司法考試資料
「重點法條」
第二十二條 保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人
的，保證人在原保證擔保的范圍內(nèi)繼續(xù)承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定。
第二十三條 保證期間，債權(quán)人許可債務人轉(zhuǎn)讓債務的，應當取得保證人書面同意，保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務，不再承擔保證責任。
第二十四條 債權(quán)人與債務人協(xié)議變更主合同的，應當取得保證人書面同意，未經(jīng)保證人書面同意的，保證人不再承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定。
「相關(guān)法條」 《擔保法解釋》第28～30、39條。
「意思分解」
1主債權(quán)轉(zhuǎn)讓的
依《擔保法》第22條，保證期間內(nèi)，主債權(quán)依法轉(zhuǎn)讓的，保證人繼續(xù)承擔原保證責任。但有兩個例外（參見《擔保法解釋》第28條）。
2主債務轉(zhuǎn)讓的
依《擔保法》第23條，主債務轉(zhuǎn)讓，保證人繼續(xù)承擔保證責任的條件是：
（1）經(jīng)債權(quán)人許可；
（2）經(jīng)保證人書面同意。
實踐中，保證人非為書面同意的形式有：
①明確拒絕；
②不置可否；
③點頭同意；
④口頭同意。
3主合同內(nèi)容變更的（《擔保法》第24條）
原則上，主合同內(nèi)容發(fā)生變更的，應經(jīng)保證人的書面同意，否則，保證人“不再承擔保證責任”。此原則究為何意，詳見下面分解。
（1）債權(quán)數(shù)額變更的（《擔保法》解釋第30條第1款）。
其一，未經(jīng)保證人書面同意，加重其負擔的，保證人對加重部分不承擔責任。
其二，雖未經(jīng)保證人書面同意，減輕其負擔的，依變更后的合同承擔責任。
（2）主債權(quán)期限發(fā)生變更的。詳見下文。
4新貸償還舊貸的，若后一貸款合同之訂立，第一個貸款合同的保證人不知情的，其保證責任全部免除（《擔保法解釋》第39條）。
「不要混淆」
第23、24條的“不再承擔保證責任”中的“不再”應作何解？保證人是對主債務移轉(zhuǎn)前后或主合同變更后的一段期間的保證責任不再承擔？還是對該主債務或主合同的任何期間的保證責任均不再承擔？對此問題，許多考生存在著模糊認識。
對第24條的問題，人民法院（經(jīng)）復「1988」8號文中第12條作了規(guī)定：“債權(quán)人與被保證人未經(jīng)保證人同意，變更主合同履行期限的，如保證合同中約定有保證責任期限，保證人仍在原保證責任期限內(nèi)承擔保證責任；如保證合同未約定保證責任期限，保證人仍在被保證人原來承擔責任的期限內(nèi)承擔保證責任。債權(quán)人未經(jīng)保證人同意，在主合同履行期限內(nèi)變更合同其他內(nèi)容而使被保證人債務增加的，保證人對增加的債務不承擔保證責任?！币虼耍荒苷J為債權(quán)人與債務人對主合同的任何變化都使保證人不再承擔保證責任。只有在合同的變更構(gòu)成合同更新即形成新的法律關(guān)系時，才能解除保證人的保證責任。同理，第23條主債務移轉(zhuǎn)情形下，雖未經(jīng)保證人書面同意，保證人對移轉(zhuǎn)前的期間的保證責任仍不得免除，免除只是主債務移轉(zhuǎn)后的保證責任。《擔保法解釋》第28～30條又堅持了這一原則，值得注意。
「重點法條」
第二十五條 一般保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。
在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責任；債權(quán)人已提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規(guī)定。
第二十六條 連帶責任保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，債權(quán)人有權(quán)自主債務履行期屆滿之日起六個月內(nèi)要求保證人承擔保證責任。
在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任。
「相關(guān)法條」 本法第26條；《擔保法解釋》第31～37條。
「意思分解」
