★★第二講 刑法的基本原則
相關(guān)法條
第3、4、5條
應(yīng)掌握基礎(chǔ)性問題：
1.什么是基本原則?
2.刑法的基本原則有何意義?
3.刑法的基本原則是如何貫穿于整個刑法過程的?在學(xué)習(xí)刑法的時候如何將刑法的基本原則貫穿于整個刑法?例如，為什么為了索取債務(wù)而綁架他人的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是非法拘禁罪，而不認(rèn)為是綁架罪。
★★一、罪刑法定原則
(一)罪刑法定原則的理念
宗旨：維護法制、保障個人權(quán)利，防止國家公共權(quán)力機構(gòu)濫用刑罰權(quán)侵害個人權(quán)利。
(二)內(nèi)容
1.法律主義
形式側(cè)面 2.禁止事后法(禁止不利于被告的溯及既往)
3.禁止類推解釋(禁止不利于被告的類推解釋)
罪刑法定 4.禁止絕對不定(期)刑
1.明確性原則
實質(zhì)側(cè)面 2.禁止處罰不當(dāng)罰的行為
3.禁止不均衡的、殘虐的刑罰
1.形式的側(cè)面
(1)法律主義：定罪量刑只能以立法機關(guān)制定的成文刑法為標(biāo)準(zhǔn)，刑法以外的任何法律不能規(guī)定犯罪與刑罰?！懦饬?xí)慣法
★習(xí)慣法的作用：
a.可以成為刑法解釋時的依據(jù)。(例如，猥褻的含義如何界定)
b.缺乏違法性認(rèn)識的理由。當(dāng)存在有利于人們的習(xí)慣法時，行為人以習(xí)慣法為根據(jù)實施犯罪行為時，可能以行為人缺乏違法性認(rèn)識的可能性為由，排除犯罪的成立。
(2)禁止溯及既往——已變通：從舊兼從輕，僅適用于未決犯，原因在于，要維持法院原有判決的既判力、維護法院原有判決的權(quán)威性。
(3)禁止類推解釋——已變通，有利于被告的類推解釋可以適用
2008年四川卷二2.甲因為盜竊乙的自行車(價值460元)被抓獲，公安機關(guān)對其作出行政拘留15日的處罰。在被行政拘留期間，甲主動交代了盜竊丙的摩托車(價值2萬元)的犯罪事實，該事實經(jīng)公安機關(guān)查證屬實。對甲主動交代盜竊摩托車一事的行為應(yīng)如何定性?(A)即使認(rèn)為該解釋是類推解釋也沒有關(guān)系，因為該解釋是有利于被告人的類推解釋
A.自首B.坦白C.立功 D.重大立功
(4)禁止絕對不定期刑。(法定刑可以采用相對確定的刑罰，宣告刑必須絕對確定)
2.實質(zhì)的側(cè)面
★(1)明確性?！鞔_性只是一種相對的要求，要求刑法明確到無需解釋的程度只是一種幻想。因此，刑法的明確性要求實際上是由刑法和刑法解釋共同實現(xiàn)的。
(2)禁止處罰不當(dāng)罰的行為。如張明楷老師舉的一個例子“除本人住宅以外，在有三人以上的場所吸煙的，處一年以下有期徒刑”。[1]
(3)禁止不均衡的、殘虐的刑罰。
★結(jié)論：形式側(cè)面與實質(zhì)側(cè)面的關(guān)系：
a.形式側(cè)面主旨在于限制司法權(quán)，體現(xiàn)的是形式法治的觀點;
b.實質(zhì)側(cè)面主旨在于限制立法權(quán)，反對惡法亦法，是實質(zhì)法治的體現(xiàn)。
2006年卷二1.關(guān)于罪刑法定原則，下列哪一選項是正確的?(C)
A.罪刑法定原則的思想基礎(chǔ)之一是民主主義，而習(xí)慣最能反映民意，所以，將習(xí)慣作為刑法的淵源并不違反罪刑法定原則
B.罪刑法定原則中的“法”不僅包括國家立法機關(guān)制定的法，而且包括國家行政機關(guān)制定的法
C.罪刑法定原則禁止不利于行為人的溯及既往，但允許有利于行為人的溯及既往(從舊兼從輕原則)
