利”的價值、原則和精神。
    2.社會主義法治的基本條件:(1)社會主義市場經(jīng)濟的完善和發(fā)展。(2)社會主義精神文明建設的發(fā)展和公民道德、民主、法制觀念的提高。(3)立法、司法等政治體制改革的推進。(4)社會主義法律監(jiān)督體系的完善。
    (三)法治與法制的關系