1不論是一般保證還是連帶保證，其保證期間確定規(guī)則是一樣的：
（1）有約定的，從約定；
（2）無約定的，為主債務履行屆滿之日起6個月（第25條第1款，第26條第1款）。
2由于先訴抗辯權(quán)的緣故，一般保證與連帶保證的責任免除規(guī)則不一樣：
（1）保證期間內(nèi)債權(quán)人未對債務人起訴（申請仲裁）的，一般保證人免責（第25條第2款）；
（2）保證期間內(nèi)債權(quán)人未要求保證人承擔責任的，連帶保證人免責（第26條第2款）。
3保證期間是除斥期間（《擔保法解釋》第31條）。
4注意保證期間的具體計算規(guī)則（《擔保法解釋》第32、33條）。
5了解保證合同訴訟時效的計算（《擔保法解釋》第34條），特別掌握主債務訴訟時效與保
證債務訴訟時效的關(guān)系。
「不要混淆」
1與保證債務訴訟時效期間的關(guān)系
（1）惟保證期間未經(jīng)過，才有保證債務訴訟時效期間適用的機會（必要）；否則，保證債務（責任）不存在，其訴訟時效期間也就不存在了。
（2）保證期間未經(jīng)過，不意味著保證責任最終能實現(xiàn)。實現(xiàn)與否，在以后歲月里還要看其訴訟時效期間的經(jīng)過與否：訴訟時效期間經(jīng)過，勝訴權(quán)喪失，不受法律保護；訴訟時效期間未經(jīng)過，受法律保護。
2保證債務訴訟時效期間與主債務訴訟時效期間的關(guān)系
考慮到問題的難度與深度，以及司法考試考查的極小可能性，本書對該問題不再深入探討。
有興趣者可參見《擔保法解釋》第36條。本書僅簡單總結(jié)如下：
（1）主債務訴訟時效中斷，一般保證債務之訴訟時效隨之中斷，但連帶保證債務不隨之中斷；
（2）主債務訴訟時效中止，保證債務均隨之中止；
（3）保證債務訴訟時效的中止、中斷，對主債務訴訟時效無反作用。
「重點法條」
第二十八條 同一債權(quán)既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權(quán)承擔保證責任。
債權(quán)人放棄物的擔保的，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責任。
「相關(guān)法條」 《擔保法解釋》第38、123條。
「意思分解」
1關(guān)系類型
物保與人保并存于一個債權(quán)時，如何實現(xiàn)人保（保證責任）與物保責任（優(yōu)先受償權(quán)），是一個重大的理論、實踐問題，也是司法考試中幾乎每年會考到的問題。先來看二者并存的關(guān)系類型：
（1）債務人提供的物保與第三人保證并存；
（2）另一第三人提供的物保與第三人保證并存。
下面，我們分別探討這兩種類型下物保與人保的實現(xiàn)關(guān)系。
2債務人提供的物保與第三人保證并存，二者的關(guān)系，可概括為五句話（《擔保法》第28條）：
（1）先實現(xiàn)物保責任，次實現(xiàn)保證責任；
（2）債權(quán)人放棄物保的，保證人在其棄權(quán)范圍內(nèi)免責；
（3）債權(quán)人在主債務期滿后怠于行使物保致使擔保物損毀的，適用上述第（2）項規(guī)則；
（4）擔保物因不可抗力滅失且無代位物的，保證人承擔全部擔保責任；
（5）物保合同被確認無效、被撤銷，債權(quán)人有過錯的，保證人在擔保物價值內(nèi)免責。
3另一第三人提供的物保與第三人保證并存（《擔保法解釋》第38條）。
（1）物保、人保分別約定擔保份額的，依約定，為按份之債；
（2）否則，物保人與保證人負連帶責任，實現(xiàn)順序上不存在先后之分；
（3）第（2）項情形下，內(nèi)部份額上，若擔保物價值高于主債務額一半的，推定為均額；若擔保物價值低于主債務額一半的，物保人份額以擔保物實際價值計，余額為保證人承擔。
「不要混淆」
基于相似的法理，物保與物保的關(guān)系也值得我們重視。
物保與物保并存于一債權(quán)時，其權(quán)利如何實現(xiàn)？僅有兩個條文規(guī)范，即《擔保法解釋》第75、123條。下面分述之：
1債權(quán)人放棄債務人物保的，其他物保人在棄權(quán)范圍內(nèi)免責。
2兩個第三人提供的抵押并存于同一債權(quán)的，有約定的從約定；無約定的，推定為連帶共同抵押。
「重點法條」
第三十條 有下列情形之一的，保證人不承擔民事責任：
（一）主合同當事人雙方串通，騙取保證人提供保證的；
（二）主合同債權(quán)人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的。
「相關(guān)法條」 《擔保法解釋》第39～41條。
「意思分解」
