2010年司法考試難題集第一題：關(guān)于法定繼承的問題
甲與其父乙、其14歲的兒子丙一同進(jìn)山找獵，不幸遇到雪崩，3人全部遇難，甲妻丁聞?dòng)嵄炊?。甲母戊與丁父已料理完喪事后，為了爭奪甲等人的遺產(chǎn)發(fā)生糾紛，戊主張全部財(cái)產(chǎn)均歸她家所有，要求繼承全部遺產(chǎn)，而己則要求繼承丁的遺產(chǎn)。雙方發(fā)生爭執(zhí)，已帶著其子康將電視機(jī)搬走，戊向法院起訴。法院經(jīng)審理查明，乙與成的共同財(cái)產(chǎn)價(jià)值3萬元，甲與丁的共同財(cái)產(chǎn)3萬元，丙只有其干爹贈(zèng)與其的兩千元；甲乙丙丁無其他近親屬關(guān)系，并無遺囑。根據(jù)以上案情，請(qǐng)回答:甲、乙、丙、丁的遺產(chǎn)各有多少？（ ）
A．1．5萬千元
B．3萬元
C．1．6萬千元
D．2．25萬元
分析一：
答案解析：根據(jù)人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國繼承法》若干問題的意見 第二條的規(guī)定，我們可以得知死亡順序：1、乙；2、甲；3、丙；4、丁
第二步確定各自的繼承人。
乙首先死亡，他的繼承人為兒子甲和妻子戊
推定甲第二個(gè)死亡，其繼承人為妻子丁、兒子丙和母親戊
推定丙第三個(gè)死亡，其繼承人為母親丁
丁第四個(gè)死亡，其繼承人是父親己
第三步確定各被繼承人的遺產(chǎn)。
乙的遺產(chǎn)為乙戊夫妻共同財(cái)產(chǎn)的一半-----1、5萬元，由甲、戊平分，各得0、75萬元。
甲的遺產(chǎn)為甲丁共同財(cái)產(chǎn)的一半----1、5萬元，再加上甲分得乙的遺產(chǎn)0、75萬元，共2、25萬元。由丁、丙、戊平分。三人各得0、75萬元
戊能從乙處和甲處共分得遺產(chǎn)1、5萬元
分析二：第一步要確定繼承開始的時(shí)間。根據(jù)人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國繼承法》若干問題的意見 第二條的規(guī)定，相互有繼承關(guān)系的幾個(gè)人在同一事件中死亡，如不能確定死亡先后時(shí)間的，推定沒有繼承人的人先死亡。死亡人各自都有繼承人的，如幾個(gè)死亡人輩份不同，推定長輩先死亡；幾個(gè)死亡人輩份相同，推定同時(shí)死亡，彼此不發(fā)生繼承，由他們各自的繼承人分別繼承。我們可以得知死亡順序：1、乙；2、甲；3、丙；4、丁第二步確定各自的繼承人。乙首先死亡，他的繼承人為兒子甲和妻子。推定甲第二個(gè)死亡，其繼承人為妻子丁、兒子丙和母親戊。推定丙第三個(gè)死亡，其繼承人為母親丁。丁第四個(gè)死亡，其繼人是父親己。第三步確定各被繼承人的遺產(chǎn)。乙的遺產(chǎn)為乙戊夫妻共同財(cái)產(chǎn)的一半-----1、5萬元，由甲、戊平分，甲得0、75萬元。甲的遺產(chǎn)為甲丁共同財(cái)產(chǎn)的一半----1、5萬元，再加上甲分得乙的遺產(chǎn)0、75萬元，共2、25萬元。所以本題選Ｄ
我的疑惑是轉(zhuǎn)繼承什么時(shí)候發(fā)生？
我的疑惑是：戊最后分得的遺產(chǎn)中，為什么要加上甲分得乙的遺產(chǎn)0.75萬元，在上個(gè)題中不是說“由于發(fā)生了轉(zhuǎn)繼承，這個(gè)0.75萬元并沒有成為甲丁的共同財(cái)產(chǎn)。這樣甲的遺產(chǎn)只是甲丁共同財(cái)產(chǎn)的一半即1.5萬元”嗎？
2010年司法考試難題集第二題：借款合同糾紛應(yīng)該在（ ）之前審結(jié)，并有計(jì)算過程。
甲和乙發(fā)生借款合同糾紛，于1999年5月5日訴至法院，法院經(jīng)過審查后在5月7日立案。被告乙在5月15日提出管轄權(quán)異議，法院經(jīng)過審理認(rèn)定異議不成立，于5月25日裁定駁回異議，并定于5月30日開庭。在法庭審理中，雙方對(duì)一借款合同上的簽字發(fā)生爭議，乙要求進(jìn)行筆跡鑒定，法院準(zhǔn)許并決定延期審理。鑒定部門經(jīng)過鑒定于6月25日提交了書面鑒定結(jié)論。本案如無特殊情況，應(yīng)該在（C）之前審結(jié)。
