在世紀之交，我國的法制建沒具有里程碑意義的《中華人民共和國合同法（下稱合同法）》，經(jīng)專家學者多次研討，修正，終于1999年3月由第九屆全國人民代表大會第二次全體會議獲得通過。這是我國民事立法的一件大事，它吸收了國外不同法系—些現(xiàn)代的、先進的制度，確立了合同法新的理論和制度。如該法第65條的有關第三人代為履行（清償）債務的規(guī)定，更是突破了原三部合同法中履行制度只限于相對人之間，欠缺第三人代為履行制度的做法，填補了法律的空白。
這對完善我國合同法的內(nèi)容和體系，加強對債權(quán)人利益的保護、對整個社會經(jīng)濟的流轉(zhuǎn)、交易的效率不無裨益。但由于這是—個新的制度，因法條過于簡略，故在理論上和實務應用中需澄清一些容易混淆、模糊不清的概念。故本文擬對此作—初步的探討，以求教于大家。
一、第三人代為履行的概念及其特征
合同法第65條規(guī)定：
“當事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務的，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定，債務人應當向債權(quán)人承擔違約責任。”由該條可以得出，所謂第三人代為履行，是指第三人依照合同當事人約定由其向債權(quán)人履行債務。第三人不履行債務或者履行債務不符合約定的，債務人應當向債權(quán)人承擔違約責任。合同當事人就此所訂含同，通常稱為第三人代為履行合同，即合同當事人約定由第三人代替?zhèn)鶆杖寺膹V合同義務的合同。其法律特征如下：
（一）第三人即非締約當事人，世非合同當事人，無需參與合同的訂立或在該合同上簽字或蓋章。只需第三人單方表示其愿意代替?zhèn)鶆杖饲鍍攤鶆眨蛘吲c債務人達成代替其清償情務的協(xié)議即可產(chǎn)生效力。
（二）合而當事人的約定對第三人不具有拘束力，第三人可以同意履行，也可以拒絕履行。故在此意義上講，第三人僅為履行主體而非義務主體，對于合同的債權(quán)人而言，他只能將第三人作為債務履行的輔助人而不能作為合同的當事人對待，當?shù)谌司芙^履行時，由合同債務人負責履行。
（三）第三人雖非合同當事人，不承擔不履行或不適當履行的違約責任。但是，如果第三人的不適當履行出于惡意，給債權(quán)人造成財產(chǎn)損害或者人身傷害的，第三人應當承擔責任。而且，債權(quán)人也可以請求債務人承擔違約責任。
（四）合同中第三人代為履行條款對債權(quán)人具有拘束力，即第三人一旦同意履行，視為債務人的履行，債權(quán)人不得拒絕。
如果第三人不履行，債旁人在履行期限內(nèi)沒有履行；或者第三人的履行不符合合同約定，債務人未在履行期限內(nèi)予以補正的，債務人應當承擔違約責任。
二、第三人代為履行的法律淵源及國外立法例
查士丁尼所著《法學總淪》（又譯《法學階梯》）最早對債務的承諾與債務的承擔作了直觀的描述，可以說是第三人代為履行的淵源。查氏在該著作中舉例：“在鐵提提問：”梅維，你承諾給我五個金幣嗎？塞伊，你承諾給我五個金幣嗎？‘之后，他們每個人分別回答說：我承諾給你?！槭蠐?jù)此認為，根據(jù)這種債務，每個承諾者負有為全部清償?shù)牧x務、[羅馬查士丁尼《法學總論》第163一164頁。]隨后，又舉例說明，任何人如果承擔由另一人給予某物或做某事，例如承擔由鐵提給予五個金幣，他不負義務；但如果他承擔由他設法做到使鐵提給予五個金幣，則他負有義務即受拘束、從上觀之，早在古羅馬時期，第三人代為履行的構(gòu)成要件及法律后果已初具雛形，及至現(xiàn)代各國已紛紛設立該項制度。