2010年司法考試民法筆記：自然人的民事權利能力
所謂民事權利能力，是國家通過法律賦予民事主體享有權利和承擔義務的這么一種法律上的地位或者說資格。復習到民事權利能力這一部分內容的時候，你首先記住八個字：即就人的民事權利能力而言，其“始于出生，終于死亡”。
所謂“始于出生”，是指民事權利能力是從一個自然人一生下來的時候即開始；所謂“終于死亡”，則強調一個人的民事權利能力到死亡的時候即終止。一個公民的民事權利能力，“始于出生，終于死亡”，這涉及到非常重要的權利義務的享有問題。既然“始于出生”，在一個人沒有出生的時候他就不能夠享有權利；反過來講，當一個人已經被醫(yī)學上認定為死亡的時候，這個時候他就不再是民事主體了，已經是尸體了，不能作為民事主體，當然也不享有權利能力。民事權利能力的開始和終止，對公民的民事權利，財產關系、人身關系均具有重大的法律意義。
《人民法院案例選編》中有這樣一則案例：一個剛結婚的年輕人有一天晚上正在看電視，突然有人破門而入，用槍打中了離這位男士的心臟6公分遠的地方，他隨即斃命。然后那些暴徒又打死了他的妻子。按照繼承法中“切蛋糕”的財產分割辦法，男女雙方假如共同擁有120萬元的財產的話，第一刀切下來男女各一半即60萬。所以，男的先死的時候，女方及男方的父母加上孩子共有4個繼承人，這就意味著男方的父母每人只可分到15萬。而女方的一半再加上15萬，當繼承女方的財產的時候，女方的財產即有75萬了，這時丈夫已去世，故只有女方的父母、還有孩子共三個繼承人，所以女方的父母即各分得25萬元。這就使人感到產生了一種不公平的結果，男方父母總共要比女方父母少分20萬。雙方發(fā)生爭執(zhí)以后，男方的律師在法庭上提出，誰說男方先死的？女方的律師說，罪犯有供述，他是先打死男的，而后打死女的。男方的律師就說，罪犯的供認只能證明男方先中彈，女方后中彈，法|律教育網提供并不能證明他倆之中誰先死亡。難道先挨一槍的就一定先死，后挨一槍的就一定后死嗎？
后來法院根據我國《關于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》中的規(guī)定：相互有繼承權的幾個人在同一事件中死亡，如不能確定死亡的先后時間的，推定沒有繼承人的人先死亡；死亡人各自都有繼承人的，如果幾個死亡人輩分不同，推定長輩先死亡；幾個死亡人輩分相同，推定同時死亡，彼此不發(fā)生繼承關系，由他們各自的繼承人分別繼承。
講到這里，我們還需要注意，在各種基本制度、基本理論的把握上，事實上，我們也只能是“采其大旨”，背誦其要點。比如上述規(guī)定，我們作學生的時候，就將其總結為“沒繼承人先死，長輩先死，同輩同死”。這樣可能就好記多了。
2010年司法考試民法筆記：自然人的民事行為能力
所謂民事行為能力是指一個自然人能以自己的行為來享有權利和承擔義務的這么一種地位或資格。一定要注意，民事行為能力的概念與民事權利能力的概念，大同小異，關鍵的區(qū)別是在中間加了一句話，即“以自己的行為”。這種以“自己的行為來享有權利和承擔義務”的能力，關鍵是指一個人的“意思能力”，也就是說一個人分析問題、判斷問題的能力。對民事行為能力問題，可以劃兩條線，一般情況下，10周歲以下為無民事行為能力人，18周歲以上為完全民事行為能力人，10周歲以上18周歲以下為限制行為能力人。
設定行為能力制度的目的就是為了保護無民事行為能力人和限制民事行為能力人。因為這兩類人認識和判斷問題的能力欠缺，所以，如果一個人不具有判斷和認識自己所為的行為的法律后果的能力的時候，他所進行的民事行為就不具有法律上的效力。
這里面的特殊之“點”就是所謂“勞動成年制”了。由于在我們《民法通則》制定之初，當時中國年滿16周歲的人就可以成為人民公社的社員，當然這也就意味著他能夠以自己的勞動來合法取得勞動收入了。而我國《民法通則》卻規(guī)定，18周歲才是成年人。因此我們只好通過司法解釋規(guī)定了一個“勞動成年制”，它是指已滿16周歲，不滿18周歲，能夠以自己的勞動收入作為其主要生活來源的，即被視為完全民事行為能力人。這里所謂視為，就是指本來不是，但是事實上卻把他當作了完全民事行為能力人。因此，關鍵就在于，什么才叫做“以自己的勞動收入作為自己的主要生活來源”？對此，法院曾經有過一個司法解釋，意思是說，只要他的勞動收入達到了當地的平均生活水平，即認為他是“以自己的勞動收入作為自己的主要生活來源”。因此，如果一個人的收入達到了當地平均生活水平，他就可以被視為是一個完全民事行為能力人。譬如老師出一道題：某市一戶居民雇傭了一位17歲的小保姆，約定管吃管住另外一月還給300元。同時提示你，該城市平均生活水平為400元，年底主人共給保姆4000元。這時，小保姆的母親說，該保姆不到18歲，所以不是完全民事行為能力人，這錢應由其予以處置。比如說，小保姆要給自己買金項鏈，而她的母親卻非要給她的哥哥結婚用。她母親的主張對不對？不對。因為按照當地的平均生活標準，這個小保姆的收入實際已經達到平均生活水平之上，應當視其為完全民事行為能力人。
我們要明白，實際上用年齡來作標準是一個沒有辦法的辦法。確定行為能力，取決于意思能力，而決定意思能力的就是認識問題和判斷問題的能力，說到底是個主觀認識方面的問題。對其予以認證無疑是一種不勝其繁的事情，由于在實踐中難以操作，也就是為想用法律去規(guī)定一個人的意思能力的時候，沒有辦法確定可行的標準，才硬性規(guī)定了一個年齡標準。這是一種在主觀難以作出定量判斷的情況下制定的一個客觀標準。除了年齡標準以外，在法律上人們還又按照人的精神狀態(tài)，也就是他是不是精神病人，是不是白癡，然后再決定是否需要把一個公民宣告為無民事行為能力人和限制民事行為能力人。
法律強調，宣告一個公民為無民事行為能力人和限制民事行為能力人的時候，必須要經過法定程序，而且一定要經法院宣告，才能產生法律上的效力。例如，要是有一位年輕人練習“*”，不幸練成了精神病，被宣告為無民事行為能力人，被送入了精神病醫(yī)院，經過精心的治療，恢復了理智，醫(yī)院的大夫給他也出具了證明，證明他已恢復了正常。此人一回家，就想把父親留下的房產賣掉，為出國留學準備資金。他的此種買賣行為是否具有法律上的效力呢？這到底是有效的法律行為，還是無效的民事行為呢？應當認為，這是效力待定的民事行為?？梢杂伤蚍ㄔ荷暾埑蜂N對他的無民事行為能力的宣告，這樣他就成為完全民事行為能力人，合同也就隨之有效。當然也可以由買房的相對人向法院申請撤銷此人無民事行為能力的宣告。
自然人的民事行為能力
所謂民事行為能力是指一個自然人能以自己的行為來享有權利和承擔義務的這么一種地位或資格。一定要注意，民事行為能力的概念與民事權利能力的概念，大同小異，關鍵的區(qū)別是在中間加了一句話，即“以自己的行為”。這種以“自己的行為來享有權利和承擔義務”的能力，關鍵是指一個人的“意思能力”，也就是說一個人分析問題、判斷問題的能力。對民事行為能力問題，可以劃兩條線，一般情況下，10周歲以下為無民事行為能力人，18周歲以上為完全民事行為能力人，10周歲以上18周歲以下為限制行為能力人。
設定行為能力制度的目的就是為了保護無民事行為能力人和限制民事行為能力人。因為這兩類人認識和判斷問題的能力欠缺，所以，如果一個人不具有判斷和認識自己所為的行為的法律后果的能力的時候，他所進行的民事行為就不具有法律上的效力。
這里面的特殊之“點”就是所謂“勞動成年制”了。由于在我們《民法通則》制定之初，當時中國年滿16周歲的人就可以成為人民公社的社員，當然這也就意味著他能夠以自己的勞動來合法取得勞動收入了。而我國《民法通則》卻規(guī)定，18周歲才是成年人。因此我們只好通過司法解釋規(guī)定了一個“勞動成年制”，它是指已滿16周歲，不滿18周歲，能夠以自己的勞動收入作為其主要生活來源的，即被視為完全民事行為能力人。這里所謂視為，就是指本來不是，但是事實上卻把他當作了完全民事行為能力人。因此，關鍵就在于，什么才叫做“以自己的勞動收入作為自己的主要生活來源”？對此，法院曾經有過一個司法解釋，意思是說，只要他的勞動收入達到了當地的平均生活水平，即認為他是“以自己的勞動收入作為自己的主要生活來源”。因此，如果一個人的收入達到了當地平均生活水平，他就可以被視為是一個完全民事行為能力人。譬如老師出一道題：某市一戶居民雇傭了一位17歲的小保姆，約定管吃管住另外一月還給300元。同時提示你，該城市平均生活水平為400元，年底主人共給保姆4000元。這時，小保姆的母親說，該保姆不到18歲，所以不是完全民事行為能力人，這錢應由其予以處置。比如說，小保姆要給自己買金項鏈，而她的母親卻非要給她的哥哥結婚用。她母親的主張對不對？不對。因為按照當地的平均生活標準，這個小保姆的收入實際已經達到平均生活水平之上，應當視其為完全民事行為能力人。