A 1999年11月30日 B 2000年1月10日
C 1999年12月12日 D 2000年1月2日
答案：6個(gè)月+10天+25天=1999年5月7日+6個(gè)月+35天=1999年12月12日，答案選C？
根據(jù)《民訴》第135條，一審的普通程序?qū)徖淼陌讣?，?yīng)當(dāng)在立案的6個(gè)月內(nèi)審結(jié)。。。。
25天，是鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定的時(shí)間，應(yīng)該不算在訴訟時(shí)間內(nèi)，所以要額外加上。法律出處是《民訴意見》第164條。
10天是針對(duì)管轄權(quán)異議的時(shí)間，按理也不應(yīng)該選在訴訟期限內(nèi)，所以也應(yīng)該額外加上
2010年司法考試難題集第三題：倒簽提單和預(yù)借提單的區(qū)別:
倒簽提單是指承運(yùn)人應(yīng)托運(yùn)人的要求在貨物裝船后，提單簽發(fā)的日期早于實(shí)際裝船完畢日期的提單。
在現(xiàn)代國際貿(mào)易中，采用跟單信用證方式付款是最常見、最主要的支付方式。在采用這種付款方式的情形下，開證銀行應(yīng)買方的請(qǐng)求開出的信用證對(duì)貨物的裝運(yùn)期限、信用證的有效期和交單日期都作了十分明確的規(guī)定，賣方只有在完全按照信用證的規(guī)定向議付銀行提交所需單證后，方能順利結(jié)匯。其中，賣方所提交的提單必須是已裝船提單，否則不能結(jié)匯。但在實(shí)踐中，由于種種主、客觀方面的原因，經(jīng)常會(huì)遇到下述兩種情況：
（1）眼看信用證的有效期即將屆滿，而貨物尚未裝船或尚未裝船完畢，如果賣方等到貨物裝船完畢，再憑承運(yùn)人開出的已裝船提單去議付銀行結(jié)匯，則肯定會(huì)超過信用證所規(guī)定的結(jié)匯期，議付銀行會(huì)以此為由而拒絕結(jié)匯。
（2）貨物實(shí)際裝船完畢的日期遲于信用證規(guī)定的裝船期限，如果承運(yùn)人以該日期作為提單簽發(fā)的日期，議付銀行也肯定會(huì)以單證不符（提單在簽發(fā)日期上與信用證的規(guī)定不相符）為由而拒絕賣方的結(jié)匯請(qǐng)求。
在上述兩種情況下，因不能在信用證規(guī)定的期限內(nèi)獲取已裝船提單而擔(dān)心結(jié)匯受阻的賣方，肯定會(huì)焦灼不安。有些賣方遇到這種情況時(shí)往往會(huì)和承運(yùn)人協(xié)商對(duì)策，進(jìn)而分別采取下述兩種方法：
（1）在貨物尚未裝船或尚未裝船完畢的情況下，由承運(yùn)人提前簽發(fā)已裝船提單，使賣方能趕在信用證有效期屆滿前順利結(jié)匯，是謂預(yù)借提單。
（2）在貨物裝船完畢后，承運(yùn)人以早于該票貨物實(shí)際裝船完畢的日期作為提單簽發(fā)的日期，以使提單的簽發(fā)日期（即貨物裝船日期）符合信用證關(guān)于裝運(yùn)期的規(guī)定，是謂倒簽提單。
顯然，預(yù)借提單和倒簽提單的共同之處在于提單上載明的簽發(fā)日期（貨物裝船日期）與貨物實(shí)際裝船完畢的日期不符，前一個(gè)日期是為了滿足賣方順利結(jié)匯的需要而虛構(gòu)的，并且早于后一個(gè)日期；預(yù)借提單和倒簽提單的不同之處在于，被預(yù)借的提單是在貨物裝船日期簽發(fā)的，被倒簽的提單則是在貨物實(shí)際裝船完畢時(shí)簽發(fā)的。兩種行為實(shí)施時(shí)間不同，但它們產(chǎn)生的法律后果是相同的。