我國民事立法在合同法出臺前，尚無第三人代為履行制度的專門規(guī)定，相反，從一些司法解釋中看出（如對轉(zhuǎn)包漁利的禁止性規(guī)定）司法實踐是對此特反對態(tài)度的，但是實踐證明，絕對禁止第三人履行既不必要，也不可能，因為對合同權(quán)利人而言，債權(quán)人訂立合同之目的主要是實現(xiàn)債權(quán)，如第三人代為履行能實現(xiàn)其目的的，自無禁止之必要；對合同義務人而言，亦不利于債務人視市場不同情況來決定是否親自履行合同?，F(xiàn)合同法突破舊制，在該注第65條中明文確定了第三人代為履行制度。
意大利民法典第1268務規(guī)定：“如果債務人委任了一名新的債務人，由其向債權(quán)人承擔債務，但是，原債務人并未被解除債務，除非債權(quán)人明確表示解除他的債務、該條第二款又規(guī)定：”但是，如果接受第三人債務履行的債權(quán)人沒有要求新債務人履行債務，則不得向原債務人提出請求、“
美國統(tǒng)一商法典第2—210務規(guī)定：“l(fā)、自事人方可以委托他人代為履行，除非另有協(xié)議，或除非為保證另一方的根本利益，需要原始許諾人親自履行或控制合同所規(guī)定的行為。當事人即便委托他人代為履行，也不能解除自己的履行義務或違約責任?！?BR> 我國臺灣地區(qū)民法典第268條規(guī)定：“契約當事人之一方，約定由第三人對于他方為給付者，于第三人不為給付時，應負擔損害賠償責任?！钡?11條第一款規(guī)定：如債權(quán)人對第三人為清償履行行為，沒有正當理由而拒絕受領的，發(fā)生受領遲延的法律效力。
此外，法國民法典第1236條、德國民法典第267條、日本民法典第267條均對第三人代為履行作了規(guī)定。
三、第三人代為履行的構(gòu)成要件
所謂法律上的構(gòu)成要件是指法律規(guī)范所規(guī)定的特定的客觀事實，這種事實的發(fā)生，可依當事人的作為或不作為分為積極要件與消極要件。第三人代為履行是合同一方履行債務的輔助人，相對于債權(quán)，隨其產(chǎn)生而產(chǎn)生，但亦并非債的關系發(fā)生時即為發(fā)生第三人代為履行，須具有一定的構(gòu)成條件才形成此種法律效果，具體構(gòu)成條件如下：
第一，須合同當事人的債權(quán)、債務關系合法存在，且債權(quán)人與債務人有第三人代為履行的口頭或書面約定。這是第三人能夠代為履行的前提和必備條件，兩者缺一不可。若合同當事人之間沒有第三人代為履行的約定，則第三人代為履行也不可能。
第二，須有第三人向債權(quán)人表示愿意為債務人清償債務的承諾，應為明示的、書面的，這是積極要件；或者與債務人訂有承擔某項合同債務的協(xié)議。第三人承擔的債務可以是全部也可以是部分，惟有履行債務是以自己的名義進行。
第三，須債權(quán)人的債權(quán)已屆履行期，且向第三人請求履行，而第三人的履行應是無條件的。
四、第三人代為履行的法律效力
一般具體的法律條文是由構(gòu)成要件與法律后果組成的，法律規(guī)范設置了一個或數(shù)個假定的構(gòu)成要件，只要當事人的作為或不作為符合這些規(guī)范要件，則預定了它的法律后果。且在一般情形下構(gòu)成要件的行為人與法律后果是同一的。換言之，即法律規(guī)定了你應當做什么或不應當做什么，法律亦同時規(guī)定了對你的行為的后果安排。但該條卻不是這樣的，依該條規(guī)定，第三人不履行債務或履行債務不符合約定的，債務人應當向債權(quán)人承擔違約責任。