我們要明白，實際上用年齡來作標準是一個沒有辦法的辦法。確定行為能力，取決于意思能力，而決定意思能力的就是認識問題和判斷問題的能力，說到底是個主觀認識方面的問題。對其予以認證無疑是一種不勝其繁的事情，由于在實踐中難以操作，也就是為想用法律去規(guī)定一個人的意思能力的時候，法|律教育網提供沒有辦法確定可行的標準，才硬性規(guī)定了一個年齡標準。這是一種在主觀難以作出定量判斷的情況下制定的一個客觀標準。除了年齡標準以外，在法律上人們還又按照人的精神狀態(tài)，也就是他是不是精神病人，是不是白癡，然后再決定是否需要把一個公民宣告為無民事行為能力人和限制民事行為能力人。
法律強調，宣告一個公民為無民事行為能力人和限制民事行為能力人的時候，必須要經過法定程序，而且一定要經法院宣告，才能產生法律上的效力。例如，要是有一位年輕人練習“*”，不幸練成了精神病，被宣告為無民事行為能力人，被送入了精神病醫(yī)院，經過精心的治療，恢復了理智，醫(yī)院的大夫給他也出具了證明，證明他已恢復了正常。此人一回家，就想把父親留下的房產賣掉，為出國留學準備資金。他的此種買賣行為是否具有法律上的效力呢？這到底是有效的法律行為，還是無效的民事行為呢？應當認為，這是效力待定的民事行為?？梢杂伤蚍ㄔ荷暾埑蜂N對他的無民事行為能力的宣告，這樣他就成為完全民事行為能力人，合同也就隨之有效。當然也可以由買房的相對人向法院申請撤銷此人無民事行為能力的宣告。
2010年司法考試民法筆記：自然人的住所與監(jiān)護
下面我們給大家復習自然人的住所。在我們國家，證明公民民事身份的證明文件就是指戶籍和身份證，它們都與住所有關。我們講了，公民的民事權利能力始于出生，終于死亡。一個人的出生的時間怎么來確定呢？我們國家在法院《關于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》中規(guī)定，最簡單的最直接的辦法，就是以戶籍為準來證明出生的時間。但人剛生下來時沒有戶口啊，怎么辦？那就以醫(yī)院的出生證明為準。有些農村的人說，條件差，沒有去醫(yī)院又怎么辦呢？即以其他有關的證明為準。
我們國家的戶籍制度是我們特有的一個制度，而且要注意，外國雖然沒有戶籍，但他們有國籍制度。美國的綠卡跟我們的戶籍也有類似的地方，只不過美國的國籍沒有城市之間的區(qū)別而已。除了戶籍以外，證明公民民事身份的證明文件就是身份證。年滿16周歲以上的公民領取身份證，身份證和戶籍具有同等法律地位。戶籍和身份證之所以涉及到了住所的問題，是因為所謂住所就是指公民長期居住和生活的地方。一個人長期居住和生活的地方，產生著一個人最基本的、最主要的法律關系，所以住所對民事活動就有了重要的法律意義。比如我們講的宣告失蹤、宣告死亡，公告就要在他的住所地進行。
我們國家的戶籍制度和別的國家的住所制度區(qū)別就是我們國家的戶籍法規(guī)定，一個公民只能在一個地方登記為常住人口。所以要注意，我們國家的戶籍制度實際上是說一個公民只能有一個住所。一個人可以買兩套房子、三套房子，但其他地方只能叫做居所。
也就是說你只能有一個住所，但可以有兩個以上的居所。戶籍和他的經常居住地不一致的，這個時候經常居住地要視為住所。這又是法律上的推定。而什么叫做經常居住地呢？我們在《關于貫徹和執(zhí)行若干問題的意見》里的規(guī)定是，公民離開他的住所，最后連續(xù)地居住一年以上的地方才叫做經常居住地。所以在考試中，可能會出一個案例，某人在一個地方住了11個月零28天，這不叫居住地?；蛘咭粋€人在醫(yī)院住了三年五載，但即使住了8年，也不能叫做經常居住地。關于證明公民民事身份的證明文件，就講這么多。
2010年司法考試民法筆記：宣告失蹤與宣告死亡
下面就來復習宣告死亡和宣告失蹤這兩個基本制度。作為基本制度，現在考試中幾乎每年都要有這方面問題的考題。
宣告失蹤，是指人民法院經過利害關系人的申請，依照審判程序宣告下落不明滿一定期間的公民為失蹤人的這么一種制度。法律規(guī)定宣告失蹤必須符合一定的構成要件，因此在出題的時候老師都是圍繞其構成要件來選擇案例的。
所謂下落不明，是指離開住所而無任何消息。此時由于下落不明的人所參與的民事法律關系因此會處于停滯狀態(tài)，他既無法享有其權利，亦不能履行其承擔的義務。由于此種事實狀態(tài)的持續(xù)，不但影響到了失蹤人的合法權益的保障，而且也不利于其他利害關系人，并且會影響到社會經濟秩序的穩(wěn)定。為了盡可能地減少這種財產關系的不確定狀態(tài)，法律才設立了宣告失蹤這樣一種制度來對此種確定的下落不明的事實狀態(tài)給予一種法律上的肯認。
故其第一個構成要件是必須下落不明滿一定的期間，即下落不明滿兩年。而其起算點是以該人離開其向來居住的場所而沒有任何消息。要注意，不是從他離家出走的那天算起，而是從最后得到他消息的那天算起。有一年考試出了這樣一道題：某年某人3月1日離家去了西藏，4月1日有人在拉薩見到他，他說要去阿里地區(qū)，從此再沒有人見到過他。這時，應從最后得到他消息的4月1日算起，而并非離家的3月1日。下落不明滿兩年是一個法律事實，只有這一法律事實發(fā)生，才能宣告失蹤。而且，戰(zhàn)爭期間下落不明的，下落不明的時間要從戰(zhàn)爭結束之日起計算。如抗日戰(zhàn)爭中1937年失蹤并非1939年即可宣告失蹤，而要到1945年8月15日日本投降之日才能起算。
第二個構成要件是必須經利害關系人申請。自然人下落不明滿兩年，并不必然被宣告失蹤，除非有利害關系人申請，宣告失蹤的程序并不啟動。法院對宣告失蹤采取不告不理的辦法。一個自然人如果下落不明，其家屬自動為其管理財產，這不論對他自己，還是對社會都不會有什么妨害。所以，宣告失蹤不能由法院主動為之，沒有利害關系人申請，法院是不能宣告一個公民是失蹤人的。而且利害關系人申請時，必須要求被宣告失蹤的人生死不能證明，如果已經能證明該人死亡，即不必宣告其死亡了。對于利害關系人，法院《關于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》規(guī)定了一個順序，對宣告死亡，實際上是按照親等最近的原則來進行的。這里所謂利害關系人包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女以及其他有民事權利義務的人，如債權人、合伙人等。但對宣告失蹤而言，這里難就難在什么是有其他民事權利和義務的人了。故一定要把勞動法律關系和一般的債權債務關系區(qū)分開來。
例如有這樣一個經典案例：某單位的一位職工出差時失蹤了，家屬找到單位說，生要見人，死要見尸。單位領導沒辦法，只能說，我們工資照發(fā)，獎金照拿。這樣一發(fā)就是好幾年，直到老領導退休了，新領導來了，新官上任三把火，要求整頓勞動紀律，即提出要對該職工宣告失蹤，那單位能申請宣告失蹤嗎？
工廠和職工之間是勞動法律關系，相互享有的是勞動法律關系中的權利和義務關系。所以對工廠而言，你可以按照勞動法律關系來處理，該怎么辦就怎么辦，并不需要去宣告他為失蹤人，同樣也能處理是否繼續(xù)發(fā)工資的問題。如果是具有其他有權利和義務關系的人提出要宣告失蹤，而又有其他順序在先的人不同意，那又怎么辦呢？這就涉及到了設立宣告失蹤這種法律制度的目的了。其他具有權利義務關系的人要求宣告失蹤的目的是什么？我找你無非就是為了讓你還債。如果你的配偶、父母愿意替你還債，那當然也就沒有必要去申請宣告失蹤了。但如果前一順序的人以該人下落不明為理由不予還債，又不同意我的宣告失蹤的請求，這個時候，我作為具有一般的債權債務關系的當事人，找法院宣告你失蹤的目的不就是要給你指定一個財產代管人、來替你償還債務嗎？所以，這時當然應由法院指定一個財產代管人替失蹤的人享有權利承擔義務。所以從這個意義上講，法律不去強調宣告失蹤有沒有明確的順序。也就是說，親等在前的人不同意，親等在后的人并非就絕對不能申請宣告失蹤。
第三個構成要件就是須由人民法院經法律程序予以宣告。人民法院在接到申請后,應發(fā)出尋找失蹤公民的公告。三個月的公告期滿后，失蹤人仍未出現時，人民法院才可以通過作出判決來宣告該公民為失蹤人。就宣告失蹤的法律后果而言，宣告失蹤并不引起被宣告失蹤的自然人民事主體資格的消滅，法|律教育網提供而且其財產所有權和與其本人有關的人身權利也不會發(fā)生變化。一個自然人被宣告為失蹤人后，只會產生兩個法律后果：一是失蹤人財產的代管；其第二個法律后果就是債務的清償。故宣告失蹤的法律后果只影響失蹤人財產的管理問題，并不影響其婚姻的效力。
下面我們再給大家介紹宣告死亡的概念。
所謂宣告死亡是指人民法院經利害關系人申請，依審判程序將下落不明滿一定期間的公民，宣告其被推定為死亡的一種法律制度。
由于宣告失蹤從法律后果上看并不能結束下落不明的公民所參與的各種法律關系，因此，為了結束因公民失蹤而使某些法律關系長期處于不確定的狀態(tài)，特別是保護與其有人身關系的利害關系人的合法利益，維護正常的社會生活秩序，法律又設立了宣告死亡的制度，以結束該民事主體依其住所地為中心而形成的各種法律關系，但其僅限于民事領域，對公法關系并無影響。