無論是預(yù)借還是倒簽提單，貨物實(shí)際裝船完畢的日期都晚于提單上載明的簽發(fā)日期，也就是晚于托運(yùn)人（賣方）和收貨人（買方）之間所簽訂的買賣合同以及由開證銀行開出的信用證規(guī)定的貨物裝船日期（這正是承運(yùn)人預(yù)借或倒簽提單的原因所在）。托運(yùn)人未能將貨物按照買賣合同和信用證規(guī)定的時(shí)間裝船付運(yùn)，首先已構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。如果托運(yùn)人就此止步，面對(duì)現(xiàn)實(shí)，老老實(shí)實(shí)地讓承運(yùn)人按照貨物實(shí)際裝船完畢的時(shí)間，簽發(fā)已裝船提單，那么收貨人收貨后只能追究托運(yùn)人遲延交貨的責(zé)任，托運(yùn)人也就承擔(dān)一般性的違約責(zé)任。但托運(yùn)人自認(rèn)為這樣做未免太老實(shí)，不精明，吃了虧，而要?jiǎng)有┠X筋，掩蓋自己已構(gòu)成違約的真相。于是，托運(yùn)人與承運(yùn)人合謀，并要求承運(yùn)人預(yù)借或倒簽提單，即將提單的簽發(fā)日期改在貨物實(shí)際裝船完畢日期之前，想借此來賴掉其本應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任。很顯然，如果承運(yùn)人答應(yīng)了托運(yùn)人的要求而預(yù)借或倒簽提單，那么，承運(yùn)人在提單簽發(fā)日期這個(gè)重要問題上采取了欺騙的手段，而且承、托運(yùn)雙方惡意串通，以合法形式掩蓋非法目的，損害了提單持有人和收貨人的利益。
2010年司法考試難題集第四題
甲公司欠乙公司貨款20萬元已有10個(gè)月，其資產(chǎn)已不足償債。乙公司在追債過程中發(fā)現(xiàn)，甲公司在一年半之前作為保證人向某銀行清償了丙公司的貸款后一直沒有向其追償，同時(shí)還將自己對(duì)丁公司享有的30%的股權(quán)無償轉(zhuǎn)讓給了丙公司。下列哪些選項(xiàng)是錯(cuò)誤的？
A．乙公司可以對(duì)丙公司行使代位權(quán)
B．若乙公司對(duì)丙公司提起代位權(quán)訴訟，法院應(yīng)當(dāng)追加甲公司為第三人
C．乙公司可以請(qǐng)求法院確認(rèn)甲、丙之間無償轉(zhuǎn)讓股權(quán)的合同無效
D．乙公司有權(quán)請(qǐng)求法院撤銷甲、丙之間無償轉(zhuǎn)讓股權(quán)的合同參考答案：ABCD
本題考察債權(quán)保全，具體地說考察債權(quán)人的代位權(quán)和撤銷權(quán)。之前的類似考點(diǎn)：2005年第9題、2006年第51題。合同法第73條第1款規(guī)定了債權(quán)人的代位權(quán)，合同法解釋第11－13條對(duì)代位權(quán)的構(gòu)成要件做了進(jìn)一步規(guī)定。債權(quán)人行使代位權(quán)，其要件為：
（一）兩個(gè)債權(quán)都合法存在；
（二）兩個(gè)債權(quán)都到期；
（三）債務(wù)人怠于行使其債權(quán)，造成他無力清償對(duì)債權(quán)人的債務(wù)；
（四）債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。
甲在一年半之前作為保證人清償了丙的貸款，根據(jù)擔(dān)保法第31條，甲可以向丙追償。擔(dān)保法解釋第42條第2款規(guī)定，這一追償權(quán)的訴訟時(shí)效為二年，自保證人承擔(dān)責(zé)任之日起算。因此，甲對(duì)丙享有一個(gè)到期債權(quán)，但在長達(dá)一年半的時(shí)間內(nèi)沒有行使。十個(gè)月前，乙對(duì)甲享有的債權(quán)已經(jīng)到期?，F(xiàn)在，由于甲怠于行使對(duì)丙的債權(quán)，造成其資不低債，無力償還甲對(duì)乙的債務(wù)，乙可以根據(jù)合同法第73條第1款，行使代位權(quán)。