案情:甲某因賭友乙某欠其賭債2萬余元，日久不還，1999年5月的一天，甲某等候在小學(xué)門口，將乙某剛放學(xué)的8周歲男孩騙至車上強行帶走，送到鄰縣一親戚丙某家，然后請文才較好的丁某代其寫給乙某一封措辭嚴(yán)厲的信，威脅說：乙某必須在3天內(nèi)送還5萬元（2萬元賭債并且另加3萬元的利息），否則，將其兒子賣掉抵債。乙某向公安機關(guān)告發(fā)，小孩被解救。
該案中甲某綁架乙某小孩的行為如何定性存在爭議。
一種意見認(rèn)為：該案中甲某的行為應(yīng)定性為非法拘禁罪。理由是：《中華人民共和國刑法》第二百三十八條第三款明確規(guī)定：為索取債務(wù)而非法扣押、拘禁他人的，以非法拘禁罪定罪處罰。2000年7月13日人民法院《關(guān)于對為索取法律不予保護的債務(wù)非法拘禁他人行為如何定罪問題的解釋》又明確指出：“行為人為索取高利貸、賭博等法律不予保護的債務(wù)，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第二百三十八條的規(guī)定定罪處罰?！睂τ诮壖?、非法扣押人質(zhì)索債犯罪的定罪量刑有了統(tǒng)一的規(guī)定。該案中因乙某欠甲某的賭債，甲某為索取債務(wù)，非法扣押拘禁了乙某的小孩的行為，依照相關(guān)的法律規(guī)定及司法解釋應(yīng)定性為非法拘禁罪。
第二種意見認(rèn)為：該案甲某的行為應(yīng)該定性為非法拘禁罪和綁架罪兩罪并罰。理由是：甲與乙之間確實存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，甲為了索要債務(wù)而將乙的8歲孩子綁架、非法扣押，在索要債務(wù)過程中，甲又要求乙支付超過債務(wù)數(shù)額的錢財。甲的行為應(yīng)分為二部分，對于以非法扣押乙8歲孩子的方式索要2萬法律不予保護的債務(wù)的行為，依照高法的司法解釋應(yīng)認(rèn)定為非法拘禁罪，而對于以非法扣押方式索要超過其債務(wù)之外的3萬元現(xiàn)金的行為，實為以索債為借口勒索他人財物，應(yīng)構(gòu)成綁架罪，所以對甲應(yīng)以非法拘禁罪和綁架罪數(shù)罪并罰。
第三種意見是：該案中甲的行為應(yīng)定性為綁架罪，理由是：甲某既有索要債務(wù)的目的，又有勒索他人財物的目的，同時觸犯了非法拘禁罪和綁架罪兩個罪名，根據(jù)刑法理論，這種情形屬于想象競合犯，應(yīng)從一重罪處斷，因而對甲應(yīng)以綁架罪定罪量刑。
筆者認(rèn)為上述三種觀點均不正確，該案中甲只能以綁架罪一罪定罪處罰。
認(rèn)為甲的行為已分別構(gòu)成非法拘禁罪和綁架罪的觀點將一個持續(xù)的非法拘禁行為人為地分成二段，分別作為非法拘禁罪和綁架罪的構(gòu)成要件，違背了定罪的基本原理，同時也違反了刑法上的罪數(shù)理論，缺乏科學(xué)依據(jù)。
認(rèn)為甲的行為屬于想象競合犯的觀點也值得商榷。想象競合犯是指一個行為觸犯數(shù)個罪名的犯罪形態(tài)。在想象競合犯中，行為人實施一個犯罪行為，其結(jié)果同時觸犯了數(shù)個罪名，在實施犯罪過程中，無論行為人的犯罪目的如何，但不可能存在轉(zhuǎn)化的問題。而在本案中，甲一開始只是想通過扣押乙的孩子來逼迫其償還欠款，但在非法拘禁過程中，甲的犯罪目的由索債轉(zhuǎn)化為勒索趙某的財物。這種犯罪目的轉(zhuǎn)化而導(dǎo)致行為又觸犯其他罪名的情況，并非想象競合犯。
