“應(yīng)試”出來的學生，眼里只有“書”沒有“事”。其實，讀書是讀“事”。尤其法律學說，很多書用很多文字在相同的話題上表達不同的看法，讀者重在了解作者說什么事，為什么要這樣說。如果讀書讀到的還是字詞句，那就太緩慢艱澀枯燥，不得要領(lǐng)。如果讀書讀出了話題以及在該話題上的種種說法，那就對了。如果那話題引起了你的興趣、那說法挑起了你的懷疑，勾著你不停地尋求正解，勾得你想發(fā)表見解，那過程就顯得輕快了。看人披著法律外衣道貌岸然說利害攸關(guān)事，有的智慧，有的固執(zhí)，有的理性，有的感性，有的保守，有的偏激，還有的和稀泥，是不是很有趣？
一、觀念篇：目的、價值、核心概念、學說
（一）了解刑法的目的
刑法學是一門人文學科，領(lǐng)悟其核心觀念是入門的捷徑。刑法目的就是核心觀念的核心，駕馭著刑法制度、學說的方向。
在罪刑法定時代，刑法即罪與罰給人的印象好像是從“法律”開始，其實不然，一切都是從生活開始。人共同經(jīng)營群體生活形成社會秩序，使人能和諧共處、相互受益。在社會中總有人要做些妨害秩序的事情，嚴重的如燒殺*擄，輕微的如侮辱、誹謗。于是人們（社會）為了捍衛(wèi)自身的利益作出反應(yīng)，在法律中使用刑罰禁止，這就產(chǎn)生了刑法。可見，刑法產(chǎn)生的第一動因是制止妨害社會秩序的行為、維護社會生活利益。如果問題到此為止，那就太簡單了。麻煩在于：犯罪由“誰”來確認、刑罰由“誰”來執(zhí)掌？表面上是國家（公共權(quán)力）以法律（公共意志）形式來確認犯罪、施加懲罰，其實是“人”。這個世界有沒有圣人我們不知道，至少掌管刑法的人是不是圣人我們不能確信。迄今為止的歷史表明“人類”有很多不好的表現(xiàn)，不僅個體之間時有侵犯，而且群體乃至國家之間也是殺伐搶掠不斷，從用牙齒、石頭打仗的時代一直發(fā)展到用弓箭、槍炮、飛機、導(dǎo)彈打仗的時代。刑法的制度史也有許多令人汗顏蒙羞的記錄，罪名有時會扣在不同政見者、不同信仰者、不同情感者的頭上，刑罰有時會成為統(tǒng)治者濫施*威的工具。當我們把刑法冠冕堂皇的裝飾層層剝?nèi)?，讓“人對人的制裁?露出來的時侯，尤其是當我們想到刑法的執(zhí)掌者有時可能竟然很愚蠢很暴虐的時候，我們就成為懷疑主義者，不得不時刻心存戒心提防濫用刑法之害?？梢?，刑法產(chǎn)生的第二個動因是防止國家、社會濫立罪名濫施刑罰侵犯公民權(quán)利。這就是刑法的目的：第一，維護社會秩序，保護公民權(quán)益免受犯罪之害；第二，保障公民權(quán)利免受刑法之害。
罪刑法定原則是現(xiàn)代刑法的基石，其理解和適用必須遵從刑法目的。為了規(guī)范人的行為減少犯罪活動，為了規(guī)范國家運用刑罰權(quán)活動防范刑罰濫用，均要求明確規(guī)定犯罪與刑罰并預(yù)先以成文法形式公布，“廣而告知”以便人民一體遵行，達到“刑期于無刑”的效果（立法預(yù)防、心理強制）。當社會以法律的名義懲治犯罪時，社會與個人的不對稱力量需要在刑法適用上采取不對稱的規(guī)則，以便維持兩個刑法目的之間的平衡，由此決定了罪刑法定原則的內(nèi)容：采用成文法、排斥習慣法；刑法只能規(guī)定“必要的”犯罪和刑罰，禁止過量、殘酷的刑罰；禁止適用事后重法但允許適用事后輕法（從舊兼從輕）；在解釋方法上，要求嚴格遵守條文詞語的普通含義解釋刑法，重視文理解釋的地位，禁止不利被告人的類推解釋。
