司法考試資料
「重點(diǎn)法條」
第四十條 訂立抵押合同時(shí)，抵押權(quán)人和抵押人在合同中不得約定在債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時(shí)，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有。
「相關(guān)法條」 本法第66條；《擔(dān)保法解釋》第57條。
「意思分解」
1無(wú)論是抵押權(quán)還是質(zhì)押權(quán)，均禁止“流質(zhì)”。抵押權(quán)與質(zhì)押權(quán)都是對(duì)標(biāo)的物的優(yōu)先受償權(quán)，其權(quán)利核心在于價(jià)值權(quán)的實(shí)現(xiàn)，故規(guī)定有徑直取得標(biāo)的物所有權(quán)的“流質(zhì)”條款無(wú)效。
2依《擔(dān)保法解釋》第57條，抵押權(quán)人與抵押人在債務(wù)履行期屆滿后協(xié)議以抵押物折價(jià)給抵押權(quán)人取得時(shí)，只要不損害后序其他債權(quán)人的利益，是允許的，該情形不屬于“流質(zhì)”。
「不要混淆」
應(yīng)注意，流質(zhì)的核心特征在于實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)，未經(jīng)市場(chǎng)定價(jià)即將抵押物所有權(quán)歸抵押權(quán)人所有，故有別于抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的一種常見方式——折價(jià)。如甲有汽車一輛抵押給乙，擔(dān)保債權(quán)15萬(wàn)元。但到期甲不能還債，甲、乙協(xié)商，以該汽車作價(jià)15萬(wàn)元給乙，可否？當(dāng)然可以。又如，在上例中，甲委托某拍賣行拍賣汽車，乙能否作為競(jìng)買人參加拍買？當(dāng)然可以。換而言之，在抵政法英杰押物拍賣、變賣、折價(jià)時(shí)，抵押權(quán)人有權(quán)利作為一個(gè)普通買受人的身份出現(xiàn)以參加競(jìng)買等買受活動(dòng)。
「重點(diǎn)法條」
第四十一條 當(dāng)事人以本法第四十二條規(guī)定的財(cái)產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。
第四十三條 當(dāng)事人以其他財(cái)產(chǎn)抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效。
當(dāng)事人未辦理抵押物登記的，不得對(duì)抗第三人。當(dāng)事人辦理抵押物登記的，登記部門為抵押人所在地的公證部門。
「相關(guān)法條」 本法第42條；《擔(dān)保法解釋》第49、58～60條。
「意思分解」
以上兩條是理解我國(guó)抵押權(quán)制度的最關(guān)鍵法條。
1我國(guó)《擔(dān)保法》對(duì)抵押物登記效力區(qū)分了兩種情況：
（1）必須辦理抵押物登記，抵押登記是抵押合同的生效要件（必須辦理抵押物登記的財(cái)產(chǎn)種類規(guī)定在第42條，考生應(yīng)予一一識(shí)記）。第41條用了“應(yīng)當(dāng)”一詞，即如不進(jìn)行登記，抵押合同就不生效，抵押權(quán)也就當(dāng)然不能成立。因而，登記實(shí)際上是抵押權(quán)成立的條件，換而言之，登記是抵押權(quán)設(shè)立的必須程序和必要條件。
（2）可以辦理登記，登記是抵押權(quán)對(duì)抗第三人的條件。當(dāng)事人以第42條以外的財(cái)產(chǎn)抵押的，可以辦理抵押登記，也可以不辦理抵押登記。是否辦理抵押登記完全由當(dāng)事人自愿決定，抵押登記也不是抵押合同生效的條件，抵押合同自簽訂之日起生效。但是，當(dāng)事人未辦理抵押登記的，不得對(duì)抗第三人。換而言之，抵押登記具有對(duì)抗第三人的效力。
2我國(guó)其他一些法律對(duì)抵押登記的效力作了不同于《擔(dān)保法》第41條的規(guī)定，如《海商法》第13條規(guī)定：“設(shè)立船舶抵押權(quán)，由抵押權(quán)人和抵押人共同向船舶登記機(jī)關(guān)辦理抵押權(quán)登記；未經(jīng)登記的，不得對(duì)抗第三人。”《民用航空法》第16條也有類似規(guī)定。依《擔(dān)保法》第95條之規(guī)定，對(duì)船舶抵押權(quán)、民用航空器材抵押權(quán)的登記效力的認(rèn)定上，應(yīng)依《海商法》和《民用航空法》的特別法規(guī)定。
