第一編 基礎(chǔ)理論
第一講 刑法與刑法解釋
一、刑法的概念與淵源
(一)刑法的概念
從一般意義上講，刑法是規(guī)定犯罪與刑罰的法律規(guī)范的總和。
(二)刑法的淵源
1.刑法典。系統(tǒng)性地規(guī)定犯罪與刑罰的法律，即狹義的刑法。是指1997年全國人大出臺的刑法，包括刑法修正案。
注意：刑法修正案的來由，目前有七個刑法修正案。
★2.單行刑法。刑法典之外，獨立地規(guī)定了犯罪與刑罰的法律。目前我國的單行刑法只有全國人大常委會1998年12月29日頒布的《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》。(創(chuàng)設(shè)騙購?fù)鈪R罪;將逃匯罪的主體由國有單位擴大到所有中國的單位;將非法買賣外匯定為非法經(jīng)營罪)
3.附屬刑法，即附帶規(guī)定于經(jīng)濟法、行政法等非刑事法律中的一些追究刑事責任的條款。如《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《反不正當競爭法》中有關(guān)刑事責任的規(guī)定。
注意：單行刑法與附屬刑法的區(qū)別在于，前者是專門規(guī)定犯罪與刑法的規(guī)范，后者是其他法律規(guī)范中附帶指明罪刑規(guī)范。但我國并沒有嚴格意義上的附屬刑法，因為我國的附屬刑法實際上是對于刑法典內(nèi)容的重申，即單獨地依靠附屬刑法并不能給行為人定罪量刑。
4.變通規(guī)定。
(1)含義：民族自治地方的省級人民代表大會根據(jù)當?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟、文化的特點和刑法典的基本原則制定的、涉及犯罪與刑罰的變通或補充規(guī)定，也屬于廣義刑法的內(nèi)容。
(2)特點：這種規(guī)定只在該特定區(qū)域適用。
2005年卷二1.1997年3月刑法修訂后，全國人民代表大會常務(wù)委員會頒布了幾個單行刑法和幾個刑法修正案?( )(注：本題系2005年司法考試試題，隨著立法修改，刑法的淵源已經(jīng)發(fā)生了變化。當時的選項是B)
A.一個單行刑法和四個修正案 B.一個單行刑法和五個修正案
C.兩個單行刑法和四個修正案 D.兩個單行刑法和五個修正案
二、刑法的性質(zhì)與機能
★(一)刑法區(qū)別于其他法律的特征：
1.刑法規(guī)定犯罪及其法律后果;其他法律規(guī)定的是一般違法行為及其法律后果。
2.刑法所調(diào)整的社會關(guān)系相當廣泛，一般部門法都只是調(diào)整和保護某一方面的社會關(guān)系。
3.一般部門法對一般違法行為也適用強制方法，但其嚴厲程度輕于刑法所規(guī)定的刑罰。
4.刑法具有補充性，只有當一般部門法不能充分保護某種社會關(guān)系時，才由刑法保護。例如，盜竊、婚姻行為其他部門法都保護，只是具有嚴重的社會危害性的這類行為刑法才介入。
5.刑法是其他法律的保障法，即其他法律調(diào)整的社會關(guān)系和保護的合法權(quán)益，也都借助于刑法的調(diào)整和保護。
(二)刑法的機能
刑法的機能實際上就是指刑法的作用，具體是指刑法在客觀上可能發(fā)揮的作用和主觀上人們希望和追求刑法發(fā)揮的作用
1.行為規(guī)制機能：指刑法具有使對犯罪行為的規(guī)范評價得以明確的機能。國民得以自由活動的前提條件，是確立公正且透明的行為規(guī)范，使其成為人們的行為規(guī)范。在此規(guī)范的范圍內(nèi)，人們的自由活動將被保障，同時，當違反規(guī)范侵害他人利益時，將被追究責任。
實際上所有的法律都具有這一機能
2.保護法益機能：使刑法具有保護法益不受犯罪侵害與威脅的機能。
例如：刑法認為男子的性權(quán)利不值得保護。
當侵害的法益發(fā)生變化時，罪名也隨之發(fā)生變化。(轉(zhuǎn)化犯)，并且，應(yīng)當根據(jù)法益保護的特點來認識刑法中的犯罪，例如，誣告陷害罪，刑法將其規(guī)定在侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪一章中，那么其保護的法益就是公民個人的權(quán)利。因此，被害人同意的誣告行為，即使侵犯了司法機關(guān)的正?；顒?，也不認為構(gòu)成誣告陷害罪。