這一規(guī)定清楚地表明了第三人代為履行的法律地位，其因不屬合同當事人，實體法亦無規(guī)范其法律效果，故其亦不應成為訴訟中的第三人。第二，如果合同當事人沒有約定由第三人代為履行，但第三人未經(jīng)債權(quán)人同意，能否代替?zhèn)鶆杖寺男?？有無效力！例如，對合同債務的清償有利害關系的第三人，以自己的財產(chǎn)為合同保證人清償債務；抵押權(quán)順序在后的人向順序在前的抵押權(quán)人清償債務；無擔保權(quán)的債權(quán)人清償有擔保權(quán)的債權(quán)人債務；合伙人清償合伙的債務的第三人等，對此，合同法雖沒有作出規(guī)定，但筆者認為，應參考國外立法例一些合理的規(guī)定，在上述情況下，債權(quán)人縱有異議，也不能拒絕第三人清償，否則應負遲延受領的違約責任。第三，對法律規(guī)定應親自履行或法律的性質(zhì)應親自履行的，則不許合同當事人自行約定。例如，借款合同的借款方一般應為金融機構(gòu)，則不允許非金融機構(gòu)的第三人代為履行貸款義務；承攬合同承攬人應以自己的主要設備、技術和勞動完成工作，在這種情況下，債權(quán)人可拒絕接受第三人單方面的代為履行。
五、第三人代為履行與其他合同第三人的區(qū)別
其一，第三人代為履行與合同保證人的區(qū)別。《擔保法》第6條規(guī)定：“保證，是指保證人和債權(quán)人約，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為?！庇纱丝芍?，（1）、保證是第人與債權(quán)人的約定，而第三人代為履行則由債權(quán)人與債務人約定，至于，第三人是否同意不屬構(gòu)成要件，當然第三人一般是同意代替?zhèn)鶆杖寺男辛x務的，不然的話，債務人也不會與債權(quán)人約定由第三人履行債務，因為根據(jù)合同的相對性原則，合同的當事人不能約定由第三人承擔義務。（2）、保證中的第三人產(chǎn)生為履行的效力是債務人不履行債務是發(fā)生的，而第三人代為履行則相反，約定了由第三人先行履行，債權(quán)人也應先請求第三人代為履行債務。（3）合同保證人在主債務未履行時，承擔代為履行的責任，具有訴訟與強制執(zhí)行力，而第三人代為履行則不負義務，法律后果由債務人承擔。
其二，第三人代為履行與合同債務受讓人的區(qū)別?！逗贤ā返?4條、第85條、第86條規(guī)定了合同債務轉(zhuǎn)讓給第三人的情形與效力，合同債務的承擔學界一般稱為，轉(zhuǎn)讓的義務承擔與并存的義務承擔。所謂轉(zhuǎn)讓的義務承擔，是指合同當事人一方將合同義務轉(zhuǎn)讓給第三人，由第三人作為合同新的當事人，代替原當事人承擔合同義務。所謂并存的義務承擔是指第三人加入合同關系，由第三人與合同債務方共同承擔合同義務，由上可知，（1）、合同債務的轉(zhuǎn)讓無論是整體轉(zhuǎn)讓或者部分轉(zhuǎn)讓，均是合同主體發(fā)生了變更，合同債務整體轉(zhuǎn)讓時，原合同當事人脫離了合同關系，第三人成了合同的當事人；合同債務的部分轉(zhuǎn)讓，則合同關系又多了一個義務主體，而第三人代為履行不可能成為合同當事人。（2）、合同債務的轉(zhuǎn)讓給第三人時必須經(jīng)債權(quán)人同意，否則不發(fā)生法律效力，而第三人代為履行則無需債權(quán)人同意，只要第三人愿意履行即可。（3）、在債務轉(zhuǎn)讓后，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定時，債權(quán)人可以直接向第三人請求承擔違約責任，而不能再向債務人請求承擔民事責任，而第三人代為履行，于此情形則不承擔任何責任。（4）、債務轉(zhuǎn)讓后，第三人未履行完畢，債權(quán)人可請求該第三人繼續(xù)履行，而第三人代為履行于此情形，債權(quán)人只能向原債務人請求繼續(xù)履行未履行部分的債務。