乙行使代位權(quán)應(yīng)以丙（次債務(wù)人）為被告，因此乙是向丙行使代位權(quán)。參考答案說A錯(cuò)誤，不解。乙行使代位權(quán)，以丙（次債務(wù)人）為被告。合同法解釋第16條規(guī)定，債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟，未將債務(wù)人列為第三人的，人民法院可以追加債務(wù)人為第三人。這里人民法院有自由裁量權(quán)，決定是否追回甲（債務(wù)人）為第三人，而不是應(yīng)當(dāng)追加。B錯(cuò)。由B項(xiàng)也可以看出A項(xiàng)是正確的，乙可以行使代位權(quán)，否則AB兩項(xiàng)考察同一知識(shí)點(diǎn)（代位權(quán)是否成立），更不可能。
甲在一年半之前將其股權(quán)無償轉(zhuǎn)讓給丙，這是甲處分其財(cái)產(chǎn)的合法行為，在轉(zhuǎn)讓當(dāng)時(shí)，乙對(duì)甲享有的債權(quán)并沒有到期（乙對(duì)甲的債權(quán)是十個(gè)月前到期的）。乙并非甲與丙之間股權(quán)無償轉(zhuǎn)讓合同的當(dāng)事人，主張合同無效沒有法律依據(jù)。C錯(cuò)。合同法第74條規(guī)定了債權(quán)人的撤銷權(quán)，其構(gòu)成要件為：
（一）債權(quán)已到期；
（二）債務(wù)人放棄到期債權(quán)或無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)；
（三）對(duì)債權(quán)人造成損害。甲在一年半前將其股權(quán)（財(cái)產(chǎn)）無償轉(zhuǎn)讓給丙，其時(shí)乙對(duì)甲的債權(quán)并沒有到期，不符合上述構(gòu)成要件（一），乙對(duì)這一無償轉(zhuǎn)讓合同并沒有撤銷權(quán)。D錯(cuò)
甲與其父乙、其14歲的兒子丙一同進(jìn)山找獵，不幸遇到雪崩，3人全部遇難，甲妻丁聞?dòng)嵄炊?。甲母戊與丁父已料理完喪事后，為了爭奪甲等人的遺產(chǎn)發(fā)生糾紛，戊主張全部財(cái)產(chǎn)均歸她家所有，要求繼承全部遺產(chǎn)，而己則要求繼承丁的遺產(chǎn)。雙方發(fā)生爭執(zhí)，已帶著其子康將電視機(jī)搬走，戊向法院起訴。法院經(jīng)審理查明，乙與成的共同財(cái)產(chǎn)價(jià)值3萬元，甲與丁的共同財(cái)產(chǎn)3萬元，丙只有其干爹贈(zèng)與其的兩千元；甲乙丙丁無其他近親屬關(guān)系，并無遺囑。根據(jù)以上案情，請(qǐng)回答:甲、乙、丙、丁的遺產(chǎn)各有多少？（ ）
A．1．5萬千元
B．3萬元
C．1．6萬千元
D．2．25萬元
分析一：
答案解析：根據(jù)人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國繼承法》若干問題的意見 第二條的規(guī)定，我們可以得知死亡順序：1、乙；2、甲；3、丙；4、丁
第二步確定各自的繼承人。
乙首先死亡，他的繼承人為兒子甲和妻子戊
推定甲第二個(gè)死亡，其繼承人為妻子丁、兒子丙和母親戊
推定丙第三個(gè)死亡，其繼承人為母親丁
丁第四個(gè)死亡，其繼承人是父親己
第三步確定各被繼承人的遺產(chǎn)。
乙的遺產(chǎn)為乙戊夫妻共同財(cái)產(chǎn)的一半-----1、5萬元，由甲、戊平分，各得0、75萬元。
甲的遺產(chǎn)為甲丁共同財(cái)產(chǎn)的一半----1、5萬元，再加上甲分得乙的遺產(chǎn)0、75萬元，共2、25萬元。由丁、丙、戊平分。三人各得0、75萬元
戊能從乙處和甲處共分得遺產(chǎn)1、5萬元