D.刑法分則的部分條文對犯罪的狀況不作具體描述，只是表述該罪的罪名。這種立法體例違反罪刑法定原則
解析：C。A選項前半段正確，但是民主主義的要求是只有國民共同制定的法才能夠成為定罪量刑依據(jù)的“法”，習(xí)慣具有極大的不確定性，不符合明確性原則，不能夠成為定罪量刑的依據(jù)。B犯罪與刑罰只能由立法制定，不能由行政機關(guān)制定。D基于立法的簡潔性原則，刑法分則部分條文對犯罪的狀況不作具體的描述，并沒有違反罪刑法定原則之明確性原則。此外，刑法中有諸多的規(guī)范的構(gòu)成要件要素，這些要素需要經(jīng)過法官的價值判斷，但也不認(rèn)為是違反了明確性原則，即只要能夠通過解釋得出明確的結(jié)論的，均不認(rèn)為違反了明確性原則。
2004年卷二16.關(guān)于罪刑法定原則及其內(nèi)容，下列哪一選項是正確的?(C)
A.罪刑法定原則禁止類推解釋與擴大解釋，但不禁止有利于被告人的類推解釋[2]
B.罪刑法定原則禁止司法機關(guān)進行類推解釋，但不禁止立法機關(guān)進行類推解釋
C.罪刑法定原則禁止適用不利于行為人的事后法，但不禁止適用有利于行為人的事后法
D.罪刑法定原則要求刑法規(guī)范的明確性，但不排斥規(guī)范的構(gòu)成要件要素
[1] 張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2007年版，第52頁。
[2] 應(yīng)試說明：一般意義上，或者泛泛地說，罪刑法定原則禁止類推(解釋)，應(yīng)判斷為正確!但是，如果出
題人有意考查考生是否了解類推有無罪類推和有罪類推之分，特別是，如果有意考查考生是否清楚當(dāng)下的
罪刑法定原則僅僅禁止有罪類推，事實上是允許無罪類推的，才需要刻意強調(diào)罪刑法定原則禁止有罪類推。
相關(guān)法條
第3、4、5條
應(yīng)掌握基礎(chǔ)性問題：
1.什么是基本原則?
2.刑法的基本原則有何意義?
3.刑法的基本原則是如何貫穿于整個刑法過程的?在學(xué)習(xí)刑法的時候如何將刑法的基本原則貫穿于整個刑法?例如，為什么為了索取債務(wù)而綁架他人的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是非法拘禁罪，而不認(rèn)為是綁架罪。
★★一、罪刑法定原則
(一)罪刑法定原則的理念
宗旨：維護法制、保障個人權(quán)利，防止國家公共權(quán)力機構(gòu)濫用刑罰權(quán)侵害個人權(quán)利。
(二)內(nèi)容
1.法律主義
形式側(cè)面 2.禁止事后法(禁止不利于被告的溯及既往)
3.禁止類推解釋(禁止不利于被告的類推解釋)
罪刑法定 4.禁止絕對不定(期)刑
1.明確性原則
實質(zhì)側(cè)面 2.禁止處罰不當(dāng)罰的行為
3.禁止不均衡的、殘虐的刑罰
1.形式的側(cè)面
(1)法律主義：定罪量刑只能以立法機關(guān)制定的成文刑法為標(biāo)準(zhǔn)，刑法以外的任何法律不能規(guī)定犯罪與刑罰?！懦饬?xí)慣法
★習(xí)慣法的作用：
a.可以成為刑法解釋時的依據(jù)。(例如，猥褻的含義如何界定)
b.缺乏違法性認(rèn)識的理由。當(dāng)存在有利于人們的習(xí)慣法時，行為人以習(xí)慣法為根據(jù)實施犯罪行為時，可能以行為人缺乏違法性認(rèn)識的可能性為由，排除犯罪的成立。
(2)禁止溯及既往——已變通：從舊兼從輕，僅適用于未決犯，原因在于，要維持法院原有判決的既判力、維護法院原有判決的權(quán)威性。
(3)禁止類推解釋——已變通，有利于被告的類推解釋可以適用