這對完善我國合同法的內(nèi)容和體系，加強對債權(quán)人利益的保護、對整個社會經(jīng)濟的流轉(zhuǎn)、交易的效率不無裨益。但由于這是—個新的制度，因法條過于簡略，故在理論上和實務應用中需澄清一些容易混淆、模糊不清的概念。故本文擬對此作—初步的探討，以求教于大家。
一、第三人代為履行的概念及其特征
合同法第65條規(guī)定：
“當事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務的，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定，債務人應當向債權(quán)人承擔違約責任。”由該條可以得出，所謂第三人代為履行，是指第三人依照合同當事人約定由其向債權(quán)人履行債務。第三人不履行債務或者履行債務不符合約定的，債務人應當向債權(quán)人承擔違約責任。合同當事人就此所訂含同，通常稱為第三人代為履行合同，即合同當事人約定由第三人代替?zhèn)鶆杖寺膹V合同義務的合同。其法律特征如下：
（一）第三人即非締約當事人，世非合同當事人，無需參與合同的訂立或在該合同上簽字或蓋章。只需第三人單方表示其愿意代替?zhèn)鶆杖饲鍍攤鶆眨蛘吲c債務人達成代替其清償情務的協(xié)議即可產(chǎn)生效力。
（二）合而當事人的約定對第三人不具有拘束力，第三人可以同意履行，也可以拒絕履行。故在此意義上講，第三人僅為履行主體而非義務主體，對于合同的債權(quán)人而言，他只能將第三人作為債務履行的輔助人而不能作為合同的當事人對待，當?shù)谌司芙^履行時，由合同債務人負責履行。
（三）第三人雖非合同當事人，不承擔不履行或不適當履行的違約責任。但是，如果第三人的不適當履行出于惡意，給債權(quán)人造成財產(chǎn)損害或者人身傷害的，第三人應當承擔責任。而且，債權(quán)人也可以請求債務人承擔違約責任。
（四）合同中第三人代為履行條款對債權(quán)人具有拘束力，即第三人一旦同意履行，視為債務人的履行，債權(quán)人不得拒絕。
如果第三人不履行，債旁人在履行期限內(nèi)沒有履行；或者第三人的履行不符合合同約定，債務人未在履行期限內(nèi)予以補正的，債務人應當承擔違約責任。
二、第三人代為履行的法律淵源及國外立法例
查士丁尼所著《法學總淪》（又譯《法學階梯》）最早對債務的承諾與債務的承擔作了直觀的描述，可以說是第三人代為履行的淵源。查氏在該著作中舉例：“在鐵提提問：”梅維，你承諾給我五個金幣嗎？塞伊，你承諾給我五個金幣嗎？‘之后，他們每個人分別回答說：我承諾給你?！槭蠐?jù)此認為，根據(jù)這種債務，每個承諾者負有為全部清償?shù)牧x務、[羅馬查士丁尼《法學總論》第163一164頁。]隨后，又舉例說明，任何人如果承擔由另一人給予某物或做某事，例如承擔由鐵提給予五個金幣，他不負義務；但如果他承擔由他設法做到使鐵提給予五個金幣，則他負有義務即受拘束、從上觀之，早在古羅馬時期，第三人代為履行的構(gòu)成要件及法律后果已初具雛形，及至現(xiàn)代各國已紛紛設立該項制度。我國民事立法在合同法出臺前，尚無第三人代為履行制度的專門規(guī)定，相反，從一些司法解釋中看出（如對轉(zhuǎn)包漁利的禁止性規(guī)定）司法實踐是對此特反對態(tài)度的，但是實踐證明，絕對禁止第三人履行既不必要，也不可能，因為對合同權(quán)利人而言，債權(quán)人訂立合同之目的主要是實現(xiàn)債權(quán)，如第三人代為履行能實現(xiàn)其目的的，自無禁止之必要；對合同義務人而言，亦不利于債務人視市場不同情況來決定是否親自履行合同?，F(xiàn)合同法突破舊制，在該注第65條中明文確定了第三人代為履行制度。