3.自由保障機能：保障公民個人自由不受國家刑罰權(quán)不當侵害的機能。
結(jié)論：刑法的機能就是保護法益，不僅僅是保護遭犯罪行為侵害的法益，而且保護被告人的利益。(即通過罪刑法定原則來限定國家權(quán)力)
要注意兩道歷年司法考試真題：
★2006年第六題(本題35分) 某民法典第一條規(guī)定：“民事活動，法律有規(guī)定的，依照法律;法律沒有規(guī)定的，依照習(xí)慣;沒有習(xí)慣的，依照法理?！?BR> 比較該條規(guī)定與刑法中“法無明文規(guī)定不為罪”原則的區(qū)別及理論基礎(chǔ);
解析：
1.刑法的性質(zhì)與民法性質(zhì)的差異
(1)刑法的制裁手段非常嚴厲，涉及對犯罪人的生殺予奪，在當代社會保障人權(quán)的前提下，應(yīng)當非常慎重的適用，即只能以刑法有明文規(guī)定的為依據(jù)，而不能以漂浮不定的習(xí)慣等為依據(jù)。
(2)民法的制裁手段相對較為緩和，適用不如刑法那么嚴格，所以民法的適用相對靈活。
2.刑事法律關(guān)系的主體與民事法律關(guān)系的主體
(1)刑法：國家與犯罪人。二者之間，國家處于絕對強者的地位，并且是追究犯罪行為人的刑事責任，因此，國家必須慎重地適用刑罰，在法無明文規(guī)定的情況下，即使行為的危害性再大，從保障人權(quán)的角度看，國家應(yīng)該作出讓步，即“法無明文規(guī)定不為罪”。
(2)民法：平等的主體。二者之間的法律地位平等，二者的民事糾紛必須通過法律解決，因為司法是社會正義的最后一道防線。當民法沒有規(guī)定時，二者的地位是平等的，誰也沒有理由作讓步;同時，法律也不能坐視不管，否則會引發(fā)更大的紛爭。因此，在民法沒有規(guī)定的情況下，應(yīng)該尋求民法以外的法理、習(xí)慣等作為定紛止爭的依據(jù)。
2008年卷四第七題(本題25分)
提示：本題為選答題，請選擇其中一問作答。答題時務(wù)必在答題紙對應(yīng)位置上標明“問題1”或“問題2”。兩問均作答的，僅對書寫在前的答案評閱給分。
材料：
案例一：2005年9月15日，B市的家庭主婦張某在家中利用計算機ADSL撥號上網(wǎng)，以E話通的方式，使用視頻與多人共同進行"*聊"被公安機關(guān)查獲。對于本案，B市S區(qū)檢察院以聚眾*亂罪向S區(qū)法院提起公訴，后又撤回起訴。
案例二：從2006年11月到2007年5月，Z省L縣的無業(yè)女子方某在網(wǎng)上從事有償"*聊"，"*聊"對象遍及全國22個省、自治區(qū)、直轄市，在電腦上查獲的聊天記錄就有300多人，網(wǎng)上銀行匯款記錄1000余次，獲利2.4萬元。對于本案，Z省L縣檢察院以傳播**物品牟利罪起訴，L縣法院以傳播**物品牟利罪判處方某有期徒刑6個月，緩刑1年，并處罰金5000元。
關(guān)于上述兩個網(wǎng)上"*聊"案，在司法機關(guān)處理過程中，對于張某和方某的行為如何定罪存在以下三種意見：第一種意見認為應(yīng)定傳播**物品罪(張某)或者傳播**物品牟利罪(方某);第二種意見認為應(yīng)定聚眾*亂罪;第三種意見認為"*聊"不構(gòu)成犯罪。
問題1：
以上述兩個網(wǎng)上"*聊"案為例，從法理學(xué)的角度闡述法律對個人自由干預(yù)的正當性及其限度
問題2：
根據(jù)罪刑法定原則，評述上述兩個網(wǎng)上"*聊"案的處理結(jié)果
解析：從形式意義上考察，二者均是傳播**物品牟利的行為。但前者被認定為無罪，后者被認定為傳播**物品牟利罪。可以從如下方面解釋：
1.罪刑法定原則不僅僅是形式的要求，而且是實質(zhì)的要求。其處罰的行為不僅僅是形式上違反了刑法的規(guī)定，必須也是實質(zhì)上具有嚴重的社會危害性的。
2.刑法基于其嚴厲的制裁性，應(yīng)盡可避免地介入公民個人的生活。罪刑法定原則提出的本旨就是為了防止刑法過多地干預(yù)公民個人的生活，因此，人數(shù)不多的“*聊”行為不宜認定為犯罪。