這方面的話題，可看看《刑法的根基與哲學》（西園春夫著顧肖榮等譯），《刑法學基礎(chǔ)》（曾根威彥著，黎宏譯），《走向哲學的刑法學》陳興良著，《刑法理性論》（張志輝著）。另外，《人類死刑大觀》（馬丁·莫內(nèi)斯蒂埃著袁筱一等譯）展示的“為了懲罰和誅滅惡人而形成的極刑方式”極具感性沖擊力，令人對刑法懷有戒心。
（二）了解“話題”和價值傾向
刑法是規(guī)定犯罪、刑事責任和刑罰的法律?？梢姟胺缸铩へ熑巍ば塘P”是刑法學核心話題。罪刑法定原則只給它們解決了制度基礎(chǔ)，沒有解決某行為之所以應(yīng)當被規(guī)定為犯罪并應(yīng)當受罰的“內(nèi)容”。每位刑法專家以及其他法律職業(yè)者面對既存刑法體制、學說自然會時刻反思：什么應(yīng)當作為犯罪？現(xiàn)行刑法中這種那種犯罪是不是真的都危害社會生活利益、值得處罰？什么樣的東西可以作為刑罰？現(xiàn)行刑法中這種那種刑罰是不是真的合理？懲罰犯罪為了什么？我們有沒有迷失方向？這類終極標準只能從法律之外的生活中尋求。生活變化了，它們也隨之改變，人們會用新標準去改善刑法制度和學說。學說闡釋這些話題形成“犯罪本質(zhì)論”、“刑罰目的論”、“責任本質(zhì)論”。對犯罪可解析出以下要素：“人·意思·行為·結(jié)果”。人，即“犯罪的主體”；意思，即做某事的心理態(tài)度；行為，即人的舉止；結(jié)果，即行為對外界所生之影響。
1.不變的話題、價值和可變的刑法學說（觀點）
不變的話題：“人·意思·行為·結(jié)果”。如果上升一個層面則是：刑法目的·犯罪·刑罰·責任的本質(zhì)（內(nèi)容）。
不變的價值：秩序·自由·安穩(wěn)·公正·功利。
在讀書時，初學者如果能定位作者該段文字是討論什么話題的，就算抓住要領(lǐng)了；如能了解該作者在該話題上的觀點和傾向（立場）就算得其要領(lǐng)了；如進一步了解到該作者在該話題采取該觀點、價值傾向?qū)π谭ㄖ贫?、解釋甚至個案的定罪處罰產(chǎn)生何等的影響，那就算深得要領(lǐng)了。比如“未遂”的可罰性，民事侵權(quán)以存在損害事實為構(gòu)成要件，在“人·意思·行為·結(jié)果”的要素中，控制到事實上發(fā)生“結(jié)果”。如果刑法采取這種觀念，則未遂制度沒有存在根據(jù)?？紤]到刑法規(guī)制的行為“性質(zhì)”惡劣，所以還是要處罰未遂，這時把犯罪根據(jù)設(shè)定在結(jié)果發(fā)生或“結(jié)果可能發(fā)生”（危險）上。對未遂，有的采取“選擇”可罰，有的采取“普遍”可罰，反映出對“結(jié)果”重視的程度?！拔此臁钡目闪P范圍，有“具體危險說”、“抽象危險說”和“主觀說”。具體危險說主張，只有具有侵害結(jié)果現(xiàn)實可能性的未遂才應(yīng)處罰，據(jù)此對“不能犯”不應(yīng)按照未遂犯處罰。抽象危險說主張，只有具有侵害結(jié)果抽象可能性的未遂才應(yīng)處罰，因此對不能犯要區(qū)分絕對不能與相對不能，確定犯罪性。主觀說主張，有犯罪的意思和相應(yīng)的行為就可罰，把犯罪的根據(jù)放到通過行為表現(xiàn)出的“犯罪意思”上，據(jù)此即使迷信犯或愚昧犯也不排除可罰性只是例外不罰。這背后可能包含著作者自認為或被認為：①以結(jié)果為中心，犯罪圈的擴大與收縮，甚至拋棄結(jié)果中心推前至行為及其意思；②重視事前干預(yù)還是事后問責；③重視法規(guī)對人的指引還是保護法益的完好狀態(tài)；④重視社會秩序還是個人自由。歸根到底，刑法干預(yù)的合理分寸在何處？在此基礎(chǔ)上，如果還能了解一點該作者所處的時代背景、當時的社會問題和流行思潮、個人成長經(jīng)歷、學術(shù)師承，那就有點專業(yè)味道了。