根據(jù)刑法理論，本案屬于吸收犯。所謂吸收犯是指數(shù)個犯罪行為之間具有吸收關(guān)系，其中一個犯罪行為吸收其他的犯罪行為，僅成立吸收的犯罪行為一個罪名的犯罪形態(tài)。在吸收關(guān)系，其中一個犯罪行為吸收其他的犯罪行為，僅成立吸收的犯罪行為一個罪名的犯罪形態(tài)。在吸收犯中，數(shù)個犯罪行為通常屬于實施某種犯罪的同一過程，彼此之間存在著密切的聯(lián)系：前一犯罪行為是后一犯罪行為的所經(jīng)階段，后一犯罪行為是前一犯罪行為發(fā)展的自然結(jié)果。在本案中，甲一開始出于索要債務(wù)的目的實施了非法拘禁乙的孩子的行為，在非法拘禁行為的持續(xù)期間，甲改變了單純的索債目的，轉(zhuǎn)而以勒索財物為目的，向乙勒索錢財，其為索債而非法拘禁乙的孩子的行為成為后續(xù)勒索乙錢財行為的一個階段而被勒索錢財行為所吸收。由于后續(xù)行為符合綁架罪的特征，構(gòu)成綁架罪，根據(jù)吸收犯中重罪吸收輕罪的原理，對甲只能以綁架罪一罪定罪處罰。
當(dāng)然，在處理這類索債型非法拘禁案件中，如果行為人索要的數(shù)額稍稍高出債務(wù)的數(shù)額，可以認(rèn)定其非法占有他人財物的目的不明顯，仍可定非法拘禁罪。當(dāng)行為人在追索債務(wù)的過程中，索取的財物數(shù)額大于實際存在的債務(wù)時，對行為性質(zhì)的認(rèn)定要看超過數(shù)額的大小。如果數(shù)額太大，則表明此時行為人的主觀意圖、行為動機已發(fā)生了根本性地轉(zhuǎn)化，從最初的、純粹的追索債務(wù)變成了既要追債又想勒索為他人所有的財物，主觀惡性變得更為惡劣，已同時觸犯了索債型綁架罪，吸收了非法拘禁的行為，根據(jù)吸收犯中重罪吸收輕罪的原理，只能以綁架罪一罪定罪處罰。反之，如果數(shù)額相差不大，說明行為人也許只是對債務(wù)范圍、數(shù)目的理解、認(rèn)定上存在誤解、異議，其主觀惡性并無實質(zhì)性地改變，所以，仍應(yīng)認(rèn)定為索債型非法拘禁罪，這也符合罪刑相應(yīng)原則。
該案中甲某綁架乙某小孩的行為如何定性存在爭議。
一種意見認(rèn)為：該案中甲某的行為應(yīng)定性為非法拘禁罪。理由是：《中華人民共和國刑法》第二百三十八條第三款明確規(guī)定：為索取債務(wù)而非法扣押、拘禁他人的，以非法拘禁罪定罪處罰。2000年7月13日人民法院《關(guān)于對為索取法律不予保護的債務(wù)非法拘禁他人行為如何定罪問題的解釋》又明確指出：“行為人為索取高利貸、賭博等法律不予保護的債務(wù)，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第二百三十八條的規(guī)定定罪處罰?！睂τ诮壖?、非法扣押人質(zhì)索債犯罪的定罪量刑有了統(tǒng)一的規(guī)定。該案中因乙某欠甲某的賭債，甲某為索取債務(wù)，非法扣押拘禁了乙某的小孩的行為，依照相關(guān)的法律規(guī)定及司法解釋應(yīng)定性為非法拘禁罪。
第二種意見認(rèn)為：該案甲某的行為應(yīng)該定性為非法拘禁罪和綁架罪兩罪并罰。理由是：甲與乙之間確實存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，甲為了索要債務(wù)而將乙的8歲孩子綁架、非法扣押，在索要債務(wù)過程中，甲又要求乙支付超過債務(wù)數(shù)額的錢財。甲的行為應(yīng)分為二部分，對于以非法扣押乙8歲孩子的方式索要2萬法律不予保護的債務(wù)的行為，依照高法的司法解釋應(yīng)認(rèn)定為非法拘禁罪，而對于以非法扣押方式索要超過其債務(wù)之外的3萬元現(xiàn)金的行為，實為以索債為借口勒索他人財物，應(yīng)構(gòu)成綁架罪，所以對甲應(yīng)以非法拘禁罪和綁架罪數(shù)罪并罰。