分析二：第一步要確定繼承開始的時(shí)間。根據(jù)人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國繼承法》若干問題的意見 第二條的規(guī)定，相互有繼承關(guān)系的幾個(gè)人在同一事件中死亡，如不能確定死亡先后時(shí)間的，推定沒有繼承人的人先死亡。死亡人各自都有繼承人的，如幾個(gè)死亡人輩份不同，推定長輩先死亡；幾個(gè)死亡人輩份相同，推定同時(shí)死亡，彼此不發(fā)生繼承，由他們各自的繼承人分別繼承。我們可以得知死亡順序：1、乙；2、甲；3、丙；4、丁第二步確定各自的繼承人。乙首先死亡，他的繼承人為兒子甲和妻子。推定甲第二個(gè)死亡，其繼承人為妻子丁、兒子丙和母親戊。推定丙第三個(gè)死亡，其繼承人為母親丁。丁第四個(gè)死亡，其繼人是父親己。第三步確定各被繼承人的遺產(chǎn)。乙的遺產(chǎn)為乙戊夫妻共同財(cái)產(chǎn)的一半-----1、5萬元，由甲、戊平分，甲得0、75萬元。甲的遺產(chǎn)為甲丁共同財(cái)產(chǎn)的一半----1、5萬元，再加上甲分得乙的遺產(chǎn)0、75萬元，共2、25萬元。所以本題選Ｄ
我的疑惑是轉(zhuǎn)繼承什么時(shí)候發(fā)生？
我的疑惑是：戊最后分得的遺產(chǎn)中，為什么要加上甲分得乙的遺產(chǎn)0.75萬元，在上個(gè)題中不是說“由于發(fā)生了轉(zhuǎn)繼承，這個(gè)0.75萬元并沒有成為甲丁的共同財(cái)產(chǎn)。這樣甲的遺產(chǎn)只是甲丁共同財(cái)產(chǎn)的一半即1.5萬元”嗎？
2010年司法考試難題集第二題：借款合同糾紛應(yīng)該在（ ）之前審結(jié)，并有計(jì)算過程。
甲和乙發(fā)生借款合同糾紛，于1999年5月5日訴至法院，法院經(jīng)過審查后在5月7日立案。被告乙在5月15日提出管轄權(quán)異議，法院經(jīng)過審理認(rèn)定異議不成立，于5月25日裁定駁回異議，并定于5月30日開庭。在法庭審理中，雙方對(duì)一借款合同上的簽字發(fā)生爭議，乙要求進(jìn)行筆跡鑒定，法院準(zhǔn)許并決定延期審理。鑒定部門經(jīng)過鑒定于6月25日提交了書面鑒定結(jié)論。本案如無特殊情況，應(yīng)該在（C）之前審結(jié)。
A 1999年11月30日 B 2000年1月10日
C 1999年12月12日 D 2000年1月2日
答案：6個(gè)月+10天+25天=1999年5月7日+6個(gè)月+35天=1999年12月12日，答案選C？
根據(jù)《民訴》第135條，一審的普通程序?qū)徖淼陌讣?，?yīng)當(dāng)在立案的6個(gè)月內(nèi)審結(jié)。。。。
25天，是鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定的時(shí)間，應(yīng)該不算在訴訟時(shí)間內(nèi)，所以要額外加上。法律出處是《民訴意見》第164條。
10天是針對(duì)管轄權(quán)異議的時(shí)間，按理也不應(yīng)該選在訴訟期限內(nèi)，所以也應(yīng)該額外加上
2010年司法考試難題集第三題：倒簽提單和預(yù)借提單的區(qū)別:
倒簽提單是指承運(yùn)人應(yīng)托運(yùn)人的要求在貨物裝船后，提單簽發(fā)的日期早于實(shí)際裝船完畢日期的提單。
在現(xiàn)代國際貿(mào)易中，采用跟單信用證方式付款是最常見、最主要的支付方式。在采用這種付款方式的情形下，開證銀行應(yīng)買方的請(qǐng)求開出的信用證對(duì)貨物的裝運(yùn)期限、信用證的有效期和交單日期都作了十分明確的規(guī)定，賣方只有在完全按照信用證的規(guī)定向議付銀行提交所需單證后，方能順利結(jié)匯。其中，賣方所提交的提單必須是已裝船提單，否則不能結(jié)匯。但在實(shí)踐中，由于種種主、客觀方面的原因，經(jīng)常會(huì)遇到下述兩種情況：