2.傳統(tǒng)學說：法益侵害→結(jié)果→行為→意思→人。
傳統(tǒng)學說認為犯罪本質(zhì)是對“權(quán)利”或“法益”的侵害。憑直觀可知，刑法中各種犯罪如盜竊罪、搶劫罪等有害；深入分析可知，國家通過法律把某個東西當作犯罪懲罰的根源也是認為那東西有害。有害是犯罪的本質(zhì)內(nèi)容，現(xiàn)在看來道理很簡單幾乎是不證自明的?？墒牵瑲v就曾經(jīng)發(fā)生過把持不同信仰、不同觀念當作罪惡懲罰的蠢事，也曾發(fā)生過把并無大礙的行為（比如人與獸交）當作犯罪懲罰的事情?？梢娬J識并信守犯罪應(yīng)包含“有害性”內(nèi)容并不簡單。學者們因為曾經(jīng)發(fā)生過這類蠢事為了將來不再發(fā)生這類蠢事，力圖證明犯罪必須“有害”的觀念并使之成為信條，成為傳統(tǒng)的犯罪本質(zhì)觀。
基于這種本質(zhì)觀，評價犯罪的重點在行為所生之外部影響（結(jié)果），犯罪之所以成為犯罪在于其侵害法益的結(jié)果應(yīng)予否定（結(jié)果無價值）；評價犯罪的順序是逆向的，即由侵害法益而追及結(jié)果→行為→意思→人。當把“人·意思”劃為犯罪主觀要素、“行為·結(jié)果”劃為客觀要素時，該學說具有重視客觀的傾向。刑法究竟該“事先干預(yù)”人的意志使其避免犯罪？還是在侵害法益事實發(fā)生后進行“事后問責”？該學說重視“事后問責”。犯罪的自然順序是：人→意思→行為→結(jié)果。該說把握的犯罪界限直至行為“造成侵害或威脅法益的效果”，比較靠后。
關(guān)于責任，傳統(tǒng)學說認為，人出于故意、過失的心理意思而實施行為侵害法益，就應(yīng)當對自己的行為及其結(jié)果承擔責任。在“人·意思·行為·結(jié)果”的要素中，“意思”是將客觀的行為及其結(jié)果歸責于行為人的主觀根據(jù)（心理責任論）。人基于道德規(guī)則“本人必須接受自己對別人做的事情”，對自己行為及其后果承擔責任（道義責任論）。刑罰的目的建立在公正基礎(chǔ)上，讓罪行受到應(yīng)得懲罰（報應(yīng)主義），把罪犯給別人的東西（侵害）還給罪犯。罪刑相適應(yīng)主要是指刑罰的輕重與“意思·行為·結(jié)果”的輕重相稱。此說的傾向是“對事不對人”，在“人·意思·行為·結(jié)果”的要素中，不重視“人”的因素。當時沒有考察到人的因素，只是把人想象為“理性人”（自由意志）。當研究犯罪人發(fā)現(xiàn)他們各色各樣往往異于常人時，這種觀念受到劇烈沖擊。
3.新學說：規(guī)范違反說：命令規(guī)范→人→意思→行為→結(jié)果→評價規(guī)范