宣告死亡的條件和宣告失蹤的條件類似，但是仍有區(qū)別。
第一是下落不明滿一定期間。下落不明即失蹤。過去我國規(guī)定，對在臺灣地區(qū)或在國外無法通過正常通訊取得聯(lián)系的，不得以下落不明宣告死亡。我國法律規(guī)定：宣告死亡要下落不明滿四年，此為一般法定期限；因意外事故下落不明的，從事故發(fā)生之日起滿兩年。戰(zhàn)爭期間下落不明的，要從戰(zhàn)爭結束之日起來計算四年的時間。如果在1937年7月7日一個記者在盧溝橋失蹤了，這個時候要想宣告他死亡，要到1945年8月15日日本宣告投降時起算。從那時起再加上四年后才能夠到法定的期限。
第二是無法證明該公民死亡。因為生死不明才稱其為失蹤。所以，宣告死亡從法律上說并非是對死亡的法律確認，而僅僅是一種法律上的推定，即推定失蹤人為死亡。所以死亡的事實一旦得以確認，即無需再宣告其死亡。所以如果像小肯尼迪夫妻掉進大西洋，能不能宣告其失蹤呢？一定要明確，不能。因為后來已經證明他們死了，如果能夠證明他死亡的，就不存在宣告死亡的問題了。只有在下落不明，證明不了他死亡的時候才宣告死亡。再要注意，被申請宣告死亡的公民可以是被宣告為失蹤的人，也可以是未經宣告死亡的失蹤人。換言之，宣告失蹤不是宣告死亡的必經程序，而是一個獨立的程序。宣告死亡所需的四年時間，可以是宣告失蹤所需的兩年，再加兩年；也可以是連續(xù)的根本沒有進行過宣告失蹤的四年。
第三是須經利害關系人申請。由于宣告死亡涉及到公民的民事主體資格問題，所以如果沒有失蹤公民的利害關系人提出申請，人民法院本著不告不理的原則，不會主動宣告某個長期失蹤的公民被推定為死亡。這里所謂利害關系人是指與下落不明的公民在人身關系或民事財產關系上有利害關系的人，如法定代理人、繼承人、債權人、債務人等。由于公民長期下落不明，使其參與的法律關系長期處于一種不穩(wěn)定的狀態(tài)，影響到了與其有直接利害關系人的合法權益；反之，與被申請宣告死亡的人不具有人身關系或民事權利義務關系的人，法|律教育網提供就不能作為利害關系人提出此種申請。這些利害關系人是有明確順序的。具體來說，首先是配偶；其次是父母和成年子女；第三是成年的兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、成年孫子女、外孫子女；最后才是其他與該公民有民事權利義務關系的人。實踐中，未成年人和法人沒有資格作為利害關系人提出申請。一定要注意，什么叫做順序呢？就是只要有前一個順序的人，后一個順序的人就不能主張權利。所以，如果這個時候配偶不同意宣告死亡的話，其父母子女都不能夠宣告死亡。同一個順序有的同意宣告失蹤的，有的同意宣告死亡的，這個時候怎么辦？當然要宣告死亡。
第四是須由法院依法定程序予以宣告。依照我國民事訴訟法的規(guī)定，利害關系人要求宣告失蹤人死亡的申請，須向人民法院以書面形式提出。人民法院在受理宣告失蹤人死亡的案件后，應當發(fā)出尋找失蹤人的公告。公告期間為一年，但因意外事故下落不明和經有關機關證明被申請人不可能生存的，公告期為三個月。在失蹤人下落不明滿四年之后，再等待一段公告期，體現了宣告死亡的嚴肅性。人民法院判決中宣告死亡的日期，就是推定失蹤人死亡的日期。如果判決中沒有確定死亡日期的，判決生效的日期，即為失蹤人死亡的日期。由于這是依特別程序審理的案件，判決一經送達，立即發(fā)生法律效力。法院《關于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》第36條規(guī)定:“判決宣告之日為其死亡的日期”。
宣告死亡中的一個比較復雜的、考試的內容就是宣告死亡的法律后果問題。宣告死亡的第一個法律后果，亦即被宣告死亡的法律效力就是死亡的推定。公民被宣告死亡后，在結束該民事主體依其住所地為中心而形成的各種法律關系方面，被宣告死亡所產生的法律效力與自然死亡相同。為什么我們要強調這僅僅是死亡的推定呢？因為任何法律上的推定都是可以被反證所*的。所以宣告死亡作為法律上的推定，法|律教育網提供是可以為反證所*的。宣告死亡的第二個法律后果叫做死亡日期的推定。死亡日期一旦推定就涉及到了他的人身和財產關系的消滅問題了。這個時候對他的配偶來講，被自宣告死亡日起，他的配偶就可以改嫁或可以再娶，繼承從被宣告死亡之日起亦即開始。
但是要注意，我們講宣告死亡，從后果上講是一種死亡的推定。事實上就可能出現三種情況：
第一種情況，這個人已經死了。死了以后，法院才推定他死亡，這個時候不會出現什么問題。他的財產關系、婚姻關系的解除，實際上這也就是我們設定宣告死亡制度的意義。但由于宣告失蹤可以解決財產關系的權利義務享有和承擔的問題，但解決不了人身和繼承關系，所以我們才設定宣告死亡制度。
第二種情況，一個人被宣告死亡的時候，他實際上還沒有死；但是在宣告死亡以后不久，他死了。這個時候就出現了一個問題，這個問題一定要明確，而且是經?？寄愕?，就是一個人被宣告死亡以后，如果事實上他還活著，這個時候他在宣告死亡期間所實施的民事法律行為，有沒有法律上的效力？一定要明確，因為宣告死亡是法律上的推定，而一切推定都是可以被事實所*的，所以，有民事行為能力的人在被宣告死亡期間所實施的民事行為依然有效，就是說，他仍然享有民事權利能力和民事行為能力。例如前面講過的那個案例中，某人到西藏的一個無人區(qū)，和家里聯(lián)系不上，被宣告死亡。后來他即和當地的一個女人非法同居了，而且兩人合伙做買賣，掙了一筆錢，結果偏偏得了一種病死了。去世之前他立了一個遺囑，但這時他已經被宣告死亡，問他被宣告死亡后所立的這個遺囑有沒有法律上的效力？當然有效力啦。因為，就事實上活著的人在被宣告死亡后如何去享有權利和承擔義務的問題而言，一定要明白，宣告死亡這一制度要解決的其實是一個公民參與的民事法律關系因其失蹤而造成的不確定狀態(tài)的問題，而并非是其民事權利能力的問題。因此，就既存的已被宣告死亡的公民所參與的具體民事法律關系而言，宣告死亡與自然死亡發(fā)生相同的法律后果。但是宣告死亡并不是引起事實上還活著的失蹤人的民事權利終止的法律事實。所以，法院《關于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》第36條規(guī)定：“被宣告死亡和自然死亡時間不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，但自然死亡前實施的民事法律行為與被宣告死亡引起的法律后果相抵觸的，則以其實施的民事法律行為為準。”
第三種情況即是這個人在被宣告死亡以后事實上他沒有死，而且他又活著回來了。由于宣告死亡僅僅是一種法律上的推定，被宣告死亡的自然人事實上還有可能依然在世，故如果他重新出現或被確知并未死亡時，經本人或利害關系人申請，人民法院即應撤銷關于宣告死亡的判決。不過因宣告死亡而喪失的權利，并不隨著死亡宣告的撤銷而自動恢復。被宣告死亡者生還回來以后，其財產應當不應當還給他呢？當然應當。被宣告死亡的自然人生還后無疑有權請求返還其財產。這意味著依照繼承法取得他的財產的公民或者組織，應當返還原物；如果原物不在，要適當給以補償。但需要注意的是，此種規(guī)定僅僅是為了保障被撤銷死亡宣告的公民的基本生活需要，而并非是一種民事責任。因為這些人取得被宣告死亡的公民的財產是有法律根據的，因而其所負的返還義務，僅以現存利益為限，對已經不存在的財產并無返還和賠償責任。而在這個問題上最復雜的是人身關系問題，人身關系特別是婚姻關系要分為三種情況，區(qū)別對待。
第一種情況，配偶沒有再婚的。這個時候撤銷死亡宣告后，他的婚姻關系自動恢復。第二種情況，如果其配偶已經再婚的，這個時候即不能自行恢復，欲恢復的話只能離婚后再和前一個配偶復婚。第三種情況，配偶已經再婚了，不過再婚以后的婚姻關系現在又不存在了，被宣告死亡的人回來以后，二人又住在一起了。幾年以后，如果生還者又死掉了，他的妻子要求繼承財產時，妻子能不能得到其財產呢？這種婚姻關系肯定在法律上是不受保護的，但妻子能不能分到一定的財產呢？那就要看以什么名義了，以和死者共同生活、沒有其他生活來源的人的身份，根據繼承法的規(guī)定，無疑可以適當分得遺產。即使分得遺產和他繼承的一樣多，但那也不是基于配偶關系，而如果不是基于共同生活且又沒有其他生活來源的原因，即無法參與繼承關系了。
被宣告死亡的人在宣告死亡期間，其子女被他人依法收養(yǎng)的，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤銷以后僅以收養(yǎng)關系未經本人同意而主張收養(yǎng)關系無效的，一般不予準許，但收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人同意的除外。
2010年司法考試民法筆記：個體工商戶與農村承包經營戶與個人合伙
最后重點放到“兩戶一伙”上面來。“兩戶一伙”，就是指“個體工商戶”和“農村承包經營戶”以及“個人合伙”這三項制度。