以上是無效保證的兩種情形，應注意《擔保法解釋》第39～41條擴張解釋的幾類情形：
1主合同當事人以新貸還舊貸，不知情的保證人免責。
2主債務人以脅迫、欺詐手段使保證人提供保證，且主債權(quán)人知情的，保證無效。
3主債務人、保證人共同欺騙債權(quán)人以訂立合同的，主債務人與保證人對債權(quán)人承擔連帶賠償責任。
「重點法條」
第三十一條 保證人承擔保證責任后，有權(quán)向債務人追償。
第三十二條 人民法院受理債務人破產(chǎn)案件后，債權(quán)人未申報債權(quán)的，保證人可以參加破產(chǎn)財產(chǎn)分配，預先行使追償權(quán)。
「相關(guān)法條」 本法第57、72條；《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》第13條；《擔保法解釋》第42～46條。
「意思分解」
1第31條規(guī)定了保證人的追償權(quán)。所謂保證人的追償權(quán)，是指保證人履行保證債務后，得向主債務人請求償還的權(quán)利。追償權(quán)是保證的外部關(guān)系表現(xiàn)。保證一經(jīng)成立，即在保證人與主債務人之間產(chǎn)生一種附條件的權(quán)利義務關(guān)系，保證人一旦履行了保證債務即成為債權(quán)人，有權(quán)請求主債務人向其償還。追償權(quán)的成立要件為：
（1）保證人已向債權(quán)人承擔了保證責任；
（2）用保證人的履行而使主債務人免責；
（3）保證人的履行行為無過錯。
2第32條規(guī)定了追償權(quán)的事先行使，可聯(lián)系《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》第13條和《擔保法解釋》第45條及第46條復習。
3保證人的追償權(quán)同抵押人、出質(zhì)人的求償權(quán)相同（本法第57、72條）。
「不要混淆」
1第31條規(guī)定的追償權(quán)，不同于保證人的代位求償權(quán)。我國《擔保法》未規(guī)定保證人、抵押人、出質(zhì)人的代位求償權(quán)，這是一個制度缺憾。
2注意《擔保法解釋》第42條第2款及第44條第2款。
3務必掌握《擔保法解釋》第45、46條。
「重點法條」
第二十二條 保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人
的，保證人在原保證擔保的范圍內(nèi)繼續(xù)承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定。
第二十三條 保證期間，債權(quán)人許可債務人轉(zhuǎn)讓債務的，應當取得保證人書面同意，保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務，不再承擔保證責任。
第二十四條 債權(quán)人與債務人協(xié)議變更主合同的，應當取得保證人書面同意，未經(jīng)保證人書面同意的，保證人不再承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定。
「相關(guān)法條」 《擔保法解釋》第28～30、39條。
「意思分解」
1主債權(quán)轉(zhuǎn)讓的
依《擔保法》第22條，保證期間內(nèi)，主債權(quán)依法轉(zhuǎn)讓的，保證人繼續(xù)承擔原保證責任。但有兩個例外（參見《擔保法解釋》第28條）。
2主債務轉(zhuǎn)讓的
依《擔保法》第23條，主債務轉(zhuǎn)讓，保證人繼續(xù)承擔保證責任的條件是：
（1）經(jīng)債權(quán)人許可；
（2）經(jīng)保證人書面同意。
實踐中，保證人非為書面同意的形式有：
①明確拒絕；
②不置可否；
③點頭同意；
④口頭同意。
3主合同內(nèi)容變更的（《擔保法》第24條）
原則上，主合同內(nèi)容發(fā)生變更的，應經(jīng)保證人的書面同意，否則，保證人“不再承擔保證責任”。此原則究為何意，詳見下面分解。
（1）債權(quán)數(shù)額變更的（《擔保法》解釋第30條第1款）。
其一，未經(jīng)保證人書面同意，加重其負擔的，保證人對加重部分不承擔責任。
其二，雖未經(jīng)保證人書面同意，減輕其負擔的，依變更后的合同承擔責任。
（2）主債權(quán)期限發(fā)生變更的。詳見下文。
4新貸償還舊貸的，若后一貸款合同之訂立，第一個貸款合同的保證人不知情的，其保證責任全部免除（《擔保法解釋》第39條）。
「不要混淆」