新學說認為，犯罪的本質(zhì)是違反規(guī)范?！耙?guī)范”簡單說就是規(guī)則、規(guī)矩。人的權(quán)利只有在眾人（社會）循規(guī)矩有序和諧運行時，即處在“有秩序”狀態(tài)中才能真正成為可享受的利益。這種法秩序狀態(tài)中的利益，即法益。權(quán)利·利益·規(guī)范·秩序·法益的關(guān)系是：人的權(quán)利是與生俱來的，比如各人生命、健康、財產(chǎn)權(quán)，人享用權(quán)利是利益（好處）。但是，生活在人群（社會）中，各人的權(quán)利、利益若得不到他人的尊重則沒有保障，于是需要規(guī)矩（規(guī)范）來維護。若人人循規(guī)蹈矩，則各人的權(quán)利處在和諧有序的享用狀態(tài)，這就是社會秩序。秩序狀態(tài)下的權(quán)利享用，不再是“自在”的權(quán)益而是“自為”的權(quán)益即法保障的權(quán)益，稱法益或法權(quán)。規(guī)范在兩方面發(fā)揮作用，其一，對“事”提供了評判對錯的標準（評價規(guī)范），衡量某人做的“某事合不合規(guī)矩”；其二，對“人”發(fā)出指令：請循規(guī)蹈矩（命令規(guī)范）！當某人做出不合規(guī)矩的事時，針對該“人”責問為何不守規(guī)矩！若該人能守規(guī)矩（有期待可能性）而不守，則應(yīng)當對自己的犯規(guī)行為承擔責任（規(guī)范責任說）。
按照規(guī)范說，罪責的評價重心略有變化。偏重“結(jié)果”的觀念被改變，認為刑法對犯罪的否定不單集中在結(jié)果上也應(yīng)體現(xiàn)在行為上（行為無價說），轉(zhuǎn)向重視行為自身的反規(guī)范性。故意、過失心理是責任根據(jù)的說法被改變，強調(diào)人拒不服從規(guī)范的態(tài)度是歸責根據(jù)，故意、過失心理只是認定人的抗拒規(guī)范態(tài)度的心理事實根據(jù)。與傳統(tǒng)觀念相比較，在“人·意思·行為·結(jié)果”的要素中，規(guī)范說對罪責的評價重心略微前移，違法評價推及行為、責任評價推及人的（拒絕服從規(guī)范的）態(tài)度，甚至推及人格（人格責任）。重視評價人的不合規(guī)矩的“行為”和人的不守規(guī)矩的“態(tài)度”。這既動搖了“事后問責”的傳統(tǒng)觀念，也為刑法干預(yù)人的活動往前推移提供了理論依據(jù)。
4.社會情勢與刑法
“危險時代的危險刑法”。我們所處的時代充滿危險，恐怖主義、種族、宗教沖突、環(huán)境污染，煎熬著人們脆弱的神經(jīng)?；蛟S人們期望法律采取擴張態(tài)勢約束人的行為，把評價犯罪的重心由行為所生侵害之“結(jié)果”推前到“行為包含之危險”，把待法益侵害結(jié)果發(fā)生事后問責的刑法轉(zhuǎn)變?yōu)榉婪斗ㄒ媲趾ξｋU的刑法?！拔ｋU刑法”一語雙關(guān)：一方面，刑法把犯罪界限前移至“行為之危險”，這是大量規(guī)定“危險犯”的刑法；另一方面，危險犯刑法可能會帶來侵犯公民自由的危險。危險時代呼喚危險刑法；危險刑法包含侵犯人權(quán)的風險。這不禁又轉(zhuǎn)回到刑法的目的，如何兼顧保護社會、懲治犯罪雙重目標？“投鼠忌器”是學者討論罪責本質(zhì)（標準）不能忘記的箴言。上升到政治層面，就是個人自由主義還是家長主義的選擇。
5.刑罰目的
刑罰目的觀雖然與罪責本質(zhì)密切關(guān)聯(lián)，但它對刑法制度具有獨特的影響。報應(yīng)主義的基礎(chǔ)是公正觀念，主張因為自己的行為受懲罰、同罪同罰。預(yù)防主義的基礎(chǔ)是功利觀念，一般預(yù)防，把刑法正當性放在警戒他人上，個別預(yù)防把刑法正當性放在教育、促進犯罪人悔過自新上。極端的個別預(yù)防使罪刑相適應(yīng)變成刑罰與犯罪人個人改造的需要相適應(yīng)?！靶塘P的對象不是行為而是行為人”，表明了刑罰適用重心的變化。