在民事主體制度中，它們都是自然人作為民事主體的特殊情況。
我們先來復習個體工商戶的概念。
對于什么叫做個體工商戶？不但一定要搞清楚，而且在復習中像這樣的概念，還要把它們背下來。所謂個體工商戶是指自然人以家庭的名義，在法律允許的范圍內，經過核準登記，從事工商經營的統(tǒng)稱。
個體工商戶大家都很熟悉，它可以起字號；設賬戶；進行個人或家庭經營；可以請幫手，帶學徒，但限制在七人以下；個體工商戶主要靠自有生產資料和經營者及家庭成員的勞動，從事經營活動。經營所得依法納稅后，歸公民個人所有或家庭成員共有。依據我國現行法律的規(guī)定，除在職干部、職工不能從事個體經營外，凡具有城鎮(zhèn)戶口的待業(yè)人員，均可以從事個體經營。具有社會急需的技藝、經營經驗，能夠包教學徒，傳授技藝的退休職工，也可以申請從事個體經營。留職停薪從事個體經營的，亦大有人在。而且法律還規(guī)定，農村居民也可以申請成為個體工商戶。
當然我們首先要了解個體工商戶的法律特征。
首先，個體工商戶是自然人作為民事主體的特殊形式，屬于非法人團體中的一種。它在工商業(yè)生產經營中具有取得民事權利并承擔民事義務的權利主體資格。
其次，個體工商戶必須依法核準登記。這就是說，從事個體工商業(yè)必須符合國家法律規(guī)定的條件，經國家工商行政管理機關核準登記，在核準的經營范圍內從事活動，不得違法無照經營。因此，只有獲得個體經營的營業(yè)執(zhí)照，才能取得個體工商戶的資格。
第三，個體工商戶是以血緣為基礎而形成的經營單位。個體工商戶可以是一個家庭，也可以僅僅是家庭中的一個自然人。它以經過登記的“戶”的名義對外從事經營活動，享有權利，承擔義務?！睹穹ㄍ▌t》第26條規(guī)定，個體工商戶可以起字號。字號即個體工商戶的商號，作為非法人團體的名稱，它是經營者的外部標記。個體工商戶能以字號的名義與他人形成民事法律關系。起字號的個體工商戶，在民事訴訟中，應以營業(yè)執(zhí)照登記的戶主即業(yè)主為訴訟當事人。
第四，個體工商戶的本質法律關系是家庭成員間的個人合伙。個體工商戶不具有法人資格，不但規(guī)模較小，而且關鍵是其經營資產不論同經營者個人或家庭的消費資金都難以截然分開。經營者與所有者不分，在民事活動中事實上是以家庭成員的個人的財產來共同承擔法律責任的，家庭成員間實際上要負無限連帶責任。故可見個體工商戶的經營資本直接來源于個人財產或家庭共有財產。它是個人占有生產資料。所以個體工商戶其實就是家庭成員間的合伙。
最后，個體工商戶具有獨立的法律地位。我國憲法中明文規(guī)定：“在法律規(guī)定范圍內的個體、私營經濟等非公有制經濟，是社會主義市場經濟的重要組成部分”?！皣冶Ｗo個體經濟、私營經濟的合法的權利和利益。國家對個體經濟、私營經濟實行引導、監(jiān)督和管理?！痹谖覈?，個體工商戶這種民事主體既不同于法人，也和自然人有區(qū)別。所以在《民法通則》中雖然將其置于“公民”一章中，但卻單獨作為一節(jié)予以規(guī)定，實際上它是被視為了一類特殊的自然人參與民事活動的主體。
在司法實踐中，比較難掌握的主要是個體工商戶的民事責任問題。我國《民法通則》將個體工商戶區(qū)別為“個體經營”與“家庭經營”兩種情況，而對個體工商戶的民事責任僅作了一般的籠統(tǒng)規(guī)定，即所謂家庭經營的家庭承擔責任，個人經營的個人承擔責任。
那么這兩者到底如何區(qū)分呢？比如說一個在縣里工作的干部，他的愛人下崗后開了一家個體的飯館或者服裝店，領執(zhí)照的時候，是以妻子的名義申領的。第一年丈夫拿出家里的一萬塊錢積蓄讓妻子經營，效益很好，到年底就掙了四萬塊錢，他把其中的兩萬塊錢存到了銀行里，剩下了兩萬塊錢繼續(xù)經營。結果遇上了東南亞金融危機，年底賠本了，債權人找丈夫要錢。丈夫說，你看執(zhí)照，這可是我妻子個人經營的，應由她個人來承擔責任，我是國家干部，和我沒關系。行不行？不行。
這個所謂“個人經營的，個人承擔責任；家庭經營的，家庭承擔責任”，簡單地講，就是風險與收益相一致。《民法通則》第29條規(guī)定，個體工商戶的債務，“個人經營的，以個人財產承擔”。作為獨資經營者的個體工商戶是以經營者個人的全部財產，而不是以其僅享有應有份的全部家庭共有財產來對經營債務承擔責任的。如果其個人財產尚未從家庭共有財產中分離出來，只能分割出歸屬于獨資經營者個人那一部分財產，以其來滿足債權人的請求?？傊?，個人財產不僅包括個人用于經營的資產，而且包括其他的個人財產。
而對家庭經營的民事責任而言，法院《關于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》規(guī)定：“以公民個人名義申請登記的個體工商戶和個人承包的農村承包經營戶，用家庭共有財產投資，或者收益的主要部分供家庭成員享用的，其債務應以家庭共有財產清償?！逼涞?3條規(guī)定：“在夫妻關系存續(xù)期間，一方從事個體經營或者承包經營的，其收入為夫妻共有財產，債務亦應以夫妻共有財產清償。”
可見，“家庭經營”主要系指資本的來源與收益的分配而言，而絕非僅指生產經營的實際參與，因此它是以“受益與風險一致”為基本出發(fā)點的。當然，法院《關于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》規(guī)定：“個體工商戶、農村承包經營戶的債務，如以其家庭共有財產承擔責任時，應當保留家庭成員的生活必需品和必要的生產工具?！?BR> 然后我們來介紹什么叫做農村承包經營戶。
所謂農村承包經營戶是指社區(qū)性農村集體經濟組織的成員，在法律允許的范圍內，按照承包合同的規(guī)定，以戶為單位，使用集體所有的土地和其他生產資料，來獨立自主地從事商品經濟活動的組織形式。
在復習時，一定把幾個最基本的法律特征搞清楚：如果問，農村承包經營戶和個體承包戶一樣，都是私營經濟。這個判斷對不對？不對。為什么呢？個體工商戶我們一直是當成私營經濟來看待的；而農村承包經營戶，從法律上看，我們始終認為它是集體經濟的統(tǒng)一經營層次下面的分散經營形式。從法律上講是集體經濟的一種經營形式，而不是私營經濟，因為土地依然是集體所有的。所以，農村承包經營戶的第一個法律特征就是，農村承包經營戶依然是社區(qū)性農村集體經濟組織的成員。第二，農村承包經營戶是在農村承包合同的基礎上形成的。農村承包經營戶與其所隸屬的社區(qū)性農村集體經濟組織之間的關系無疑是家庭聯(lián)產責任制的承包關系。農村承包經營戶在生產和經營活動中所享有的權利和義務，都是根據其與集體經濟組織之間的承包合同來確定的。第三，農村承包經營戶的經營范圍是以土地為中心而形成的。農村承包經營戶無疑要在法律允許的范圍內從事商品生產和經營活動，但是其承包法律關系的客體都是以集體所有的土地為中心的，當然也包括集體使用的森林、山嶺、草原、荒地、灘涂及水面等。在此范圍外，農民再單獨承包鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)或其他生產資料及生活設施的，就已是另外的其他承包法律關系了。最后，農村承包經營戶在本質上就是家庭成員之間的個人合伙。農村承包經營戶作為農村經濟體制改革發(fā)展的必然產物，以血緣為其紐帶形成了家庭承包經營的組織形式，其獨立核算、自負盈虧、自主經營。從法律關系上看，其實它無非就是農民家庭成員之間的一種合伙經營關系。
關于農村承包經營戶的法律地位，在我國《憲法》和《民法通則》中都有明文規(guī)定。其的特點就在于，農村承包經營戶既是社區(qū)性集體經濟組織這一法人的組成要素，同時又是一個獨立的自主經營的經濟組織，具有獨立的法律地位。它既不是法人，也不完全等同于家庭中單個的自然人，法|律教育網提供，是以家庭內部的統(tǒng)一核算、共負盈虧而形成的特殊的權利主體。農村承包經營戶不再單純是一種消費單位，而是在承包經營的范圍內，可以獨立地享有權利和承擔義務，參與商品經濟活動的民事主體。所以其在法律性質上其實就是一種在家庭成員之間的合伙基礎上形成的非法人組織。農村承包經營戶顯然是我國農村家庭聯(lián)產承包責任制的法律化。確立農村承包經營戶作為民事主體的法律地位，對完善農村集體經濟組織的雙層經營，穩(wěn)定家庭聯(lián)產承包制，有著極為重要的現實意義和歷史意義。
承包經營戶要受集體經濟組織的指導和管理，只要當地基層政權組織同意立戶，農戶一旦與集體經濟組織簽訂了農業(yè)聯(lián)產承包合同，就取得了獨立的民事主體的資格，成為具有合法地位的農村承包經營戶。農村承包經營戶的對外經營活動，以戶為代表，戶主即合伙執(zhí)行人，其所為的行為，后果要由全戶承擔。當農村承包經營戶的權利受到侵犯時，其可以作為獨立的訴訟主體向人民法院提起訴訟。
當然，農村承包經營戶違法經營時，亦應承擔相應的法律責任。農村承包經營戶的財產責任，與個體工商戶相同。個人承包的，以個人財產承擔；家庭承包的，以家庭財產承擔。