3對(duì)于第41條規(guī)定，學(xué)界多認(rèn)為缺乏科學(xué)性。依物權(quán)法原理，抵押物登記不同于抵押合同登記，抵押物登記應(yīng)為抵押權(quán)的公示要件而非成立要件。第41條將抵押物登記作為抵押合同的生效要件嚴(yán)重不妥。因?yàn)檗k理抵押物登記時(shí)，當(dāng)事人必須提交抵押合同，而此時(shí)的抵押合同依第41條尚未生效，以一個(gè)尚未生效的合同作為登記的依據(jù)之一，于邏輯不通。因此學(xué)者多主張，以抵押物登記為抵押權(quán)的對(duì)抗要件，而非成立要件。依這種觀點(diǎn)，抵押登記與否不應(yīng)影響抵押合同的效力，抵押合同應(yīng)自當(dāng)事人簽字蓋章之日起成立生效，抵押物登記屬于物權(quán)登記之一種，具有公示的作用，未經(jīng)登記的抵押權(quán)只在當(dāng)事人之間發(fā)生效力，而不具有對(duì)抗第三人的效力，而已經(jīng)登記的抵押權(quán)則具有對(duì)抗第三人的效力。
總之，讀者應(yīng)對(duì)第41條規(guī)定的不科學(xué)性有一定了解，以免引起物權(quán)理論上的混亂。
「不要混淆」
1一定要注意第41條和第43條規(guī)定的區(qū)別。
2注意《擔(dān)保法解釋》第58條的內(nèi)容：當(dāng)事人同一天在不同的法定登記部門登記的，視為順序相同。
3應(yīng)當(dāng)注意，《擔(dān)保法解釋》第49條變相減弱了《擔(dān)保法》第41條的僵硬性。因?yàn)榧词刮崔k理登記手續(xù)，但只要在一審法庭辯論終結(jié)前補(bǔ)辦了登記手續(xù)，還可以認(rèn)定抵押有效。并且，該條第2款申明，不辦理抵押物登記手續(xù)，不得對(duì)抗第三人。
4關(guān)于抵押權(quán)的效力范圍，應(yīng)注意：
（1）所擔(dān)保的債權(quán)范圍（《擔(dān)保法》第46條）
有約定的從約定；無(wú)約定的，推定為包括：①主債權(quán)；②利息；③違約金；④損害賠償金；⑤實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)之費(fèi)用。
（2）抵押物的范圍
①是否及于從物（《擔(dān)保法解釋》第63條）：
A凡設(shè)定前，即為抵押物之從物的，及于從物；
B前種情形下，抵押物、從物分屬不同人所有的，不及于從物。
②是否及于孳息（《擔(dān)保法》第47條）：
A原則上不及于；
B例外情形及于，詳見第47條的。
③是否及于土地上的新增房屋（《擔(dān)保法》第55條）：
A不及于；
B但可將新增房屋與原抵押房產(chǎn)一同拍賣，抵押權(quán)人不得就新增房屋的賣款主張優(yōu)先受償。
「重點(diǎn)法條」
第四十七條 債務(wù)履行期屆滿，債務(wù)人不履行債務(wù)致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押權(quán)人有權(quán)收取由抵押物分離的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。抵押權(quán)人未將扣押抵押物的事實(shí)通知應(yīng)當(dāng)清償法定孳息的義務(wù)人的，抵押權(quán)
的效力不及于該孳息。
前款孳息應(yīng)當(dāng)先充抵收取孳息的費(fèi)用。
「相關(guān)法條」 本法第68條；《擔(dān)保法解釋》第62～64條。
「意思分解」
1抵押權(quán)人自抵押物被扣押之日起享有孳息收取權(quán)。依本法第68條，質(zhì)權(quán)人也有孳息收取權(quán)。
2孳息首先應(yīng)用作收取孳息的費(fèi)用，其次是主債權(quán)的利息，最后是主債權(quán)。了解《擔(dān)保法解釋》第64條的內(nèi)容。
3由于抵押權(quán)之設(shè)定并不移轉(zhuǎn)物的占有，所以抵押權(quán)人收取孳息時(shí)有義務(wù)通知應(yīng)當(dāng)清償法定孳息的義務(wù)人。否則，抵押權(quán)的效力并不及于該孳息。換而言之，此時(shí)應(yīng)當(dāng)清償法定孳息的義務(wù)人并無(wú)義務(wù)主動(dòng)將孳息交付給抵押權(quán)人。由于動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)之設(shè)定轉(zhuǎn)移物的占有，所以質(zhì)權(quán)人收取孳息時(shí)并不存在這個(gè)問題（本法第68條）。