6.中國學說和制度
犯罪本質(zhì)是“社會危害性”，如果繼續(xù)追問：危害了什么？回答是社會關(guān)系（客體）或法益、社會利益。關(guān)于責任，認為具有故意或過失就具有罪過責任，應(yīng)當承擔相應(yīng)的刑事責任，屬于心理責任論。關(guān)于刑罰目的，采預(yù)防主義。
中國制裁危害行為有兩個層次的法律：其一是“治安處罰法”之類的行政處罰；其二是刑法和刑罰處罰。這種法律結(jié)構(gòu)事實上造成了中國刑法上的犯罪必須具有“嚴重”危害。如果竊取財物不夠“數(shù)額較大”（500元以上），或故意傷害行為沒有造成“輕傷結(jié)果”，適用“治安處罰法”給予拘留、罰款處罰，在性質(zhì)上屬于違法行為、行政處罰，不屬于犯罪和刑罰。因為存在行政處罰這道關(guān)口，有害行為越過這道關(guān)口進入刑事處罰領(lǐng)域被當作犯罪處罰的，往往具有相當?shù)膰乐爻潭?。這種制度特點決定了在“人·意思·行為·結(jié)果”的要素中，犯罪界限被極端推后至“結(jié)果”。這體現(xiàn)在分則條文對很多犯罪特意規(guī)定程度（結(jié)果）方面要件，如“數(shù)額較大”、“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)惡劣”、“銷售額5萬元以上”、“偷逃應(yīng)繳稅額5萬元以上”、“違法所得巨大”，等等。受這類要件的限制，中國刑法的實際運作具有極端重視客觀、結(jié)果、事后問責的特點，未遂犯、幫助犯常常實際不受刑事追究。這不等于中國不存在過分追究“危險”的危險，而是把這個問題放到了行政法領(lǐng)域。刑事處罰受這個特點的制約，緩刑、管制、單科罰金刑等輕緩刑罰的適用空間被極度壓縮。不了解中國制度特色，在刑法領(lǐng)域倡導(dǎo)“非犯罪化”、“非監(jiān)禁化”、“擴大罰金刑適用取代短期自由刑”，顯得盲目。
7.小結(jié)
希望讀完上面枯燥且不嚴謹?shù)奈淖趾竽艿玫揭稽c印象：人們總是尊崇這些價值：“秩序·自由·安穩(wěn)·公正·功利·社會需求”，并喜好選擇其中一個或數(shù)個作為“立論根據(jù)”；據(jù)此在“刑法目的·犯罪·刑罰·責任”的話題上發(fā)表見解；據(jù)此見解導(dǎo)致評價罪責的重點在犯罪的“人·意思·行為·結(jié)果”要素上發(fā)生移動；即使細微的移動在說學上如同地震。
關(guān)于這方面話題不妨看看《刑法概說》（大塚仁著，馮軍譯），這本教科書有助于打下堅實的刑法學基礎(chǔ)。《刑法的精神與范疇》（曲新久著），從標題可見書的內(nèi)容是談?wù)撔谭▽W重要話題（范疇）的?！缎谭ǖ幕玖觥罚◤埫骺﹦t會告訴你同樣的話題為何有不同的說法。
二、制度篇：基本與修正、常規(guī)與非常規(guī)
（一）基本與修正
基本的犯罪構(gòu)成是由分則各“罪·刑”條款確立的。