所謂民事權利能力，是國家通過法律賦予民事主體享有權利和承擔義務的這么一種法律上的地位或者說資格。復習到民事權利能力這一部分內容的時候，你首先記住八個字：即就人的民事權利能力而言，其“始于出生，終于死亡”。
所謂“始于出生”，是指民事權利能力是從一個自然人一生下來的時候即開始；所謂“終于死亡”，則強調一個人的民事權利能力到死亡的時候即終止。一個公民的民事權利能力，“始于出生，終于死亡”，這涉及到非常重要的權利義務的享有問題。既然“始于出生”，在一個人沒有出生的時候他就不能夠享有權利；反過來講，當一個人已經被醫(yī)學上認定為死亡的時候，這個時候他就不再是民事主體了，已經是尸體了，不能作為民事主體，當然也不享有權利能力。民事權利能力的開始和終止，對公民的民事權利，財產關系、人身關系均具有重大的法律意義。
《人民法院案例選編》中有這樣一則案例：一個剛結婚的年輕人有一天晚上正在看電視，突然有人破門而入，用槍打中了離這位男士的心臟6公分遠的地方，他隨即斃命。然后那些暴徒又打死了他的妻子。按照繼承法中“切蛋糕”的財產分割辦法，男女雙方假如共同擁有120萬元的財產的話，第一刀切下來男女各一半即60萬。所以，男的先死的時候，女方及男方的父母加上孩子共有4個繼承人，這就意味著男方的父母每人只可分到15萬。而女方的一半再加上15萬，當繼承女方的財產的時候，女方的財產即有75萬了，這時丈夫已去世，故只有女方的父母、還有孩子共三個繼承人，所以女方的父母即各分得25萬元。這就使人感到產生了一種不公平的結果，男方父母總共要比女方父母少分20萬。雙方發(fā)生爭執(zhí)以后，男方的律師在法庭上提出，誰說男方先死的？女方的律師說，罪犯有供述，他是先打死男的，而后打死女的。男方的律師就說，罪犯的供認只能證明男方先中彈，女方后中彈，法|律教育網提供并不能證明他倆之中誰先死亡。難道先挨一槍的就一定先死，后挨一槍的就一定后死嗎？
后來法院根據我國《關于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》中的規(guī)定：相互有繼承權的幾個人在同一事件中死亡，如不能確定死亡的先后時間的，推定沒有繼承人的人先死亡；死亡人各自都有繼承人的，如果幾個死亡人輩分不同，推定長輩先死亡；幾個死亡人輩分相同，推定同時死亡，彼此不發(fā)生繼承關系，由他們各自的繼承人分別繼承。
講到這里，我們還需要注意，在各種基本制度、基本理論的把握上，事實上，我們也只能是“采其大旨”，背誦其要點。比如上述規(guī)定，我們作學生的時候，就將其總結為“沒繼承人先死，長輩先死，同輩同死”。這樣可能就好記多了。
2010年司法考試民法筆記：自然人的民事行為能力
所謂民事行為能力是指一個自然人能以自己的行為來享有權利和承擔義務的這么一種地位或資格。一定要注意，民事行為能力的概念與民事權利能力的概念，大同小異，關鍵的區(qū)別是在中間加了一句話，即“以自己的行為”。這種以“自己的行為來享有權利和承擔義務”的能力，關鍵是指一個人的“意思能力”，也就是說一個人分析問題、判斷問題的能力。對民事行為能力問題，可以劃兩條線，一般情況下，10周歲以下為無民事行為能力人，18周歲以上為完全民事行為能力人，10周歲以上18周歲以下為限制行為能力人。
設定行為能力制度的目的就是為了保護無民事行為能力人和限制民事行為能力人。因為這兩類人認識和判斷問題的能力欠缺，所以，如果一個人不具有判斷和認識自己所為的行為的法律后果的能力的時候，他所進行的民事行為就不具有法律上的效力。
這里面的特殊之“點”就是所謂“勞動成年制”了。由于在我們《民法通則》制定之初，當時中國年滿16周歲的人就可以成為人民公社的社員，當然這也就意味著他能夠以自己的勞動來合法取得勞動收入了。而我國《民法通則》卻規(guī)定，18周歲才是成年人。因此我們只好通過司法解釋規(guī)定了一個“勞動成年制”，它是指已滿16周歲，不滿18周歲，能夠以自己的勞動收入作為其主要生活來源的，即被視為完全民事行為能力人。這里所謂視為，就是指本來不是，但是事實上卻把他當作了完全民事行為能力人。因此，關鍵就在于，什么才叫做“以自己的勞動收入作為自己的主要生活來源”？對此，法院曾經有過一個司法解釋，意思是說，只要他的勞動收入達到了當地的平均生活水平，即認為他是“以自己的勞動收入作為自己的主要生活來源”。因此，如果一個人的收入達到了當地平均生活水平，他就可以被視為是一個完全民事行為能力人。譬如老師出一道題：某市一戶居民雇傭了一位17歲的小保姆，約定管吃管住另外一月還給300元。同時提示你，該城市平均生活水平為400元，年底主人共給保姆4000元。這時，小保姆的母親說，該保姆不到18歲，所以不是完全民事行為能力人，這錢應由其予以處置。比如說，小保姆要給自己買金項鏈，而她的母親卻非要給她的哥哥結婚用。她母親的主張對不對？不對。因為按照當地的平均生活標準，這個小保姆的收入實際已經達到平均生活水平之上，應當視其為完全民事行為能力人。
我們要明白，實際上用年齡來作標準是一個沒有辦法的辦法。確定行為能力，取決于意思能力，而決定意思能力的就是認識問題和判斷問題的能力，說到底是個主觀認識方面的問題。對其予以認證無疑是一種不勝其繁的事情，由于在實踐中難以操作，也就是為想用法律去規(guī)定一個人的意思能力的時候，沒有辦法確定可行的標準，才硬性規(guī)定了一個年齡標準。這是一種在主觀難以作出定量判斷的情況下制定的一個客觀標準。除了年齡標準以外，在法律上人們還又按照人的精神狀態(tài)，也就是他是不是精神病人，是不是白癡，然后再決定是否需要把一個公民宣告為無民事行為能力人和限制民事行為能力人。
法律強調，宣告一個公民為無民事行為能力人和限制民事行為能力人的時候，必須要經過法定程序，而且一定要經法院宣告，才能產生法律上的效力。例如，要是有一位年輕人練習“*”，不幸練成了精神病，被宣告為無民事行為能力人，被送入了精神病醫(yī)院，經過精心的治療，恢復了理智，醫(yī)院的大夫給他也出具了證明，證明他已恢復了正常。此人一回家，就想把父親留下的房產賣掉，為出國留學準備資金。他的此種買賣行為是否具有法律上的效力呢？這到底是有效的法律行為，還是無效的民事行為呢？應當認為，這是效力待定的民事行為?？梢杂伤蚍ㄔ荷暾埑蜂N對他的無民事行為能力的宣告，這樣他就成為完全民事行為能力人，合同也就隨之有效。當然也可以由買房的相對人向法院申請撤銷此人無民事行為能力的宣告。
自然人的民事行為能力
所謂民事行為能力是指一個自然人能以自己的行為來享有權利和承擔義務的這么一種地位或資格。一定要注意，民事行為能力的概念與民事權利能力的概念，大同小異，關鍵的區(qū)別是在中間加了一句話，即“以自己的行為”。這種以“自己的行為來享有權利和承擔義務”的能力，關鍵是指一個人的“意思能力”，也就是說一個人分析問題、判斷問題的能力。對民事行為能力問題，可以劃兩條線，一般情況下，10周歲以下為無民事行為能力人，18周歲以上為完全民事行為能力人，10周歲以上18周歲以下為限制行為能力人。
設定行為能力制度的目的就是為了保護無民事行為能力人和限制民事行為能力人。因為這兩類人認識和判斷問題的能力欠缺，所以，如果一個人不具有判斷和認識自己所為的行為的法律后果的能力的時候，他所進行的民事行為就不具有法律上的效力。
這里面的特殊之“點”就是所謂“勞動成年制”了。由于在我們《民法通則》制定之初，當時中國年滿16周歲的人就可以成為人民公社的社員，當然這也就意味著他能夠以自己的勞動來合法取得勞動收入了。而我國《民法通則》卻規(guī)定，18周歲才是成年人。因此我們只好通過司法解釋規(guī)定了一個“勞動成年制”，它是指已滿16周歲，不滿18周歲，能夠以自己的勞動收入作為其主要生活來源的，即被視為完全民事行為能力人。這里所謂視為，就是指本來不是，但是事實上卻把他當作了完全民事行為能力人。因此，關鍵就在于，什么才叫做“以自己的勞動收入作為自己的主要生活來源”？對此，法院曾經有過一個司法解釋，意思是說，只要他的勞動收入達到了當地的平均生活水平，即認為他是“以自己的勞動收入作為自己的主要生活來源”。因此，如果一個人的收入達到了當地平均生活水平，他就可以被視為是一個完全民事行為能力人。譬如老師出一道題：某市一戶居民雇傭了一位17歲的小保姆，約定管吃管住另外一月還給300元。同時提示你，該城市平均生活水平為400元，年底主人共給保姆4000元。這時，小保姆的母親說，該保姆不到18歲，所以不是完全民事行為能力人，這錢應由其予以處置。比如說，小保姆要給自己買金項鏈，而她的母親卻非要給她的哥哥結婚用。她母親的主張對不對？不對。因為按照當地的平均生活標準，這個小保姆的收入實際已經達到平均生活水平之上，應當視其為完全民事行為能力人。
