建設(shè)項目合同索賠管理
(1)索賠的概念及其存在的原因
1)合同索賠的含義。在法律和合同體系中，索賠是當(dāng)事人根據(jù)法律、合同規(guī)定和慣例，向合同的另一方提出要求，以獲得屬于自己的東西、或補償自己的損失的一種合同行為。
2)建設(shè)項目索賠發(fā)生的原因：
u 不可預(yù)見的風(fēng)險
u 外部環(huán)境的動態(tài)變化
u 承包方雙方利益沖突
u 激烈的市場競爭
(2)建設(shè)項目索賠的特點及其分類
1)建設(shè)項目索賠的特點。
①索賠的普遍性。
②索賠權(quán)利的平等性。
③索賠強調(diào)合同依據(jù)和事實證據(jù)。索賠的成立要具備兩方面的條件：
u 首先是索賠事件對當(dāng)事人確實已造成經(jīng)濟或權(quán)利上的損失或損害；
u 第二，造成損失或損害的原因，不屬于受害人的責(zé)任、并按合同的約定應(yīng)由合同的另一方承擔(dān)。
此外，對于索賠的提出，往往還有時限的要求。
④索賠處理的復(fù)雜性。
⑤索賠管理是涉及多種專業(yè)的綜合性學(xué)科。
2)建設(shè)項目索賠的分類，按照不同的分類方法，可歸納如下：
①按索賠的目的，工期索賠、費用索賠。
②按索賠的當(dāng)事人
u 承包商向建設(shè)項目業(yè)主提出的索賠、向分包商的索賠、向保險公司提出的索賠；
u 建設(shè)項目業(yè)主對承包商的索賠；
u 分包商對承包商的索賠等。
③按索賠的合同依據(jù)，合同明確規(guī)定的索賠、合同隱含的索賠
④按索賠的原因，可以歸納為以下幾類： ，
◆工程施工內(nèi)容變化：如工程范圍變化、工程量增減、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)改變、位置或高程改變、額外工作等。
◆現(xiàn)場條件的變化：影響較大的如不可預(yù)見的地質(zhì)條件的變化或外界障礙。
◆工程進度和計劃改變：如各類延誤、施工順序改變、計劃調(diào)整、加速施工、暫停施工和趕工等。
u 合同價格的變化：主要涉及材料、人工和運輸?shù)葍r格變化所引起的對合同價格的調(diào) 整，以及對價款支付數(shù)額和時間方面的不同理解。
◆后繼法規(guī)變化：即在合同確定之后，法律、法規(guī)的變化引起的承包人費用的改變。
◆有關(guān)合同文件的原因：如合同文件的錯誤、合同條款的含糊不清和對合同文件的不同理解等引起的索賠。
u 由建設(shè)項目業(yè)主風(fēng)險、特殊風(fēng)險導(dǎo)致的索賠。
u 與協(xié)調(diào)有關(guān)的索賠：如各承包商之間的相互干擾，以及承包商和分包商、材料供應(yīng)商之間的索賠等。
◆保險方面的索賠：包括保險辦理手續(xù)、保險投保范圍和理賠等引起的索賠。
⑤建設(shè)項目業(yè)主的反索賠。
(3)建設(shè)項目索賠的提出及處理
在建設(shè)項目合同條款中對提出索賠及索賠處理都有比較明確的程序。
1)索賠的提出。
u 承包人的索賠要求主要包括費用索賠和工期索賠。
u 對于工期索賠，承包人可以就單個延誤事件提出延長工期的要求，也可以就整個工程的實際進度與計劃進度的拖延向業(yè)主提出索賠，即所謂的“總工期法”。
u 在費用索賠上，承包人的索賠款一般有三大項組成，即直接費(包括人工費、材料費和施工機械費)，間接費(主要包括現(xiàn)場管理費和總部管理費)和利潤。承包人的索賠方法主要包括實際費用法、總費用法和修正的總費用法。
2)索賠的處理。
①基礎(chǔ)資料的搜集、整理和分析。
②澄清事實。就索賠的主要事實，要求承包人進行澄清；
③監(jiān)理工程師的初步分析。監(jiān)理在索賠依據(jù)、事實和評估等各方面做出分析和判斷；
④協(xié)商處理。
⑤監(jiān)理工程師決定。
(4)建設(shè)項目索賠處理的原則：積極、公正、合理和快速