首先，分則各“罪·刑”條款確立了“犯罪行為”的種類（行為類型）。比如，刑法第302條規(guī)定：“盜竊、侮辱尸體的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制。”據(jù)此，“盜竊、侮辱尸體”是刑法禁止的犯罪行為，其法律效果是“處3年以下有期徒刑、拘役或者管制?！庇龅健氨I竊、侮辱尸體”的事情（案件），此條是對該行為定罪處罰的基本法律依據(jù)。沒有此條，不能認為該行為是犯罪；有此條，就可認為該行為是犯罪。處罰也受此條約束，最重不能超過3年有期徒刑?？倓t許多規(guī)定，如罪刑法定原則、罪刑相適應(yīng)原則、犯罪預(yù)備、未遂、中止、共同犯罪、犯罪故意、從輕處罰、減輕處罰、免除處罰等，在處理“盜竊、侮辱尸體”事情（案件）時，均需依附、圍繞此條適用。比如，甲唆使乙盜竊他人尸體，乙實施盜竊他人尸體行為，對乙依此條定罪自無疑問，對于甲能否依此條定罪呢？就存在疑問，因為甲動口不動手，第302條禁止并懲罰“盜竊、侮辱尸體”，但不能當然推導(dǎo)禁止并懲罰其“教唆”行為。刑法“總則”第29條規(guī)定：“教唆他人犯罪的，應(yīng)當按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。……如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰?！庇写艘?guī)定，對“教唆”他人盜竊尸體的行為才獲得處罰的根據(jù)。刑法分則開列出“罪·刑”清單，只有當分則開列出“盜竊、侮辱尸體”是一種“犯罪”，該“犯罪”的“教唆”行為才具有犯罪性。對該教唆行為處罰也必須以第302條為依據(jù)。在對甲定罪判刑時，首先需引用第302條，其次引用第29條。由此可見，適用刑法條款處理具體案件時，分則各“罪·刑”條款是基本依據(jù)。于是學者就解說：分則各本條“罪·刑條款”確立的犯罪構(gòu)成是“基本的犯罪構(gòu)成”，總則有關(guān)確認犯罪行為的條款是“修正的犯罪構(gòu)成”，比如總則第29條“教唆他人犯罪”的行為，就是對分則各條“罪·刑條款”的修正。第302條經(jīng)此修正，由懲罰“盜竊、侮辱尸體”自身擴及到懲罰該行為之教唆行為。同理總則中關(guān)于“幫助犯”、“預(yù)備犯”的規(guī)定也把第302條由懲罰“盜竊、侮辱尸體”自身擴及到懲罰該罪之幫助、預(yù)備行為。
其次，分則各“罪·刑”條款確立了對“犯罪程度”處罰的基準。比如，刑法第302條規(guī)定：“盜竊、侮辱尸體的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制。”另外，刑法總則第23條規(guī)定：“已經(jīng)著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰?！备鶕?jù)此條規(guī)定對“未遂犯”比照“既遂犯”處罰，顯然“既遂犯”是“未遂犯”的處罰基準。那么“既遂犯”在那里？在分則各罪·刑條款！第302條就是其中之一。這意味著，第302條確立的就是一種（盜竊、侮辱尸體罪的）既遂犯，構(gòu)成該條之既遂犯直接適用該條之法定刑處罰。同理，總則關(guān)于預(yù)備犯、中止犯的規(guī)定，也是以分則各本條既遂犯為基準處罰的。
再次，犯罪的個數(shù)也是分則各本罪·刑條款確立的。比如，刑法第302條“盜竊、侮辱尸體的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制?！庇写艘?guī)定“盜竊、侮辱尸體”被認為是“一個”罪，無論是實施盜竊尸體行為還是侮辱尸體行為還是同時對一具尸體兼施了盜竊和侮辱行為，只接受第302條一次評價，被按照“一罪”定罪處罰。