4抵押物發(fā)生添附行為時(shí)的處理（《擔(dān)保法解釋》第62條）。
5抵押權(quán)及于從物與不及于從物的情形（《擔(dān)保法解釋》第63條）。
「不要混淆」
1第47、68條規(guī)定的抵押權(quán)人、質(zhì)權(quán)人對(duì)孳息的收取權(quán)是一種對(duì)孳息的占有權(quán)，而非所有權(quán)，孳息所有權(quán)在抵押權(quán)人、質(zhì)權(quán)人實(shí)現(xiàn)優(yōu)先受償權(quán)之前應(yīng)仍屬于抵押人或出質(zhì)人的。
2抵押權(quán)人享有孳息收取權(quán)的期限是在抵押物被扣押之日起，而質(zhì)權(quán)人的孳息收取權(quán)無(wú)此限制。
「重點(diǎn)法條」
第四十八條 抵押人將已出租的財(cái)產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)書面告知承租人，原租賃合同繼續(xù)有效。
「相關(guān)法條」 《合同法》第229條；《擔(dān)保法解釋》第65～66條。
「意思分解」
本條之法理同《合同法》第229條規(guī)定的“買賣不破租賃”法則是相通的：
1抵押人抵押已出租財(cái)產(chǎn)的，有書面告知承租人義務(wù)。
2抵押權(quán)之設(shè)定，不影響原租賃合同之效力。
3將來(lái)實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)，若在租賃合同尚未期滿，承租人在同等條件下有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。
「不要混淆」
1《擔(dān)保法解釋》第65條是對(duì)“抵押不破租賃”法則的進(jìn)一步規(guī)定，但第66政法英杰條則規(guī)定的是相反情形：先抵押后出租的，租賃合同對(duì)受讓人不具拘束力（第1款）。
2注意《擔(dān)保法解釋》第66條第2款的賠償責(zé)任規(guī)定。
3特別注意本條與《擔(dān)保法解釋》第66條中均使用“書面通知”一詞。與第49條及《擔(dān)保法解釋》第67條中的用詞有區(qū)別。
「重點(diǎn)法條」
第四十條 訂立抵押合同時(shí)，抵押權(quán)人和抵押人在合同中不得約定在債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時(shí)，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有。
「相關(guān)法條」 本法第66條；《擔(dān)保法解釋》第57條。
「意思分解」
1無(wú)論是抵押權(quán)還是質(zhì)押權(quán)，均禁止“流質(zhì)”。抵押權(quán)與質(zhì)押權(quán)都是對(duì)標(biāo)的物的優(yōu)先受償權(quán)，其權(quán)利核心在于價(jià)值權(quán)的實(shí)現(xiàn)，故規(guī)定有徑直取得標(biāo)的物所有權(quán)的“流質(zhì)”條款無(wú)效。
2依《擔(dān)保法解釋》第57條，抵押權(quán)人與抵押人在債務(wù)履行期屆滿后協(xié)議以抵押物折價(jià)給抵押權(quán)人取得時(shí)，只要不損害后序其他債權(quán)人的利益，是允許的，該情形不屬于“流質(zhì)”。
「不要混淆」
應(yīng)注意，流質(zhì)的核心特征在于實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)，未經(jīng)市場(chǎng)定價(jià)即將抵押物所有權(quán)歸抵押權(quán)人所有，故有別于抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的一種常見方式——折價(jià)。如甲有汽車一輛抵押給乙，擔(dān)保債權(quán)15萬(wàn)元。但到期甲不能還債，甲、乙協(xié)商，以該汽車作價(jià)15萬(wàn)元給乙，可否？當(dāng)然可以。又如，在上例中，甲委托某拍賣行拍賣汽車，乙能否作為競(jìng)買人參加拍買？當(dāng)然可以。換而言之，在抵政法英杰押物拍賣、變賣、折價(jià)時(shí)，抵押權(quán)人有權(quán)利作為一個(gè)普通買受人的身份出現(xiàn)以參加競(jìng)買等買受活動(dòng)。
「重點(diǎn)法條」