我們要明白，實際上用年齡來作標準是一個沒有辦法的辦法。確定行為能力，取決于意思能力，而決定意思能力的就是認識問題和判斷問題的能力，說到底是個主觀認識方面的問題。對其予以認證無疑是一種不勝其繁的事情，由于在實踐中難以操作，也就是為想用法律去規(guī)定一個人的意思能力的時候，法|律教育網提供沒有辦法確定可行的標準，才硬性規(guī)定了一個年齡標準。這是一種在主觀難以作出定量判斷的情況下制定的一個客觀標準。除了年齡標準以外，在法律上人們還又按照人的精神狀態(tài)，也就是他是不是精神病人，是不是白癡，然后再決定是否需要把一個公民宣告為無民事行為能力人和限制民事行為能力人。
法律強調，宣告一個公民為無民事行為能力人和限制民事行為能力人的時候，必須要經過法定程序，而且一定要經法院宣告，才能產生法律上的效力。例如，要是有一位年輕人練習“*”，不幸練成了精神病，被宣告為無民事行為能力人，被送入了精神病醫(yī)院，經過精心的治療，恢復了理智，醫(yī)院的大夫給他也出具了證明，證明他已恢復了正常。此人一回家，就想把父親留下的房產賣掉，為出國留學準備資金。他的此種買賣行為是否具有法律上的效力呢？這到底是有效的法律行為，還是無效的民事行為呢？應當認為，這是效力待定的民事行為?？梢杂伤蚍ㄔ荷暾埑蜂N對他的無民事行為能力的宣告，這樣他就成為完全民事行為能力人，合同也就隨之有效。當然也可以由買房的相對人向法院申請撤銷此人無民事行為能力的宣告。
2010年司法考試民法筆記：自然人的住所與監(jiān)護
下面我們給大家復習自然人的住所。在我們國家，證明公民民事身份的證明文件就是指戶籍和身份證，它們都與住所有關。我們講了，公民的民事權利能力始于出生，終于死亡。一個人的出生的時間怎么來確定呢？我們國家在法院《關于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》中規(guī)定，最簡單的最直接的辦法，就是以戶籍為準來證明出生的時間。但人剛生下來時沒有戶口啊，怎么辦？那就以醫(yī)院的出生證明為準。有些農村的人說，條件差，沒有去醫(yī)院又怎么辦呢？即以其他有關的證明為準。
我們國家的戶籍制度是我們特有的一個制度，而且要注意，外國雖然沒有戶籍，但他們有國籍制度。美國的綠卡跟我們的戶籍也有類似的地方，只不過美國的國籍沒有城市之間的區(qū)別而已。除了戶籍以外，證明公民民事身份的證明文件就是身份證。年滿16周歲以上的公民領取身份證，身份證和戶籍具有同等法律地位。戶籍和身份證之所以涉及到了住所的問題，是因為所謂住所就是指公民長期居住和生活的地方。一個人長期居住和生活的地方，產生著一個人最基本的、最主要的法律關系，所以住所對民事活動就有了重要的法律意義。比如我們講的宣告失蹤、宣告死亡，公告就要在他的住所地進行。
我們國家的戶籍制度和別的國家的住所制度區(qū)別就是我們國家的戶籍法規(guī)定，一個公民只能在一個地方登記為常住人口。所以要注意，我們國家的戶籍制度實際上是說一個公民只能有一個住所。一個人可以買兩套房子、三套房子，但其他地方只能叫做居所。
也就是說你只能有一個住所，但可以有兩個以上的居所。戶籍和他的經常居住地不一致的，這個時候經常居住地要視為住所。這又是法律上的推定。而什么叫做經常居住地呢？我們在《關于貫徹和執(zhí)行若干問題的意見》里的規(guī)定是，公民離開他的住所，最后連續(xù)地居住一年以上的地方才叫做經常居住地。所以在考試中，可能會出一個案例，某人在一個地方住了11個月零28天，這不叫居住地?；蛘咭粋€人在醫(yī)院住了三年五載，但即使住了8年，也不能叫做經常居住地。關于證明公民民事身份的證明文件，就講這么多。
2010年司法考試民法筆記：宣告失蹤與宣告死亡
下面就來復習宣告死亡和宣告失蹤這兩個基本制度。作為基本制度，現在考試中幾乎每年都要有這方面問題的考題。
宣告失蹤，是指人民法院經過利害關系人的申請，依照審判程序宣告下落不明滿一定期間的公民為失蹤人的這么一種制度。法律規(guī)定宣告失蹤必須符合一定的構成要件，因此在出題的時候老師都是圍繞其構成要件來選擇案例的。
所謂下落不明，是指離開住所而無任何消息。此時由于下落不明的人所參與的民事法律關系因此會處于停滯狀態(tài)，他既無法享有其權利，亦不能履行其承擔的義務。由于此種事實狀態(tài)的持續(xù)，不但影響到了失蹤人的合法權益的保障，而且也不利于其他利害關系人，并且會影響到社會經濟秩序的穩(wěn)定。為了盡可能地減少這種財產關系的不確定狀態(tài)，法律才設立了宣告失蹤這樣一種制度來對此種確定的下落不明的事實狀態(tài)給予一種法律上的肯認。
故其第一個構成要件是必須下落不明滿一定的期間，即下落不明滿兩年。而其起算點是以該人離開其向來居住的場所而沒有任何消息。要注意，不是從他離家出走的那天算起，而是從最后得到他消息的那天算起。有一年考試出了這樣一道題：某年某人3月1日離家去了西藏，4月1日有人在拉薩見到他，他說要去阿里地區(qū)，從此再沒有人見到過他。這時，應從最后得到他消息的4月1日算起，而并非離家的3月1日。下落不明滿兩年是一個法律事實，只有這一法律事實發(fā)生，才能宣告失蹤。而且，戰(zhàn)爭期間下落不明的，下落不明的時間要從戰(zhàn)爭結束之日起計算。如抗日戰(zhàn)爭中1937年失蹤并非1939年即可宣告失蹤，而要到1945年8月15日日本投降之日才能起算。
第二個構成要件是必須經利害關系人申請。自然人下落不明滿兩年，并不必然被宣告失蹤，除非有利害關系人申請，宣告失蹤的程序并不啟動。法院對宣告失蹤采取不告不理的辦法。一個自然人如果下落不明，其家屬自動為其管理財產，這不論對他自己，還是對社會都不會有什么妨害。所以，宣告失蹤不能由法院主動為之，沒有利害關系人申請，法院是不能宣告一個公民是失蹤人的。而且利害關系人申請時，必須要求被宣告失蹤的人生死不能證明，如果已經能證明該人死亡，即不必宣告其死亡了。對于利害關系人，法院《關于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》規(guī)定了一個順序，對宣告死亡，實際上是按照親等最近的原則來進行的。這里所謂利害關系人包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女以及其他有民事權利義務的人，如債權人、合伙人等。但對宣告失蹤而言，這里難就難在什么是有其他民事權利和義務的人了。故一定要把勞動法律關系和一般的債權債務關系區(qū)分開來。
例如有這樣一個經典案例：某單位的一位職工出差時失蹤了，家屬找到單位說，生要見人，死要見尸。單位領導沒辦法，只能說，我們工資照發(fā)，獎金照拿。這樣一發(fā)就是好幾年，直到老領導退休了，新領導來了，新官上任三把火，要求整頓勞動紀律，即提出要對該職工宣告失蹤，那單位能申請宣告失蹤嗎？
工廠和職工之間是勞動法律關系，相互享有的是勞動法律關系中的權利和義務關系。所以對工廠而言，你可以按照勞動法律關系來處理，該怎么辦就怎么辦，并不需要去宣告他為失蹤人，同樣也能處理是否繼續(xù)發(fā)工資的問題。如果是具有其他有權利和義務關系的人提出要宣告失蹤，而又有其他順序在先的人不同意，那又怎么辦呢？這就涉及到了設立宣告失蹤這種法律制度的目的了。其他具有權利義務關系的人要求宣告失蹤的目的是什么？我找你無非就是為了讓你還債。如果你的配偶、父母愿意替你還債，那當然也就沒有必要去申請宣告失蹤了。但如果前一順序的人以該人下落不明為理由不予還債，又不同意我的宣告失蹤的請求，這個時候，我作為具有一般的債權債務關系的當事人，找法院宣告你失蹤的目的不就是要給你指定一個財產代管人、來替你償還債務嗎？所以，這時當然應由法院指定一個財產代管人替失蹤的人享有權利承擔義務。所以從這個意義上講，法律不去強調宣告失蹤有沒有明確的順序。也就是說，親等在前的人不同意，親等在后的人并非就絕對不能申請宣告失蹤。
第三個構成要件就是須由人民法院經法律程序予以宣告。人民法院在接到申請后,應發(fā)出尋找失蹤公民的公告。三個月的公告期滿后，失蹤人仍未出現時，人民法院才可以通過作出判決來宣告該公民為失蹤人。就宣告失蹤的法律后果而言，宣告失蹤并不引起被宣告失蹤的自然人民事主體資格的消滅，法|律教育網提供而且其財產所有權和與其本人有關的人身權利也不會發(fā)生變化。一個自然人被宣告為失蹤人后，只會產生兩個法律后果：一是失蹤人財產的代管；其第二個法律后果就是債務的清償。故宣告失蹤的法律后果只影響失蹤人財產的管理問題，并不影響其婚姻的效力。
下面我們再給大家介紹宣告死亡的概念。
所謂宣告死亡是指人民法院經利害關系人申請，依審判程序將下落不明滿一定期間的公民，宣告其被推定為死亡的一種法律制度。
由于宣告失蹤從法律后果上看并不能結束下落不明的公民所參與的各種法律關系，因此，為了結束因公民失蹤而使某些法律關系長期處于不確定的狀態(tài)，特別是保護與其有人身關系的利害關系人的合法利益，維護正常的社會生活秩序，法律又設立了宣告死亡的制度，以結束該民事主體依其住所地為中心而形成的各種法律關系，但其僅限于民事領域，對公法關系并無影響。
宣告死亡的條件和宣告失蹤的條件類似，但是仍有區(qū)別。