2008年四川卷二2.甲因為盜竊乙的自行車(價值460元)被抓獲，公安機關(guān)對其作出行政拘留15日的處罰。在被行政拘留期間，甲主動交代了盜竊丙的摩托車(價值2萬元)的犯罪事實，該事實經(jīng)公安機關(guān)查證屬實。對甲主動交代盜竊摩托車一事的行為應(yīng)如何定性?(A)即使認(rèn)為該解釋是類推解釋也沒有關(guān)系，因為該解釋是有利于被告人的類推解釋
A.自首B.坦白C.立功 D.重大立功
(4)禁止絕對不定期刑。(法定刑可以采用相對確定的刑罰，宣告刑必須絕對確定)
2.實質(zhì)的側(cè)面
★(1)明確性?！鞔_性只是一種相對的要求，要求刑法明確到無需解釋的程度只是一種幻想。因此，刑法的明確性要求實際上是由刑法和刑法解釋共同實現(xiàn)的。
(2)禁止處罰不當(dāng)罰的行為。如張明楷老師舉的一個例子“除本人住宅以外，在有三人以上的場所吸煙的，處一年以下有期徒刑”。[1]
(3)禁止不均衡的、殘虐的刑罰。
★結(jié)論：形式側(cè)面與實質(zhì)側(cè)面的關(guān)系：
a.形式側(cè)面主旨在于限制司法權(quán)，體現(xiàn)的是形式法治的觀點;
b.實質(zhì)側(cè)面主旨在于限制立法權(quán)，反對惡法亦法，是實質(zhì)法治的體現(xiàn)。
2006年卷二1.關(guān)于罪刑法定原則，下列哪一選項是正確的?(C)
A.罪刑法定原則的思想基礎(chǔ)之一是民主主義，而習(xí)慣最能反映民意，所以，將習(xí)慣作為刑法的淵源并不違反罪刑法定原則
B.罪刑法定原則中的“法”不僅包括國家立法機關(guān)制定的法，而且包括國家行政機關(guān)制定的法
C.罪刑法定原則禁止不利于行為人的溯及既往，但允許有利于行為人的溯及既往(從舊兼從輕原則)
D.刑法分則的部分條文對犯罪的狀況不作具體描述，只是表述該罪的罪名。這種立法體例違反罪刑法定原則
解析：C。A選項前半段正確，但是民主主義的要求是只有國民共同制定的法才能夠成為定罪量刑依據(jù)的“法”，習(xí)慣具有極大的不確定性，不符合明確性原則，不能夠成為定罪量刑的依據(jù)。B犯罪與刑罰只能由立法制定，不能由行政機關(guān)制定。D基于立法的簡潔性原則，刑法分則部分條文對犯罪的狀況不作具體的描述，并沒有違反罪刑法定原則之明確性原則。此外，刑法中有諸多的規(guī)范的構(gòu)成要件要素，這些要素需要經(jīng)過法官的價值判斷，但也不認(rèn)為是違反了明確性原則，即只要能夠通過解釋得出明確的結(jié)論的，均不認(rèn)為違反了明確性原則。
2004年卷二16.關(guān)于罪刑法定原則及其內(nèi)容，下列哪一選項是正確的?(C)
A.罪刑法定原則禁止類推解釋與擴大解釋，但不禁止有利于被告人的類推解釋[2]
B.罪刑法定原則禁止司法機關(guān)進行類推解釋，但不禁止立法機關(guān)進行類推解釋
C.罪刑法定原則禁止適用不利于行為人的事后法，但不禁止適用有利于行為人的事后法
D.罪刑法定原則要求刑法規(guī)范的明確性，但不排斥規(guī)范的構(gòu)成要件要素
[1] 張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2007年版，第52頁。
[2] 應(yīng)試說明：一般意義上，或者泛泛地說，罪刑法定原則禁止類推(解釋)，應(yīng)判斷為正確!但是，如果出
題人有意考查考生是否了解類推有無罪類推和有罪類推之分，特別是，如果有意考查考生是否清楚當(dāng)下的
罪刑法定原則僅僅禁止有罪類推，事實上是允許無罪類推的，才需要刻意強調(diào)罪刑法定原則禁止有罪類推。