第23、24條的“不再承擔保證責任”中的“不再”應作何解？保證人是對主債務移轉(zhuǎn)前后或主合同變更后的一段期間的保證責任不再承擔？還是對該主債務或主合同的任何期間的保證責任均不再承擔？對此問題，許多考生存在著模糊認識。
對第24條的問題，人民法院（經(jīng)）復「1988」8號文中第12條作了規(guī)定：“債權(quán)人與被保證人未經(jīng)保證人同意，變更主合同履行期限的，如保證合同中約定有保證責任期限，保證人仍在原保證責任期限內(nèi)承擔保證責任；如保證合同未約定保證責任期限，保證人仍在被保證人原來承擔責任的期限內(nèi)承擔保證責任。債權(quán)人未經(jīng)保證人同意，在主合同履行期限內(nèi)變更合同其他內(nèi)容而使被保證人債務增加的，保證人對增加的債務不承擔保證責任?！币虼耍荒苷J為債權(quán)人與債務人對主合同的任何變化都使保證人不再承擔保證責任。只有在合同的變更構(gòu)成合同更新即形成新的法律關(guān)系時，才能解除保證人的保證責任。同理，第23條主債務移轉(zhuǎn)情形下，雖未經(jīng)保證人書面同意，保證人對移轉(zhuǎn)前的期間的保證責任仍不得免除，免除只是主債務移轉(zhuǎn)后的保證責任。《擔保法解釋》第28～30條又堅持了這一原則，值得注意。
「重點法條」
第二十五條 一般保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。
在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責任；債權(quán)人已提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規(guī)定。
第二十六條 連帶責任保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，債權(quán)人有權(quán)自主債務履行期屆滿之日起六個月內(nèi)要求保證人承擔保證責任。
在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任。
「相關(guān)法條」 本法第26條；《擔保法解釋》第31～37條。
「意思分解」
1不論是一般保證還是連帶保證，其保證期間確定規(guī)則是一樣的：
（1）有約定的，從約定；
（2）無約定的，為主債務履行屆滿之日起6個月（第25條第1款，第26條第1款）。
2由于先訴抗辯權(quán)的緣故，一般保證與連帶保證的責任免除規(guī)則不一樣：
（1）保證期間內(nèi)債權(quán)人未對債務人起訴（申請仲裁）的，一般保證人免責（第25條第2款）；
（2）保證期間內(nèi)債權(quán)人未要求保證人承擔責任的，連帶保證人免責（第26條第2款）。
3保證期間是除斥期間（《擔保法解釋》第31條）。
4注意保證期間的具體計算規(guī)則（《擔保法解釋》第32、33條）。
5了解保證合同訴訟時效的計算（《擔保法解釋》第34條），特別掌握主債務訴訟時效與保
證債務訴訟時效的關(guān)系。
「不要混淆」
1與保證債務訴訟時效期間的關(guān)系
（1）惟保證期間未經(jīng)過，才有保證債務訴訟時效期間適用的機會（必要）；否則，保證債務（責任）不存在，其訴訟時效期間也就不存在了。
（2）保證期間未經(jīng)過，不意味著保證責任最終能實現(xiàn)。實現(xiàn)與否，在以后歲月里還要看其訴訟時效期間的經(jīng)過與否：訴訟時效期間經(jīng)過，勝訴權(quán)喪失，不受法律保護；訴訟時效期間未經(jīng)過，受法律保護。
2保證債務訴訟時效期間與主債務訴訟時效期間的關(guān)系
考慮到問題的難度與深度，以及司法考試考查的極小可能性，本書對該問題不再深入探討。
有興趣者可參見《擔保法解釋》第36條。本書僅簡單總結(jié)如下：
（1）主債務訴訟時效中斷，一般保證債務之訴訟時效隨之中斷，但連帶保證債務不隨之中斷；
（2）主債務訴訟時效中止，保證債務均隨之中止；
（3）保證債務訴訟時效的中止、中斷，對主債務訴訟時效無反作用。
「重點法條」
第二十八條 同一債權(quán)既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權(quán)承擔保證責任。
債權(quán)人放棄物的擔保的，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責任。
「相關(guān)法條」 《擔保法解釋》第38、123條。
「意思分解」
1關(guān)系類型