第一是下落不明滿一定期間。下落不明即失蹤。過去我國規(guī)定，對在臺灣地區(qū)或在國外無法通過正常通訊取得聯(lián)系的，不得以下落不明宣告死亡。我國法律規(guī)定：宣告死亡要下落不明滿四年，此為一般法定期限；因意外事故下落不明的，從事故發(fā)生之日起滿兩年。戰(zhàn)爭期間下落不明的，要從戰(zhàn)爭結束之日起來計算四年的時間。如果在1937年7月7日一個記者在盧溝橋失蹤了，這個時候要想宣告他死亡，要到1945年8月15日日本宣告投降時起算。從那時起再加上四年后才能夠到法定的期限。
第二是無法證明該公民死亡。因為生死不明才稱其為失蹤。所以，宣告死亡從法律上說并非是對死亡的法律確認，而僅僅是一種法律上的推定，即推定失蹤人為死亡。所以死亡的事實一旦得以確認，即無需再宣告其死亡。所以如果像小肯尼迪夫妻掉進大西洋，能不能宣告其失蹤呢？一定要明確，不能。因為后來已經證明他們死了，如果能夠證明他死亡的，就不存在宣告死亡的問題了。只有在下落不明，證明不了他死亡的時候才宣告死亡。再要注意，被申請宣告死亡的公民可以是被宣告為失蹤的人，也可以是未經宣告死亡的失蹤人。換言之，宣告失蹤不是宣告死亡的必經程序，而是一個獨立的程序。宣告死亡所需的四年時間，可以是宣告失蹤所需的兩年，再加兩年；也可以是連續(xù)的根本沒有進行過宣告失蹤的四年。
第三是須經利害關系人申請。由于宣告死亡涉及到公民的民事主體資格問題，所以如果沒有失蹤公民的利害關系人提出申請，人民法院本著不告不理的原則，不會主動宣告某個長期失蹤的公民被推定為死亡。這里所謂利害關系人是指與下落不明的公民在人身關系或民事財產關系上有利害關系的人，如法定代理人、繼承人、債權人、債務人等。由于公民長期下落不明，使其參與的法律關系長期處于一種不穩(wěn)定的狀態(tài)，影響到了與其有直接利害關系人的合法權益；反之，與被申請宣告死亡的人不具有人身關系或民事權利義務關系的人，法|律教育網提供就不能作為利害關系人提出此種申請。這些利害關系人是有明確順序的。具體來說，首先是配偶；其次是父母和成年子女；第三是成年的兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、成年孫子女、外孫子女；最后才是其他與該公民有民事權利義務關系的人。實踐中，未成年人和法人沒有資格作為利害關系人提出申請。一定要注意，什么叫做順序呢？就是只要有前一個順序的人，后一個順序的人就不能主張權利。所以，如果這個時候配偶不同意宣告死亡的話，其父母子女都不能夠宣告死亡。同一個順序有的同意宣告失蹤的，有的同意宣告死亡的，這個時候怎么辦？當然要宣告死亡。
第四是須由法院依法定程序予以宣告。依照我國民事訴訟法的規(guī)定，利害關系人要求宣告失蹤人死亡的申請，須向人民法院以書面形式提出。人民法院在受理宣告失蹤人死亡的案件后，應當發(fā)出尋找失蹤人的公告。公告期間為一年，但因意外事故下落不明和經有關機關證明被申請人不可能生存的，公告期為三個月。在失蹤人下落不明滿四年之后，再等待一段公告期，體現了宣告死亡的嚴肅性。人民法院判決中宣告死亡的日期，就是推定失蹤人死亡的日期。如果判決中沒有確定死亡日期的，判決生效的日期，即為失蹤人死亡的日期。由于這是依特別程序審理的案件，判決一經送達，立即發(fā)生法律效力。法院《關于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》第36條規(guī)定:“判決宣告之日為其死亡的日期”。
宣告死亡中的一個比較復雜的、考試的內容就是宣告死亡的法律后果問題。宣告死亡的第一個法律后果，亦即被宣告死亡的法律效力就是死亡的推定。公民被宣告死亡后，在結束該民事主體依其住所地為中心而形成的各種法律關系方面，被宣告死亡所產生的法律效力與自然死亡相同。為什么我們要強調這僅僅是死亡的推定呢？因為任何法律上的推定都是可以被反證所*的。所以宣告死亡作為法律上的推定，法|律教育網提供是可以為反證所*的。宣告死亡的第二個法律后果叫做死亡日期的推定。死亡日期一旦推定就涉及到了他的人身和財產關系的消滅問題了。這個時候對他的配偶來講，被自宣告死亡日起，他的配偶就可以改嫁或可以再娶，繼承從被宣告死亡之日起亦即開始。
但是要注意，我們講宣告死亡，從后果上講是一種死亡的推定。事實上就可能出現三種情況：
第一種情況，這個人已經死了。死了以后，法院才推定他死亡，這個時候不會出現什么問題。他的財產關系、婚姻關系的解除，實際上這也就是我們設定宣告死亡制度的意義。但由于宣告失蹤可以解決財產關系的權利義務享有和承擔的問題，但解決不了人身和繼承關系，所以我們才設定宣告死亡制度。
第二種情況，一個人被宣告死亡的時候，他實際上還沒有死；但是在宣告死亡以后不久，他死了。這個時候就出現了一個問題，這個問題一定要明確，而且是經?？寄愕?，就是一個人被宣告死亡以后，如果事實上他還活著，這個時候他在宣告死亡期間所實施的民事法律行為，有沒有法律上的效力？一定要明確，因為宣告死亡是法律上的推定，而一切推定都是可以被事實所*的，所以，有民事行為能力的人在被宣告死亡期間所實施的民事行為依然有效，就是說，他仍然享有民事權利能力和民事行為能力。例如前面講過的那個案例中，某人到西藏的一個無人區(qū)，和家里聯(lián)系不上，被宣告死亡。后來他即和當地的一個女人非法同居了，而且兩人合伙做買賣，掙了一筆錢，結果偏偏得了一種病死了。去世之前他立了一個遺囑，但這時他已經被宣告死亡，問他被宣告死亡后所立的這個遺囑有沒有法律上的效力？當然有效力啦。因為，就事實上活著的人在被宣告死亡后如何去享有權利和承擔義務的問題而言，一定要明白，宣告死亡這一制度要解決的其實是一個公民參與的民事法律關系因其失蹤而造成的不確定狀態(tài)的問題，而并非是其民事權利能力的問題。因此，就既存的已被宣告死亡的公民所參與的具體民事法律關系而言，宣告死亡與自然死亡發(fā)生相同的法律后果。但是宣告死亡并不是引起事實上還活著的失蹤人的民事權利終止的法律事實。所以，法院《關于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》第36條規(guī)定：“被宣告死亡和自然死亡時間不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，但自然死亡前實施的民事法律行為與被宣告死亡引起的法律后果相抵觸的，則以其實施的民事法律行為為準。”
第三種情況即是這個人在被宣告死亡以后事實上他沒有死，而且他又活著回來了。由于宣告死亡僅僅是一種法律上的推定，被宣告死亡的自然人事實上還有可能依然在世，故如果他重新出現或被確知并未死亡時，經本人或利害關系人申請，人民法院即應撤銷關于宣告死亡的判決。不過因宣告死亡而喪失的權利，并不隨著死亡宣告的撤銷而自動恢復。被宣告死亡者生還回來以后，其財產應當不應當還給他呢？當然應當。被宣告死亡的自然人生還后無疑有權請求返還其財產。這意味著依照繼承法取得他的財產的公民或者組織，應當返還原物；如果原物不在，要適當給以補償。但需要注意的是，此種規(guī)定僅僅是為了保障被撤銷死亡宣告的公民的基本生活需要，而并非是一種民事責任。因為這些人取得被宣告死亡的公民的財產是有法律根據的，因而其所負的返還義務，僅以現存利益為限，對已經不存在的財產并無返還和賠償責任。而在這個問題上最復雜的是人身關系問題，人身關系特別是婚姻關系要分為三種情況，區(qū)別對待。
第一種情況，配偶沒有再婚的。這個時候撤銷死亡宣告后，他的婚姻關系自動恢復。第二種情況，如果其配偶已經再婚的，這個時候即不能自行恢復，欲恢復的話只能離婚后再和前一個配偶復婚。第三種情況，配偶已經再婚了，不過再婚以后的婚姻關系現在又不存在了，被宣告死亡的人回來以后，二人又住在一起了。幾年以后，如果生還者又死掉了，他的妻子要求繼承財產時，妻子能不能得到其財產呢？這種婚姻關系肯定在法律上是不受保護的，但妻子能不能分到一定的財產呢？那就要看以什么名義了，以和死者共同生活、沒有其他生活來源的人的身份，根據繼承法的規(guī)定，無疑可以適當分得遺產。即使分得遺產和他繼承的一樣多，但那也不是基于配偶關系，而如果不是基于共同生活且又沒有其他生活來源的原因，即無法參與繼承關系了。
被宣告死亡的人在宣告死亡期間，其子女被他人依法收養(yǎng)的，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤銷以后僅以收養(yǎng)關系未經本人同意而主張收養(yǎng)關系無效的，一般不予準許，但收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人同意的除外。
2010年司法考試民法筆記：個體工商戶與農村承包經營戶與個人合伙
最后重點放到“兩戶一伙”上面來。“兩戶一伙”，就是指“個體工商戶”和“農村承包經營戶”以及“個人合伙”這三項制度。