（1）眼看信用證的有效期即將屆滿，而貨物尚未裝船或尚未裝船完畢，如果賣方等到貨物裝船完畢，再憑承運(yùn)人開出的已裝船提單去議付銀行結(jié)匯，則肯定會(huì)超過信用證所規(guī)定的結(jié)匯期，議付銀行會(huì)以此為由而拒絕結(jié)匯。
（2）貨物實(shí)際裝船完畢的日期遲于信用證規(guī)定的裝船期限，如果承運(yùn)人以該日期作為提單簽發(fā)的日期，議付銀行也肯定會(huì)以單證不符（提單在簽發(fā)日期上與信用證的規(guī)定不相符）為由而拒絕賣方的結(jié)匯請(qǐng)求。
在上述兩種情況下，因不能在信用證規(guī)定的期限內(nèi)獲取已裝船提單而擔(dān)心結(jié)匯受阻的賣方，肯定會(huì)焦灼不安。有些賣方遇到這種情況時(shí)往往會(huì)和承運(yùn)人協(xié)商對(duì)策，進(jìn)而分別采取下述兩種方法：
（1）在貨物尚未裝船或尚未裝船完畢的情況下，由承運(yùn)人提前簽發(fā)已裝船提單，使賣方能趕在信用證有效期屆滿前順利結(jié)匯，是謂預(yù)借提單。
（2）在貨物裝船完畢后，承運(yùn)人以早于該票貨物實(shí)際裝船完畢的日期作為提單簽發(fā)的日期，以使提單的簽發(fā)日期（即貨物裝船日期）符合信用證關(guān)于裝運(yùn)期的規(guī)定，是謂倒簽提單。
顯然，預(yù)借提單和倒簽提單的共同之處在于提單上載明的簽發(fā)日期（貨物裝船日期）與貨物實(shí)際裝船完畢的日期不符，前一個(gè)日期是為了滿足賣方順利結(jié)匯的需要而虛構(gòu)的，并且早于后一個(gè)日期；預(yù)借提單和倒簽提單的不同之處在于，被預(yù)借的提單是在貨物裝船日期簽發(fā)的，被倒簽的提單則是在貨物實(shí)際裝船完畢時(shí)簽發(fā)的。兩種行為實(shí)施時(shí)間不同，但它們產(chǎn)生的法律后果是相同的。
無論是預(yù)借還是倒簽提單，貨物實(shí)際裝船完畢的日期都晚于提單上載明的簽發(fā)日期，也就是晚于托運(yùn)人（賣方）和收貨人（買方）之間所簽訂的買賣合同以及由開證銀行開出的信用證規(guī)定的貨物裝船日期（這正是承運(yùn)人預(yù)借或倒簽提單的原因所在）。托運(yùn)人未能將貨物按照買賣合同和信用證規(guī)定的時(shí)間裝船付運(yùn)，首先已構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。如果托運(yùn)人就此止步，面對(duì)現(xiàn)實(shí)，老老實(shí)實(shí)地讓承運(yùn)人按照貨物實(shí)際裝船完畢的時(shí)間，簽發(fā)已裝船提單，那么收貨人收貨后只能追究托運(yùn)人遲延交貨的責(zé)任，托運(yùn)人也就承擔(dān)一般性的違約責(zé)任。但托運(yùn)人自認(rèn)為這樣做未免太老實(shí)，不精明，吃了虧，而要?jiǎng)有┠X筋，掩蓋自己已構(gòu)成違約的真相。于是，托運(yùn)人與承運(yùn)人合謀，并要求承運(yùn)人預(yù)借或倒簽提單，即將提單的簽發(fā)日期改在貨物實(shí)際裝船完畢日期之前，想借此來賴掉其本應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任。很顯然，如果承運(yùn)人答應(yīng)了托運(yùn)人的要求而預(yù)借或倒簽提單，那么，承運(yùn)人在提單簽發(fā)日期這個(gè)重要問題上采取了欺騙的手段，而且承、托運(yùn)雙方惡意串通，以合法形式掩蓋非法目的，損害了提單持有人和收貨人的利益。
2010年司法考試難題集第四題
甲公司欠乙公司貨款20萬元已有10個(gè)月，其資產(chǎn)已不足償債。乙公司在追債過程中發(fā)現(xiàn)，甲公司在一年半之前作為保證人向某銀行清償了丙公司的貸款后一直沒有向其追償，同時(shí)還將自己對(duì)丁公司享有的30%的股權(quán)無償轉(zhuǎn)讓給了丙公司。下列哪些選項(xiàng)是錯(cuò)誤的？