物保與人保并存于一個債權(quán)時，如何實現(xiàn)人保（保證責任）與物保責任（優(yōu)先受償權(quán)），是一個重大的理論、實踐問題，也是司法考試中幾乎每年會考到的問題。先來看二者并存的關(guān)系類型：
（1）債務人提供的物保與第三人保證并存；
（2）另一第三人提供的物保與第三人保證并存。
下面，我們分別探討這兩種類型下物保與人保的實現(xiàn)關(guān)系。
2債務人提供的物保與第三人保證并存，二者的關(guān)系，可概括為五句話（《擔保法》第28條）：
（1）先實現(xiàn)物保責任，次實現(xiàn)保證責任；
（2）債權(quán)人放棄物保的，保證人在其棄權(quán)范圍內(nèi)免責；
（3）債權(quán)人在主債務期滿后怠于行使物保致使擔保物損毀的，適用上述第（2）項規(guī)則；
（4）擔保物因不可抗力滅失且無代位物的，保證人承擔全部擔保責任；
（5）物保合同被確認無效、被撤銷，債權(quán)人有過錯的，保證人在擔保物價值內(nèi)免責。
3另一第三人提供的物保與第三人保證并存（《擔保法解釋》第38條）。
（1）物保、人保分別約定擔保份額的，依約定，為按份之債；
（2）否則，物保人與保證人負連帶責任，實現(xiàn)順序上不存在先后之分；
（3）第（2）項情形下，內(nèi)部份額上，若擔保物價值高于主債務額一半的，推定為均額；若擔保物價值低于主債務額一半的，物保人份額以擔保物實際價值計，余額為保證人承擔。
「不要混淆」
基于相似的法理，物保與物保的關(guān)系也值得我們重視。
物保與物保并存于一債權(quán)時，其權(quán)利如何實現(xiàn)？僅有兩個條文規(guī)范，即《擔保法解釋》第75、123條。下面分述之：
1債權(quán)人放棄債務人物保的，其他物保人在棄權(quán)范圍內(nèi)免責。
2兩個第三人提供的抵押并存于同一債權(quán)的，有約定的從約定；無約定的，推定為連帶共同抵押。
「重點法條」
第三十條 有下列情形之一的，保證人不承擔民事責任：
（一）主合同當事人雙方串通，騙取保證人提供保證的；
（二）主合同債權(quán)人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的。
「相關(guān)法條」 《擔保法解釋》第39～41條。
「意思分解」
以上是無效保證的兩種情形，應注意《擔保法解釋》第39～41條擴張解釋的幾類情形：
1主合同當事人以新貸還舊貸，不知情的保證人免責。
2主債務人以脅迫、欺詐手段使保證人提供保證，且主債權(quán)人知情的，保證無效。
3主債務人、保證人共同欺騙債權(quán)人以訂立合同的，主債務人與保證人對債權(quán)人承擔連帶賠償責任。
「重點法條」
第三十一條 保證人承擔保證責任后，有權(quán)向債務人追償。
第三十二條 人民法院受理債務人破產(chǎn)案件后，債權(quán)人未申報債權(quán)的，保證人可以參加破產(chǎn)財產(chǎn)分配，預先行使追償權(quán)。
「相關(guān)法條」 本法第57、72條；《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》第13條；《擔保法解釋》第42～46條。
「意思分解」
1第31條規(guī)定了保證人的追償權(quán)。所謂保證人的追償權(quán)，是指保證人履行保證債務后，得向主債務人請求償還的權(quán)利。追償權(quán)是保證的外部關(guān)系表現(xiàn)。保證一經(jīng)成立，即在保證人與主債務人之間產(chǎn)生一種附條件的權(quán)利義務關(guān)系，保證人一旦履行了保證債務即成為債權(quán)人，有權(quán)請求主債務人向其償還。追償權(quán)的成立要件為：
（1）保證人已向債權(quán)人承擔了保證責任；
（2）用保證人的履行而使主債務人免責；
（3）保證人的履行行為無過錯。
2第32條規(guī)定了追償權(quán)的事先行使，可聯(lián)系《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》第13條和《擔保法解釋》第45條及第46條復習。
3保證人的追償權(quán)同抵押人、出質(zhì)人的求償權(quán)相同（本法第57、72條）。
「不要混淆」
1第31條規(guī)定的追償權(quán)，不同于保證人的代位求償權(quán)。我國《擔保法》未規(guī)定保證人、抵押人、出質(zhì)人的代位求償權(quán)，這是一個制度缺憾。
2注意《擔保法解釋》第42條第2款及第44條第2款。
3務必掌握《擔保法解釋》第45、46條。