第一講 刑法與刑法解釋
一、刑法的概念與淵源
(一)刑法的概念
從一般意義上講，刑法是規(guī)定犯罪與刑罰的法律規(guī)范的總和。
(二)刑法的淵源
1.刑法典。系統(tǒng)性地規(guī)定犯罪與刑罰的法律，即狹義的刑法。是指1997年全國人大出臺的刑法，包括刑法修正案。
注意：刑法修正案的來由，目前有七個刑法修正案。
★2.單行刑法。刑法典之外，獨立地規(guī)定了犯罪與刑罰的法律。目前我國的單行刑法只有全國人大常委會1998年12月29日頒布的《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》。(創(chuàng)設(shè)騙購?fù)鈪R罪;將逃匯罪的主體由國有單位擴大到所有中國的單位;將非法買賣外匯定為非法經(jīng)營罪)
3.附屬刑法，即附帶規(guī)定于經(jīng)濟法、行政法等非刑事法律中的一些追究刑事責任的條款。如《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《反不正當競爭法》中有關(guān)刑事責任的規(guī)定。
注意：單行刑法與附屬刑法的區(qū)別在于，前者是專門規(guī)定犯罪與刑法的規(guī)范，后者是其他法律規(guī)范中附帶指明罪刑規(guī)范。但我國并沒有嚴格意義上的附屬刑法，因為我國的附屬刑法實際上是對于刑法典內(nèi)容的重申，即單獨地依靠附屬刑法并不能給行為人定罪量刑。
4.變通規(guī)定。
(1)含義：民族自治地方的省級人民代表大會根據(jù)當?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟、文化的特點和刑法典的基本原則制定的、涉及犯罪與刑罰的變通或補充規(guī)定，也屬于廣義刑法的內(nèi)容。
(2)特點：這種規(guī)定只在該特定區(qū)域適用。
2005年卷二1.1997年3月刑法修訂后，全國人民代表大會常務(wù)委員會頒布了幾個單行刑法和幾個刑法修正案?( )(注：本題系2005年司法考試試題，隨著立法修改，刑法的淵源已經(jīng)發(fā)生了變化。當時的選項是B)
A.一個單行刑法和四個修正案 B.一個單行刑法和五個修正案
C.兩個單行刑法和四個修正案 D.兩個單行刑法和五個修正案
二、刑法的性質(zhì)與機能
★(一)刑法區(qū)別于其他法律的特征：
1.刑法規(guī)定犯罪及其法律后果;其他法律規(guī)定的是一般違法行為及其法律后果。
2.刑法所調(diào)整的社會關(guān)系相當廣泛，一般部門法都只是調(diào)整和保護某一方面的社會關(guān)系。
3.一般部門法對一般違法行為也適用強制方法，但其嚴厲程度輕于刑法所規(guī)定的刑罰。
4.刑法具有補充性，只有當一般部門法不能充分保護某種社會關(guān)系時，才由刑法保護。例如，盜竊、婚姻行為其他部門法都保護，只是具有嚴重的社會危害性的這類行為刑法才介入。
5.刑法是其他法律的保障法，即其他法律調(diào)整的社會關(guān)系和保護的合法權(quán)益，也都借助于刑法的調(diào)整和保護。
(二)刑法的機能
刑法的機能實際上就是指刑法的作用，具體是指刑法在客觀上可能發(fā)揮的作用和主觀上人們希望和追求刑法發(fā)揮的作用
1.行為規(guī)制機能：指刑法具有使對犯罪行為的規(guī)范評價得以明確的機能。國民得以自由活動的前提條件，是確立公正且透明的行為規(guī)范，使其成為人們的行為規(guī)范。在此規(guī)范的范圍內(nèi)，人們的自由活動將被保障，同時，當違反規(guī)范侵害他人利益時，將被追究責任。
實際上所有的法律都具有這一機能
2.保護法益機能：使刑法具有保護法益不受犯罪侵害與威脅的機能。
例如：刑法認為男子的性權(quán)利不值得保護。
當侵害的法益發(fā)生變化時，罪名也隨之發(fā)生變化。(轉(zhuǎn)化犯)，并且，應(yīng)當根據(jù)法益保護的特點來認識刑法中的犯罪，例如，誣告陷害罪，刑法將其規(guī)定在侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪一章中，那么其保護的法益就是公民個人的權(quán)利。因此，被害人同意的誣告行為，即使侵犯了司法機關(guān)的正?；顒?，也不認為構(gòu)成誣告陷害罪。