在民事主體制度中，它們都是自然人作為民事主體的特殊情況。
我們先來復習個體工商戶的概念。
對于什么叫做個體工商戶？不但一定要搞清楚，而且在復習中像這樣的概念，還要把它們背下來。所謂個體工商戶是指自然人以家庭的名義，在法律允許的范圍內，經過核準登記，從事工商經營的統(tǒng)稱。
個體工商戶大家都很熟悉，它可以起字號；設賬戶；進行個人或家庭經營；可以請幫手，帶學徒，但限制在七人以下；個體工商戶主要靠自有生產資料和經營者及家庭成員的勞動，從事經營活動。經營所得依法納稅后，歸公民個人所有或家庭成員共有。依據我國現行法律的規(guī)定，除在職干部、職工不能從事個體經營外，凡具有城鎮(zhèn)戶口的待業(yè)人員，均可以從事個體經營。具有社會急需的技藝、經營經驗，能夠包教學徒，傳授技藝的退休職工，也可以申請從事個體經營。留職停薪從事個體經營的，亦大有人在。而且法律還規(guī)定，農村居民也可以申請成為個體工商戶。
當然我們首先要了解個體工商戶的法律特征。
首先，個體工商戶是自然人作為民事主體的特殊形式，屬于非法人團體中的一種。它在工商業(yè)生產經營中具有取得民事權利并承擔民事義務的權利主體資格。
其次，個體工商戶必須依法核準登記。這就是說，從事個體工商業(yè)必須符合國家法律規(guī)定的條件，經國家工商行政管理機關核準登記，在核準的經營范圍內從事活動，不得違法無照經營。因此，只有獲得個體經營的營業(yè)執(zhí)照，才能取得個體工商戶的資格。
第三，個體工商戶是以血緣為基礎而形成的經營單位。個體工商戶可以是一個家庭，也可以僅僅是家庭中的一個自然人。它以經過登記的“戶”的名義對外從事經營活動，享有權利，承擔義務?！睹穹ㄍ▌t》第26條規(guī)定，個體工商戶可以起字號。字號即個體工商戶的商號，作為非法人團體的名稱，它是經營者的外部標記。個體工商戶能以字號的名義與他人形成民事法律關系。起字號的個體工商戶，在民事訴訟中，應以營業(yè)執(zhí)照登記的戶主即業(yè)主為訴訟當事人。
第四，個體工商戶的本質法律關系是家庭成員間的個人合伙。個體工商戶不具有法人資格，不但規(guī)模較小，而且關鍵是其經營資產不論同經營者個人或家庭的消費資金都難以截然分開。經營者與所有者不分，在民事活動中事實上是以家庭成員的個人的財產來共同承擔法律責任的，家庭成員間實際上要負無限連帶責任。故可見個體工商戶的經營資本直接來源于個人財產或家庭共有財產。它是個人占有生產資料。所以個體工商戶其實就是家庭成員間的合伙。
最后，個體工商戶具有獨立的法律地位。我國憲法中明文規(guī)定：“在法律規(guī)定范圍內的個體、私營經濟等非公有制經濟，是社會主義市場經濟的重要組成部分”?！皣冶Ｗo個體經濟、私營經濟的合法的權利和利益。國家對個體經濟、私營經濟實行引導、監(jiān)督和管理?！痹谖覈?，個體工商戶這種民事主體既不同于法人，也和自然人有區(qū)別。所以在《民法通則》中雖然將其置于“公民”一章中，但卻單獨作為一節(jié)予以規(guī)定，實際上它是被視為了一類特殊的自然人參與民事活動的主體。
在司法實踐中，比較難掌握的主要是個體工商戶的民事責任問題。我國《民法通則》將個體工商戶區(qū)別為“個體經營”與“家庭經營”兩種情況，而對個體工商戶的民事責任僅作了一般的籠統(tǒng)規(guī)定，即所謂家庭經營的家庭承擔責任，個人經營的個人承擔責任。
那么這兩者到底如何區(qū)分呢？比如說一個在縣里工作的干部，他的愛人下崗后開了一家個體的飯館或者服裝店，領執(zhí)照的時候，是以妻子的名義申領的。第一年丈夫拿出家里的一萬塊錢積蓄讓妻子經營，效益很好，到年底就掙了四萬塊錢，他把其中的兩萬塊錢存到了銀行里，剩下了兩萬塊錢繼續(xù)經營。結果遇上了東南亞金融危機，年底賠本了，債權人找丈夫要錢。丈夫說，你看執(zhí)照，這可是我妻子個人經營的，應由她個人來承擔責任，我是國家干部，和我沒關系。行不行？不行。
這個所謂“個人經營的，個人承擔責任；家庭經營的，家庭承擔責任”，簡單地講，就是風險與收益相一致。《民法通則》第29條規(guī)定，個體工商戶的債務，“個人經營的，以個人財產承擔”。作為獨資經營者的個體工商戶是以經營者個人的全部財產，而不是以其僅享有應有份的全部家庭共有財產來對經營債務承擔責任的。如果其個人財產尚未從家庭共有財產中分離出來，只能分割出歸屬于獨資經營者個人那一部分財產，以其來滿足債權人的請求?？傊?，個人財產不僅包括個人用于經營的資產，而且包括其他的個人財產。
而對家庭經營的民事責任而言，法院《關于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》規(guī)定：“以公民個人名義申請登記的個體工商戶和個人承包的農村承包經營戶，用家庭共有財產投資，或者收益的主要部分供家庭成員享用的，其債務應以家庭共有財產清償?！逼涞?3條規(guī)定：“在夫妻關系存續(xù)期間，一方從事個體經營或者承包經營的，其收入為夫妻共有財產，債務亦應以夫妻共有財產清償。”
可見，“家庭經營”主要系指資本的來源與收益的分配而言，而絕非僅指生產經營的實際參與，因此它是以“受益與風險一致”為基本出發(fā)點的。當然，法院《關于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》規(guī)定：“個體工商戶、農村承包經營戶的債務，如以其家庭共有財產承擔責任時，應當保留家庭成員的生活必需品和必要的生產工具?！?BR> 然后我們來介紹什么叫做農村承包經營戶。
所謂農村承包經營戶是指社區(qū)性農村集體經濟組織的成員，在法律允許的范圍內，按照承包合同的規(guī)定，以戶為單位，使用集體所有的土地和其他生產資料，來獨立自主地從事商品經濟活動的組織形式。
在復習時，一定把幾個最基本的法律特征搞清楚：如果問，農村承包經營戶和個體承包戶一樣，都是私營經濟。這個判斷對不對？不對。為什么呢？個體工商戶我們一直是當成私營經濟來看待的；而農村承包經營戶，從法律上看，我們始終認為它是集體經濟的統(tǒng)一經營層次下面的分散經營形式。從法律上講是集體經濟的一種經營形式，而不是私營經濟，因為土地依然是集體所有的。所以，農村承包經營戶的第一個法律特征就是，農村承包經營戶依然是社區(qū)性農村集體經濟組織的成員。第二，農村承包經營戶是在農村承包合同的基礎上形成的。農村承包經營戶與其所隸屬的社區(qū)性農村集體經濟組織之間的關系無疑是家庭聯(lián)產責任制的承包關系。農村承包經營戶在生產和經營活動中所享有的權利和義務，都是根據其與集體經濟組織之間的承包合同來確定的。第三，農村承包經營戶的經營范圍是以土地為中心而形成的。農村承包經營戶無疑要在法律允許的范圍內從事商品生產和經營活動，但是其承包法律關系的客體都是以集體所有的土地為中心的，當然也包括集體使用的森林、山嶺、草原、荒地、灘涂及水面等。在此范圍外，農民再單獨承包鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)或其他生產資料及生活設施的，就已是另外的其他承包法律關系了。最后，農村承包經營戶在本質上就是家庭成員之間的個人合伙。農村承包經營戶作為農村經濟體制改革發(fā)展的必然產物，以血緣為其紐帶形成了家庭承包經營的組織形式，其獨立核算、自負盈虧、自主經營。從法律關系上看，其實它無非就是農民家庭成員之間的一種合伙經營關系。
關于農村承包經營戶的法律地位，在我國《憲法》和《民法通則》中都有明文規(guī)定。其的特點就在于，農村承包經營戶既是社區(qū)性集體經濟組織這一法人的組成要素，同時又是一個獨立的自主經營的經濟組織，具有獨立的法律地位。它既不是法人，也不完全等同于家庭中單個的自然人，法|律教育網提供，是以家庭內部的統(tǒng)一核算、共負盈虧而形成的特殊的權利主體。農村承包經營戶不再單純是一種消費單位，而是在承包經營的范圍內，可以獨立地享有權利和承擔義務，參與商品經濟活動的民事主體。所以其在法律性質上其實就是一種在家庭成員之間的合伙基礎上形成的非法人組織。農村承包經營戶顯然是我國農村家庭聯(lián)產承包責任制的法律化。確立農村承包經營戶作為民事主體的法律地位，對完善農村集體經濟組織的雙層經營，穩(wěn)定家庭聯(lián)產承包制，有著極為重要的現實意義和歷史意義。
承包經營戶要受集體經濟組織的指導和管理，只要當地基層政權組織同意立戶，農戶一旦與集體經濟組織簽訂了農業(yè)聯(lián)產承包合同，就取得了獨立的民事主體的資格，成為具有合法地位的農村承包經營戶。農村承包經營戶的對外經營活動，以戶為代表，戶主即合伙執(zhí)行人，其所為的行為，后果要由全戶承擔。當農村承包經營戶的權利受到侵犯時，其可以作為獨立的訴訟主體向人民法院提起訴訟。
當然，農村承包經營戶違法經營時，亦應承擔相應的法律責任。農村承包經營戶的財產責任，與個體工商戶相同。個人承包的，以個人財產承擔；家庭承包的，以家庭財產承擔。