第四十一條 當(dāng)事人以本法第四十二條規(guī)定的財(cái)產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。
第四十三條 當(dāng)事人以其他財(cái)產(chǎn)抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效。
當(dāng)事人未辦理抵押物登記的，不得對(duì)抗第三人。當(dāng)事人辦理抵押物登記的，登記部門為抵押人所在地的公證部門。
「相關(guān)法條」 本法第42條；《擔(dān)保法解釋》第49、58～60條。
「意思分解」
以上兩條是理解我國(guó)抵押權(quán)制度的最關(guān)鍵法條。
1我國(guó)《擔(dān)保法》對(duì)抵押物登記效力區(qū)分了兩種情況：
（1）必須辦理抵押物登記，抵押登記是抵押合同的生效要件（必須辦理抵押物登記的財(cái)產(chǎn)種類規(guī)定在第42條，考生應(yīng)予一一識(shí)記）。第41條用了“應(yīng)當(dāng)”一詞，即如不進(jìn)行登記，抵押合同就不生效，抵押權(quán)也就當(dāng)然不能成立。因而，登記實(shí)際上是抵押權(quán)成立的條件，換而言之，登記是抵押權(quán)設(shè)立的必須程序和必要條件。
（2）可以辦理登記，登記是抵押權(quán)對(duì)抗第三人的條件。當(dāng)事人以第42條以外的財(cái)產(chǎn)抵押的，可以辦理抵押登記，也可以不辦理抵押登記。是否辦理抵押登記完全由當(dāng)事人自愿決定，抵押登記也不是抵押合同生效的條件，抵押合同自簽訂之日起生效。但是，當(dāng)事人未辦理抵押登記的，不得對(duì)抗第三人。換而言之，抵押登記具有對(duì)抗第三人的效力。
2我國(guó)其他一些法律對(duì)抵押登記的效力作了不同于《擔(dān)保法》第41條的規(guī)定，如《海商法》第13條規(guī)定：“設(shè)立船舶抵押權(quán)，由抵押權(quán)人和抵押人共同向船舶登記機(jī)關(guān)辦理抵押權(quán)登記；未經(jīng)登記的，不得對(duì)抗第三人。”《民用航空法》第16條也有類似規(guī)定。依《擔(dān)保法》第95條之規(guī)定，對(duì)船舶抵押權(quán)、民用航空器材抵押權(quán)的登記效力的認(rèn)定上，應(yīng)依《海商法》和《民用航空法》的特別法規(guī)定。
3對(duì)于第41條規(guī)定，學(xué)界多認(rèn)為缺乏科學(xué)性。依物權(quán)法原理，抵押物登記不同于抵押合同登記，抵押物登記應(yīng)為抵押權(quán)的公示要件而非成立要件。第41條將抵押物登記作為抵押合同的生效要件嚴(yán)重不妥。因?yàn)檗k理抵押物登記時(shí)，當(dāng)事人必須提交抵押合同，而此時(shí)的抵押合同依第41條尚未生效，以一個(gè)尚未生效的合同作為登記的依據(jù)之一，于邏輯不通。因此學(xué)者多主張，以抵押物登記為抵押權(quán)的對(duì)抗要件，而非成立要件。依這種觀點(diǎn)，抵押登記與否不應(yīng)影響抵押合同的效力，抵押合同應(yīng)自當(dāng)事人簽字蓋章之日起成立生效，抵押物登記屬于物權(quán)登記之一種，具有公示的作用，未經(jīng)登記的抵押權(quán)只在當(dāng)事人之間發(fā)生效力，而不具有對(duì)抗第三人的效力，而已經(jīng)登記的抵押權(quán)則具有對(duì)抗第三人的效力。
總之，讀者應(yīng)對(duì)第41條規(guī)定的不科學(xué)性有一定了解，以免引起物權(quán)理論上的混亂。
「不要混淆」
1一定要注意第41條和第43條規(guī)定的區(qū)別。
2注意《擔(dān)保法解釋》第58條的內(nèi)容：當(dāng)事人同一天在不同的法定登記部門登記的，視為順序相同。
3應(yīng)當(dāng)注意，《擔(dān)保法解釋》第49條變相減弱了《擔(dān)保法》第41條的僵硬性。因?yàn)榧词刮崔k理登記手續(xù)，但只要在一審法庭辯論終結(jié)前補(bǔ)辦了登記手續(xù)，還可以認(rèn)定抵押有效。并且，該條第2款申明，不辦理抵押物登記手續(xù)，不得對(duì)抗第三人。
4關(guān)于抵押權(quán)的效力范圍，應(yīng)注意：
（1）所擔(dān)保的債權(quán)范圍（《擔(dān)保法》第46條）
有約定的從約定；無(wú)約定的，推定為包括：①主債權(quán)；②利息；③違約金；④損害賠償金；⑤實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)之費(fèi)用。