A．乙公司可以對(duì)丙公司行使代位權(quán)
B．若乙公司對(duì)丙公司提起代位權(quán)訴訟，法院應(yīng)當(dāng)追加甲公司為第三人
C．乙公司可以請(qǐng)求法院確認(rèn)甲、丙之間無償轉(zhuǎn)讓股權(quán)的合同無效
D．乙公司有權(quán)請(qǐng)求法院撤銷甲、丙之間無償轉(zhuǎn)讓股權(quán)的合同參考答案：ABCD
本題考察債權(quán)保全，具體地說考察債權(quán)人的代位權(quán)和撤銷權(quán)。之前的類似考點(diǎn)：2005年第9題、2006年第51題。合同法第73條第1款規(guī)定了債權(quán)人的代位權(quán)，合同法解釋第11－13條對(duì)代位權(quán)的構(gòu)成要件做了進(jìn)一步規(guī)定。債權(quán)人行使代位權(quán)，其要件為：
（一）兩個(gè)債權(quán)都合法存在；
（二）兩個(gè)債權(quán)都到期；
（三）債務(wù)人怠于行使其債權(quán)，造成他無力清償對(duì)債權(quán)人的債務(wù)；
（四）債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。
甲在一年半之前作為保證人清償了丙的貸款，根據(jù)擔(dān)保法第31條，甲可以向丙追償。擔(dān)保法解釋第42條第2款規(guī)定，這一追償權(quán)的訴訟時(shí)效為二年，自保證人承擔(dān)責(zé)任之日起算。因此，甲對(duì)丙享有一個(gè)到期債權(quán)，但在長達(dá)一年半的時(shí)間內(nèi)沒有行使。十個(gè)月前，乙對(duì)甲享有的債權(quán)已經(jīng)到期?，F(xiàn)在，由于甲怠于行使對(duì)丙的債權(quán)，造成其資不低債，無力償還甲對(duì)乙的債務(wù)，乙可以根據(jù)合同法第73條第1款，行使代位權(quán)。乙行使代位權(quán)應(yīng)以丙（次債務(wù)人）為被告，因此乙是向丙行使代位權(quán)。參考答案說A錯(cuò)誤，不解。乙行使代位權(quán)，以丙（次債務(wù)人）為被告。合同法解釋第16條規(guī)定，債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟，未將債務(wù)人列為第三人的，人民法院可以追加債務(wù)人為第三人。這里人民法院有自由裁量權(quán)，決定是否追回甲（債務(wù)人）為第三人，而不是應(yīng)當(dāng)追加。B錯(cuò)。由B項(xiàng)也可以看出A項(xiàng)是正確的，乙可以行使代位權(quán)，否則AB兩項(xiàng)考察同一知識(shí)點(diǎn)（代位權(quán)是否成立），更不可能。
甲在一年半之前將其股權(quán)無償轉(zhuǎn)讓給丙，這是甲處分其財(cái)產(chǎn)的合法行為，在轉(zhuǎn)讓當(dāng)時(shí)，乙對(duì)甲享有的債權(quán)并沒有到期（乙對(duì)甲的債權(quán)是十個(gè)月前到期的）。乙并非甲與丙之間股權(quán)無償轉(zhuǎn)讓合同的當(dāng)事人，主張合同無效沒有法律依據(jù)。C錯(cuò)。合同法第74條規(guī)定了債權(quán)人的撤銷權(quán)，其構(gòu)成要件為：
（一）債權(quán)已到期；
（二）債務(wù)人放棄到期債權(quán)或無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)；
（三）對(duì)債權(quán)人造成損害。甲在一年半前將其股權(quán)（財(cái)產(chǎn)）無償轉(zhuǎn)讓給丙，其時(shí)乙對(duì)甲的債權(quán)并沒有到期，不符合上述構(gòu)成要件（一），乙對(duì)這一無償轉(zhuǎn)讓合同并沒有撤銷權(quán)。D錯(cuò)