在刑法分則與刑法總則誰“基本”這點上，本不該發(fā)生理解上的困難?？墒俏野l(fā)現(xiàn)不少初學者還會發(fā)生困難，揣測原因大概是：學習的進程是從總則到分則，總則又有那么多“基本”的內(nèi)容（其實主要是“通用”規(guī)則），先入為主，以為總則確立了基本的犯罪構(gòu)成。中外學說犯罪論結(jié)構(gòu)的差異造成的，歐陸學說犯罪論主干有三塊內(nèi)容：“犯罪構(gòu)成·違法·責任”，其“犯罪構(gòu)成”是狹義的，可直接將它指向分則各罪·刑條款中的“罪狀”，即使不懂“犯罪構(gòu)成是違法有責的定型”這樣抽象的定義，不清楚犯罪構(gòu)成“是”什么，至少能清楚犯罪構(gòu)成“在”哪里。中國學說犯罪論主干有兩塊“犯罪概念·犯罪構(gòu)成”，“犯罪構(gòu)成”是犯罪要件的“總和”，是廣義的。這種廣義犯罪構(gòu)成除了說它具有“法定性”的特征外，不能指向刑法更具體的位置。若既不懂它是什么也不知它在那里，就麻煩了。初學者往往會把犯罪構(gòu)成“客體·客觀方面·主觀方面·主體”四要件當成基本的犯罪構(gòu)成，其實這是犯罪構(gòu)成的結(jié)構(gòu)和共同內(nèi)容。對犯罪構(gòu)成作“基本·修正”的分類來自歐陸學說，其中“基本”的構(gòu)成特指特殊的構(gòu)成而非一般的構(gòu)成，引入中國學說存在體系障礙。在中國學說中這種分類究竟該放棄還是保留？先生們也很矛盾。留著它或許能幫助學生了解一點歐陸犯罪論體系重視分則各本條特殊構(gòu)成要件的思維。
不過有一點與體系無關(guān)，在處理案件、決定適用刑名時，分則各罪·刑條款當然是基本的。行為觸犯分則某罪·刑條款，是成立犯罪的前提。法官審理刑事案件找到、找準可資適用的分則罪刑條款是定罪處刑最基本的法律依據(jù)。
（二）常規(guī)與非常規(guī)
法律源于生活、遵循法理，因此法律制度的設(shè)置通常與生活·法理是一致的。以故意殺人為例，生活觀察：甲要殺死乙且將乙殺死，甲預(yù)定犯罪目標實現(xiàn)了、追求的結(jié)果發(fā)生了、一件事情做完了，犯罪既遂了。從法理（刑法學說）評價：刑法設(shè)置條文保護人的“生命”，甲非法地殺死了乙，一個人的生命被終結(jié)了，法律保護的生命權(quán)益被破壞，該罪行既遂。法律設(shè)定：刑法第232條：“故意殺人的，處死刑、無期徒刑……，”根據(jù)這樣的法律規(guī)定，故意殺人且把人殺死的，既遂，就程度而言需不折不扣承擔罪狀之后的法律效果：“處死刑、無期徒刑……”。在犯一個完整的故意殺人罪上面，生活·法理·法律一致。假如甲沒有殺死乙，則是故意殺人罪的未完成情形。
法律設(shè)置與生活·法理的一致，自然與人們的觀察、經(jīng)驗、邏輯推理一致，大約可以稱其為“常規(guī)”。因此法律設(shè)置的基本的犯罪構(gòu)成往往合乎常規(guī)并與人們的經(jīng)驗、邏輯思維吻合。初學者往往也能據(jù)此“舉一反三”，不必一一具體掌握。但是，這恰恰是初學者容易犯錯誤的地方。立法者出于多種多樣的考慮，時有“非常規(guī)”的法律設(shè)置。