（2）抵押物的范圍
①是否及于從物（《擔(dān)保法解釋》第63條）：
A凡設(shè)定前，即為抵押物之從物的，及于從物；
B前種情形下，抵押物、從物分屬不同人所有的，不及于從物。
②是否及于孳息（《擔(dān)保法》第47條）：
A原則上不及于；
B例外情形及于，詳見第47條的。
③是否及于土地上的新增房屋（《擔(dān)保法》第55條）：
A不及于；
B但可將新增房屋與原抵押房產(chǎn)一同拍賣，抵押權(quán)人不得就新增房屋的賣款主張優(yōu)先受償。
「重點(diǎn)法條」
第四十七條 債務(wù)履行期屆滿，債務(wù)人不履行債務(wù)致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押權(quán)人有權(quán)收取由抵押物分離的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。抵押權(quán)人未將扣押抵押物的事實(shí)通知應(yīng)當(dāng)清償法定孳息的義務(wù)人的，抵押權(quán)
的效力不及于該孳息。
前款孳息應(yīng)當(dāng)先充抵收取孳息的費(fèi)用。
「相關(guān)法條」 本法第68條；《擔(dān)保法解釋》第62～64條。
「意思分解」
1抵押權(quán)人自抵押物被扣押之日起享有孳息收取權(quán)。依本法第68條，質(zhì)權(quán)人也有孳息收取權(quán)。
2孳息首先應(yīng)用作收取孳息的費(fèi)用，其次是主債權(quán)的利息，最后是主債權(quán)。了解《擔(dān)保法解釋》第64條的內(nèi)容。
3由于抵押權(quán)之設(shè)定并不移轉(zhuǎn)物的占有，所以抵押權(quán)人收取孳息時(shí)有義務(wù)通知應(yīng)當(dāng)清償法定孳息的義務(wù)人。否則，抵押權(quán)的效力并不及于該孳息。換而言之，此時(shí)應(yīng)當(dāng)清償法定孳息的義務(wù)人并無(wú)義務(wù)主動(dòng)將孳息交付給抵押權(quán)人。由于動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)之設(shè)定轉(zhuǎn)移物的占有，所以質(zhì)權(quán)人收取孳息時(shí)并不存在這個(gè)問題（本法第68條）。
4抵押物發(fā)生添附行為時(shí)的處理（《擔(dān)保法解釋》第62條）。
5抵押權(quán)及于從物與不及于從物的情形（《擔(dān)保法解釋》第63條）。
「不要混淆」
1第47、68條規(guī)定的抵押權(quán)人、質(zhì)權(quán)人對(duì)孳息的收取權(quán)是一種對(duì)孳息的占有權(quán)，而非所有權(quán)，孳息所有權(quán)在抵押權(quán)人、質(zhì)權(quán)人實(shí)現(xiàn)優(yōu)先受償權(quán)之前應(yīng)仍屬于抵押人或出質(zhì)人的。
2抵押權(quán)人享有孳息收取權(quán)的期限是在抵押物被扣押之日起，而質(zhì)權(quán)人的孳息收取權(quán)無(wú)此限制。
「重點(diǎn)法條」
第四十八條 抵押人將已出租的財(cái)產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)書面告知承租人，原租賃合同繼續(xù)有效。
「相關(guān)法條」 《合同法》第229條；《擔(dān)保法解釋》第65～66條。
「意思分解」
本條之法理同《合同法》第229條規(guī)定的“買賣不破租賃”法則是相通的：
1抵押人抵押已出租財(cái)產(chǎn)的，有書面告知承租人義務(wù)。
2抵押權(quán)之設(shè)定，不影響原租賃合同之效力。
3將來(lái)實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)，若在租賃合同尚未期滿，承租人在同等條件下有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。
「不要混淆」
1《擔(dān)保法解釋》第65條是對(duì)“抵押不破租賃”法則的進(jìn)一步規(guī)定，但第66政法英杰條則規(guī)定的是相反情形：先抵押后出租的，租賃合同對(duì)受讓人不具拘束力（第1款）。
2注意《擔(dān)保法解釋》第66條第2款的賠償責(zé)任規(guī)定。
3特別注意本條與《擔(dān)保法解釋》第66條中均使用“書面通知”一詞。與第49條及《擔(dān)保法解釋》第67條中的用詞有區(qū)別。