意大利民法典第1268務規(guī)定：“如果債務人委任了一名新的債務人，由其向債權(quán)人承擔債務，但是，原債務人并未被解除債務，除非債權(quán)人明確表示解除他的債務、該條第二款又規(guī)定：”但是，如果接受第三人債務履行的債權(quán)人沒有要求新債務人履行債務，則不得向原債務人提出請求、“
美國統(tǒng)一商法典第2—210務規(guī)定：“l(fā)、自事人方可以委托他人代為履行，除非另有協(xié)議，或除非為保證另一方的根本利益，需要原始許諾人親自履行或控制合同所規(guī)定的行為。當事人即便委托他人代為履行，也不能解除自己的履行義務或違約責任?！?BR> 我國臺灣地區(qū)民法典第268條規(guī)定：“契約當事人之一方，約定由第三人對于他方為給付者，于第三人不為給付時，應負擔損害賠償責任?！钡?11條第一款規(guī)定：如債權(quán)人對第三人為清償履行行為，沒有正當理由而拒絕受領的，發(fā)生受領遲延的法律效力。
此外，法國民法典第1236條、德國民法典第267條、日本民法典第267條均對第三人代為履行作了規(guī)定。
三、第三人代為履行的構(gòu)成要件
所謂法律上的構(gòu)成要件是指法律規(guī)范所規(guī)定的特定的客觀事實，這種事實的發(fā)生，可依當事人的作為或不作為分為積極要件與消極要件。第三人代為履行是合同一方履行債務的輔助人，相對于債權(quán)，隨其產(chǎn)生而產(chǎn)生，但亦并非債的關系發(fā)生時即為發(fā)生第三人代為履行，須具有一定的構(gòu)成條件才形成此種法律效果，具體構(gòu)成條件如下：
第一，須合同當事人的債權(quán)、債務關系合法存在，且債權(quán)人與債務人有第三人代為履行的口頭或書面約定。這是第三人能夠代為履行的前提和必備條件，兩者缺一不可。若合同當事人之間沒有第三人代為履行的約定，則第三人代為履行也不可能。
第二，須有第三人向債權(quán)人表示愿意為債務人清償債務的承諾，應為明示的、書面的，這是積極要件；或者與債務人訂有承擔某項合同債務的協(xié)議。第三人承擔的債務可以是全部也可以是部分，惟有履行債務是以自己的名義進行。
第三，須債權(quán)人的債權(quán)已屆履行期，且向第三人請求履行，而第三人的履行應是無條件的。
四、第三人代為履行的法律效力
一般具體的法律條文是由構(gòu)成要件與法律后果組成的，法律規(guī)范設置了一個或數(shù)個假定的構(gòu)成要件，只要當事人的作為或不作為符合這些規(guī)范要件，則預定了它的法律后果。且在一般情形下構(gòu)成要件的行為人與法律后果是同一的。換言之，即法律規(guī)定了你應當做什么或不應當做什么，法律亦同時規(guī)定了對你的行為的后果安排。但該條卻不是這樣的，依該條規(guī)定，第三人不履行債務或履行債務不符合約定的，債務人應當向債權(quán)人承擔違約責任。這一規(guī)定清楚地表明了第三人代為履行的法律地位，其因不屬合同當事人，實體法亦無規(guī)范其法律效果，故其亦不應成為訴訟中的第三人。第二，如果合同當事人沒有約定由第三人代為履行，但第三人未經(jīng)債權(quán)人同意，能否代替?zhèn)鶆杖寺男?？有無效力！