3.自由保障機能：保障公民個人自由不受國家刑罰權(quán)不當侵害的機能。
結(jié)論：刑法的機能就是保護法益，不僅僅是保護遭犯罪行為侵害的法益，而且保護被告人的利益。(即通過罪刑法定原則來限定國家權(quán)力)
要注意兩道歷年司法考試真題：
★2006年第六題(本題35分) 某民法典第一條規(guī)定：“民事活動，法律有規(guī)定的，依照法律;法律沒有規(guī)定的，依照習(xí)慣;沒有習(xí)慣的，依照法理?！?BR> 比較該條規(guī)定與刑法中“法無明文規(guī)定不為罪”原則的區(qū)別及理論基礎(chǔ);
解析：
1.刑法的性質(zhì)與民法性質(zhì)的差異
(1)刑法的制裁手段非常嚴厲，涉及對犯罪人的生殺予奪，在當代社會保障人權(quán)的前提下，應(yīng)當非常慎重的適用，即只能以刑法有明文規(guī)定的為依據(jù)，而不能以漂浮不定的習(xí)慣等為依據(jù)。
(2)民法的制裁手段相對較為緩和，適用不如刑法那么嚴格，所以民法的適用相對靈活。
2.刑事法律關(guān)系的主體與民事法律關(guān)系的主體
(1)刑法：國家與犯罪人。二者之間，國家處于絕對強者的地位，并且是追究犯罪行為人的刑事責任，因此，國家必須慎重地適用刑罰，在法無明文規(guī)定的情況下，即使行為的危害性再大，從保障人權(quán)的角度看，國家應(yīng)該作出讓步，即“法無明文規(guī)定不為罪”。
(2)民法：平等的主體。二者之間的法律地位平等，二者的民事糾紛必須通過法律解決，因為司法是社會正義的最后一道防線。當民法沒有規(guī)定時，二者的地位是平等的，誰也沒有理由作讓步;同時，法律也不能坐視不管，否則會引發(fā)更大的紛爭。因此，在民法沒有規(guī)定的情況下，應(yīng)該尋求民法以外的法理、習(xí)慣等作為定紛止爭的依據(jù)。
2008年卷四第七題(本題25分)
提示：本題為選答題，請選擇其中一問作答。答題時務(wù)必在答題紙對應(yīng)位置上標明“問題1”或“問題2”。兩問均作答的，僅對書寫在前的答案評閱給分。
材料：
案例一：2005年9月15日，B市的家庭主婦張某在家中利用計算機ADSL撥號上網(wǎng)，以E話通的方式，使用視頻與多人共同進行"*聊"被公安機關(guān)查獲。對于本案，B市S區(qū)檢察院以聚眾*亂罪向S區(qū)法院提起公訴，后又撤回起訴。
案例二：從2006年11月到2007年5月，Z省L縣的無業(yè)女子方某在網(wǎng)上從事有償"*聊"，"*聊"對象遍及全國22個省、自治區(qū)、直轄市，在電腦上查獲的聊天記錄就有300多人，網(wǎng)上銀行匯款記錄1000余次，獲利2.4萬元。對于本案，Z省L縣檢察院以傳播**物品牟利罪起訴，L縣法院以傳播**物品牟利罪判處方某有期徒刑6個月，緩刑1年，并處罰金5000元。
關(guān)于上述兩個網(wǎng)上"*聊"案，在司法機關(guān)處理過程中，對于張某和方某的行為如何定罪存在以下三種意見：第一種意見認為應(yīng)定傳播**物品罪(張某)或者傳播**物品牟利罪(方某);第二種意見認為應(yīng)定聚眾*亂罪;第三種意見認為"*聊"不構(gòu)成犯罪。
問題1：
以上述兩個網(wǎng)上"*聊"案為例，從法理學(xué)的角度闡述法律對個人自由干預(yù)的正當性及其限度
問題2：
根據(jù)罪刑法定原則，評述上述兩個網(wǎng)上"*聊"案的處理結(jié)果
解析：從形式意義上考察，二者均是傳播**物品牟利的行為。但前者被認定為無罪，后者被認定為傳播**物品牟利罪。可以從如下方面解釋：
1.罪刑法定原則不僅僅是形式的要求，而且是實質(zhì)的要求。其處罰的行為不僅僅是形式上違反了刑法的規(guī)定，必須也是實質(zhì)上具有嚴重的社會危害性的。
2.刑法基于其嚴厲的制裁性，應(yīng)盡可避免地介入公民個人的生活。罪刑法定原則提出的本旨就是為了防止刑法過多地干預(yù)公民個人的生活，因此，人數(shù)不多的“*聊”行為不宜認定為犯罪。