(5)監(jiān)理工程師對索賠處理的基本方法
1)有效性分析。合同解釋、合同條款的優(yōu)先順序和適用法律等
2)原因和結(jié)果，即所謂“事實”分析
3)劃分責(zé)任。
4)索賠計算的核定。
3.2.6(掌握)建設(shè)項目合同爭議解決
(2)處理合同爭議的主要方式：協(xié)商、調(diào)解、仲裁和訴訟。
1)協(xié)商解決。協(xié)商解決也稱友好解決
u 毋須經(jīng)過仲裁或司法程序，
u 省去仲裁和訴訟的麻煩與費用
u 氣氛比較友好，而且雙方協(xié)商的靈活性較大。
u 更重要的是協(xié)商解決給雙方留下很大的余地。
2)調(diào)解解決。第三者調(diào)停，可在交付仲裁和訴訟前進行，也可在仲裁和訴訟過程中進行。
u FIDIC引入了爭議裁決委員會(DAB)，強化了爭議調(diào)解的作用
u 爭議評審團(DRB)作為比較成熟的一種調(diào)解方式
3)仲裁解決。國內(nèi)仲裁和涉外仲裁。
國內(nèi)的
u 仲裁機構(gòu)為國家工商行政管理總局和地方各級工商行政管理局設(shè)立的經(jīng)濟合同仲裁委員會
u 以及根據(jù)《技術(shù)合同仲裁機構(gòu)管理暫行規(guī)定》成立的各類技術(shù)合同仲裁機構(gòu)；
u 涉外的仲裁機構(gòu)有中國國際貿(mào)易促進委員會國際貿(mào)易仲裁委員會，中國國際貿(mào)易促進委員會海事仲裁委員會。
國際貿(mào)易仲裁機構(gòu)
u 臨時仲裁機構(gòu)
u 常設(shè)仲裁機構(gòu)：國際商會仲裁院、瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院和瑞士蘇黎世商會仲裁院等，在仲裁條款中通常都選用合適的常設(shè)機構(gòu)。
合同當(dāng)事人只能或是選擇仲裁或是選擇訴訟，不能既選擇仲裁又提起訴訟。
4)訴訟解決。強制性判決。注意訴訟管轄地和訴訟時效問題。
(1)索賠的概念及其存在的原因
1)合同索賠的含義。在法律和合同體系中，索賠是當(dāng)事人根據(jù)法律、合同規(guī)定和慣例，向合同的另一方提出要求，以獲得屬于自己的東西、或補償自己的損失的一種合同行為。
2)建設(shè)項目索賠發(fā)生的原因：
u 不可預(yù)見的風(fēng)險
u 外部環(huán)境的動態(tài)變化
u 承包方雙方利益沖突
u 激烈的市場競爭
(2)建設(shè)項目索賠的特點及其分類
1)建設(shè)項目索賠的特點。
①索賠的普遍性。
②索賠權(quán)利的平等性。
③索賠強調(diào)合同依據(jù)和事實證據(jù)。索賠的成立要具備兩方面的條件：
u 首先是索賠事件對當(dāng)事人確實已造成經(jīng)濟或權(quán)利上的損失或損害；
u 第二，造成損失或損害的原因，不屬于受害人的責(zé)任、并按合同的約定應(yīng)由合同的另一方承擔(dān)。
此外，對于索賠的提出，往往還有時限的要求。
④索賠處理的復(fù)雜性。
⑤索賠管理是涉及多種專業(yè)的綜合性學(xué)科。
2)建設(shè)項目索賠的分類，按照不同的分類方法，可歸納如下：
①按索賠的目的，工期索賠、費用索賠。
②按索賠的當(dāng)事人
u 承包商向建設(shè)項目業(yè)主提出的索賠、向分包商的索賠、向保險公司提出的索賠；
u 建設(shè)項目業(yè)主對承包商的索賠；
u 分包商對承包商的索賠等。
③按索賠的合同依據(jù)，合同明確規(guī)定的索賠、合同隱含的索賠
④按索賠的原因，可以歸納為以下幾類： ，
◆工程施工內(nèi)容變化：如工程范圍變化、工程量增減、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)改變、位置或高程改變、額外工作等。
◆現(xiàn)場條件的變化：影響較大的如不可預(yù)見的地質(zhì)條件的變化或外界障礙。