例如，對合同債務的清償有利害關系的第三人，以自己的財產(chǎn)為合同保證人清償債務；抵押權(quán)順序在后的人向順序在前的抵押權(quán)人清償債務；無擔保權(quán)的債權(quán)人清償有擔保權(quán)的債權(quán)人債務；合伙人清償合伙的債務的第三人等，對此，合同法雖沒有作出規(guī)定，但筆者認為，應參考國外立法例一些合理的規(guī)定，在上述情況下，債權(quán)人縱有異議，也不能拒絕第三人清償，否則應負遲延受領的違約責任。第三，對法律規(guī)定應親自履行或法律的性質(zhì)應親自履行的，則不許合同當事人自行約定。例如，借款合同的借款方一般應為金融機構(gòu)，則不允許非金融機構(gòu)的第三人代為履行貸款義務；承攬合同承攬人應以自己的主要設備、技術和勞動完成工作，在這種情況下，債權(quán)人可拒絕接受第三人單方面的代為履行。
五、第三人代為履行與其他合同第三人的區(qū)別
其一，第三人代為履行與合同保證人的區(qū)別。《擔保法》第6條規(guī)定：“保證，是指保證人和債權(quán)人約，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為?！庇纱丝芍?，（1）、保證是第人與債權(quán)人的約定，而第三人代為履行則由債權(quán)人與債務人約定，至于，第三人是否同意不屬構(gòu)成要件，當然第三人一般是同意代替?zhèn)鶆杖寺男辛x務的，不然的話，債務人也不會與債權(quán)人約定由第三人履行債務，因為根據(jù)合同的相對性原則，合同的當事人不能約定由第三人承擔義務。（2）、保證中的第三人產(chǎn)生為履行的效力是債務人不履行債務是發(fā)生的，而第三人代為履行則相反，約定了由第三人先行履行，債權(quán)人也應先請求第三人代為履行債務。（3）合同保證人在主債務未履行時，承擔代為履行的責任，具有訴訟與強制執(zhí)行力，而第三人代為履行則不負義務，法律后果由債務人承擔。
其二，第三人代為履行與合同債務受讓人的區(qū)別?！逗贤ā返?4條、第85條、第86條規(guī)定了合同債務轉(zhuǎn)讓給第三人的情形與效力，合同債務的承擔學界一般稱為，轉(zhuǎn)讓的義務承擔與并存的義務承擔。所謂轉(zhuǎn)讓的義務承擔，是指合同當事人一方將合同義務轉(zhuǎn)讓給第三人，由第三人作為合同新的當事人，代替原當事人承擔合同義務。所謂并存的義務承擔是指第三人加入合同關系，由第三人與合同債務方共同承擔合同義務，由上可知，（1）、合同債務的轉(zhuǎn)讓無論是整體轉(zhuǎn)讓或者部分轉(zhuǎn)讓，均是合同主體發(fā)生了變更，合同債務整體轉(zhuǎn)讓時，原合同當事人脫離了合同關系，第三人成了合同的當事人；合同債務的部分轉(zhuǎn)讓，則合同關系又多了一個義務主體，而第三人代為履行不可能成為合同當事人。（2）、合同債務的轉(zhuǎn)讓給第三人時必須經(jīng)債權(quán)人同意，否則不發(fā)生法律效力，而第三人代為履行則無需債權(quán)人同意，只要第三人愿意履行即可。（3）、在債務轉(zhuǎn)讓后，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定時，債權(quán)人可以直接向第三人請求承擔違約責任，而不能再向債務人請求承擔民事責任，而第三人代為履行，于此情形則不承擔任何責任。（4）、債務轉(zhuǎn)讓后，第三人未履行完畢，債權(quán)人可請求該第三人繼續(xù)履行，而第三人代為履行于此情形，債權(quán)人只能向原債務人請求繼續(xù)履行未履行部分的債務。