第三種意見是：該案中甲的行為應(yīng)定性為綁架罪，理由是：甲某既有索要債務(wù)的目的，又有勒索他人財物的目的，同時觸犯了非法拘禁罪和綁架罪兩個罪名，根據(jù)刑法理論，這種情形屬于想象競合犯，應(yīng)從一重罪處斷，因而對甲應(yīng)以綁架罪定罪量刑。
筆者認(rèn)為上述三種觀點均不正確，該案中甲只能以綁架罪一罪定罪處罰。
認(rèn)為甲的行為已分別構(gòu)成非法拘禁罪和綁架罪的觀點將一個持續(xù)的非法拘禁行為人為地分成二段，分別作為非法拘禁罪和綁架罪的構(gòu)成要件，違背了定罪的基本原理，同時也違反了刑法上的罪數(shù)理論，缺乏科學(xué)依據(jù)。
認(rèn)為甲的行為屬于想象競合犯的觀點也值得商榷。想象競合犯是指一個行為觸犯數(shù)個罪名的犯罪形態(tài)。在想象競合犯中，行為人實施一個犯罪行為，其結(jié)果同時觸犯了數(shù)個罪名，在實施犯罪過程中，無論行為人的犯罪目的如何，但不可能存在轉(zhuǎn)化的問題。而在本案中，甲一開始只是想通過扣押乙的孩子來逼迫其償還欠款，但在非法拘禁過程中，甲的犯罪目的由索債轉(zhuǎn)化為勒索趙某的財物。這種犯罪目的轉(zhuǎn)化而導(dǎo)致行為又觸犯其他罪名的情況，并非想象競合犯。
根據(jù)刑法理論，本案屬于吸收犯。所謂吸收犯是指數(shù)個犯罪行為之間具有吸收關(guān)系，其中一個犯罪行為吸收其他的犯罪行為，僅成立吸收的犯罪行為一個罪名的犯罪形態(tài)。在吸收關(guān)系，其中一個犯罪行為吸收其他的犯罪行為，僅成立吸收的犯罪行為一個罪名的犯罪形態(tài)。在吸收犯中，數(shù)個犯罪行為通常屬于實施某種犯罪的同一過程，彼此之間存在著密切的聯(lián)系：前一犯罪行為是后一犯罪行為的所經(jīng)階段，后一犯罪行為是前一犯罪行為發(fā)展的自然結(jié)果。在本案中，甲一開始出于索要債務(wù)的目的實施了非法拘禁乙的孩子的行為，在非法拘禁行為的持續(xù)期間，甲改變了單純的索債目的，轉(zhuǎn)而以勒索財物為目的，向乙勒索錢財，其為索債而非法拘禁乙的孩子的行為成為后續(xù)勒索乙錢財行為的一個階段而被勒索錢財行為所吸收。由于后續(xù)行為符合綁架罪的特征，構(gòu)成綁架罪，根據(jù)吸收犯中重罪吸收輕罪的原理，對甲只能以綁架罪一罪定罪處罰。
當(dāng)然，在處理這類索債型非法拘禁案件中，如果行為人索要的數(shù)額稍稍高出債務(wù)的數(shù)額，可以認(rèn)定其非法占有他人財物的目的不明顯，仍可定非法拘禁罪。當(dāng)行為人在追索債務(wù)的過程中，索取的財物數(shù)額大于實際存在的債務(wù)時，對行為性質(zhì)的認(rèn)定要看超過數(shù)額的大小。如果數(shù)額太大，則表明此時行為人的主觀意圖、行為動機已發(fā)生了根本性地轉(zhuǎn)化，從最初的、純粹的追索債務(wù)變成了既要追債又想勒索為他人所有的財物，主觀惡性變得更為惡劣，已同時觸犯了索債型綁架罪，吸收了非法拘禁的行為，根據(jù)吸收犯中重罪吸收輕罪的原理，只能以綁架罪一罪定罪處罰。反之，如果數(shù)額相差不大，說明行為人也許只是對債務(wù)范圍、數(shù)目的理解、認(rèn)定上存在誤解、異議，其主觀惡性并無實質(zhì)性地改變，所以，仍應(yīng)認(rèn)定為索債型非法拘禁罪，這也符合罪刑相應(yīng)原則。