◆工程進度和計劃改變：如各類延誤、施工順序改變、計劃調(diào)整、加速施工、暫停施工和趕工等。
u 合同價格的變化：主要涉及材料、人工和運輸?shù)葍r格變化所引起的對合同價格的調(diào) 整，以及對價款支付數(shù)額和時間方面的不同理解。
◆后繼法規(guī)變化：即在合同確定之后，法律、法規(guī)的變化引起的承包人費用的改變。
◆有關(guān)合同文件的原因：如合同文件的錯誤、合同條款的含糊不清和對合同文件的不同理解等引起的索賠。
u 由建設(shè)項目業(yè)主風(fēng)險、特殊風(fēng)險導(dǎo)致的索賠。
u 與協(xié)調(diào)有關(guān)的索賠：如各承包商之間的相互干擾，以及承包商和分包商、材料供應(yīng)商之間的索賠等。
◆保險方面的索賠：包括保險辦理手續(xù)、保險投保范圍和理賠等引起的索賠。
⑤建設(shè)項目業(yè)主的反索賠。
(3)建設(shè)項目索賠的提出及處理
在建設(shè)項目合同條款中對提出索賠及索賠處理都有比較明確的程序。
1)索賠的提出。
u 承包人的索賠要求主要包括費用索賠和工期索賠。
u 對于工期索賠，承包人可以就單個延誤事件提出延長工期的要求，也可以就整個工程的實際進度與計劃進度的拖延向業(yè)主提出索賠，即所謂的“總工期法”。
u 在費用索賠上，承包人的索賠款一般有三大項組成，即直接費(包括人工費、材料費和施工機械費)，間接費(主要包括現(xiàn)場管理費和總部管理費)和利潤。承包人的索賠方法主要包括實際費用法、總費用法和修正的總費用法。
2)索賠的處理。
①基礎(chǔ)資料的搜集、整理和分析。
②澄清事實。就索賠的主要事實，要求承包人進行澄清；
③監(jiān)理工程師的初步分析。監(jiān)理在索賠依據(jù)、事實和評估等各方面做出分析和判斷；
④協(xié)商處理。
⑤監(jiān)理工程師決定。
(4)建設(shè)項目索賠處理的原則：積極、公正、合理和快速
(5)監(jiān)理工程師對索賠處理的基本方法
1)有效性分析。合同解釋、合同條款的優(yōu)先順序和適用法律等
2)原因和結(jié)果，即所謂“事實”分析
3)劃分責(zé)任。
4)索賠計算的核定。
3.2.6(掌握)建設(shè)項目合同爭議解決
(2)處理合同爭議的主要方式：協(xié)商、調(diào)解、仲裁和訴訟。
1)協(xié)商解決。協(xié)商解決也稱友好解決
u 毋須經(jīng)過仲裁或司法程序，
u 省去仲裁和訴訟的麻煩與費用
u 氣氛比較友好，而且雙方協(xié)商的靈活性較大。
u 更重要的是協(xié)商解決給雙方留下很大的余地。
2)調(diào)解解決。第三者調(diào)停，可在交付仲裁和訴訟前進行，也可在仲裁和訴訟過程中進行。
u FIDIC引入了爭議裁決委員會(DAB)，強化了爭議調(diào)解的作用
u 爭議評審團(DRB)作為比較成熟的一種調(diào)解方式
3)仲裁解決。國內(nèi)仲裁和涉外仲裁。
國內(nèi)的
u 仲裁機構(gòu)為國家工商行政管理總局和地方各級工商行政管理局設(shè)立的經(jīng)濟合同仲裁委員會
u 以及根據(jù)《技術(shù)合同仲裁機構(gòu)管理暫行規(guī)定》成立的各類技術(shù)合同仲裁機構(gòu)；
u 涉外的仲裁機構(gòu)有中國國際貿(mào)易促進委員會國際貿(mào)易仲裁委員會，中國國際貿(mào)易促進委員會海事仲裁委員會。
國際貿(mào)易仲裁機構(gòu)
u 臨時仲裁機構(gòu)
u 常設(shè)仲裁機構(gòu)：國際商會仲裁院、瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院和瑞士蘇黎世商會仲裁院等，在仲裁條款中通常都選用合適的常設(shè)機構(gòu)。
合同當(dāng)事人只能或是選擇仲裁或是選擇訴訟，不能既選擇仲裁又提起訴訟。
4)訴訟解決。強制性判決。注意訴訟管轄地和訴訟時效問題。