例如，關(guān)于“放火”行為，刑法第114條規(guī)定“放火……危害公共安全，尚未造成嚴重后果的，處3年以上10年以下有期徒刑?！毙谭ǖ?15條規(guī)定“放火……致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑?！卑闯Ｒ?guī)理解，只需用一個條文規(guī)定懲罰一種罪行，但是刑法在這里用兩個罪·刑條款（第114條和第115條）規(guī)定同一（放火）行為的懲處，一種罪有兩個“既遂”的標準，一個是第114條的“危險”，另一個是第115條的“結(jié)果”。這導(dǎo)致放火罪的“未遂”存在兩個既遂基準。假如甲欲放火燒毀一巨型倉庫，剛剛點著即被人發(fā)覺、撲滅，究竟算是既遂還是未遂呢？若按常理推斷為未遂可能會出錯。其實這是制度設(shè)置問題，假如甲放火行為完整實現(xiàn)第114條的內(nèi)容即使尚未造成嚴重后果，適用第114條處罰，自無適用總則未遂犯規(guī)定從輕、減輕的必要。
在犯罪個數(shù)上，因為制度設(shè)置的緣故也存在大量非常規(guī)情形。按常理，一個意思·行為·結(jié)果是一罪，刑法往往也是這樣設(shè)置的，如刑法第232條規(guī)定之故意殺人罪。但是法律設(shè)置要考慮法理和政策需要，可能會與常識不一致，比如刑法第239條：犯綁架罪“……殺害被綁架人的，處死刑，并處沒收財產(chǎn)”。假如甲綁架乙作人質(zhì)，勒索到贖金之后竟然將乙殺害。按常理有綁架和故意殺人兩個行為，應(yīng)當成立綁架罪和故意殺人罪，但是，法律在此將自然觀察的兩個行為和法律上的兩個罪行設(shè)置為承擔一個法律效果（處死刑），只能視同一個罪行定罪處罰。刑法中常見把某罪行或某結(jié)果作為另一罪的加重情形，遇這類加重犯，也只能從制度設(shè)置上掌握。
假如問題到此為止，不難解決，初學者對不合常規(guī)（或不合本人經(jīng)驗、邏輯）的制度設(shè)定逐一記牢就可迎刃而解。接下去的問題是“學者”（注意是“學者”而不是“初學者”）因為自己的觀念甚至偏好不同，對制度的設(shè)置提出不同的看法（學說），比如，有學者認為，我國刑法總則對預(yù)備未遂中止的犯罪性作出了普遍的規(guī)定，它與分則各罪·刑條款組合成（預(yù)備、未遂、中止、既遂的）犯罪構(gòu)成，因此沒有必要區(qū)別出基本的犯罪構(gòu)成和修正的犯罪構(gòu)成。再比如通說認為第114條是放火罪等罪的既遂，第115條是其結(jié)果加重犯。有學者重視犯罪的結(jié)果，認為犯罪構(gòu)成的設(shè)置應(yīng)當以“結(jié)果”發(fā)生為既遂基準，據(jù)此，第115條應(yīng)是放火罪等罪的既遂，第114條是放火罪等罪“未遂犯在分則的特別規(guī)定?！边@些說法并非沒有道理，對初學者而言恐怕只有抓住本國制度設(shè)置的特點，結(jié)合刑法的基本觀念，增強自己的“定力”，分辨出不同說法的根據(jù)和偏好。
三、提高篇：常態(tài)和非常態(tài)
生活中發(fā)生的99％以上的犯罪案件都是常態(tài)的，比如甲為圖保險金謀殺乙，使用劇毒的氰化物將乙毒殺。其動機、目的、認識、行為方式、造成的結(jié)果如此普通以至于稍具常識的人就能作出與專家一致的判斷。但是偶爾也會發(fā)生一些異常的罪案，比如甲謀殺乙卻把丙誤認作乙（張冠李戴）將丙殺害，或本欲毒殺乙并購買“毒鼠強”（劇毒滅鼠藥）投放到乙的食物中，不料該滅鼠藥是假的，不可能毒殺乙?；蛘呒诪閮斶€乙的債務(wù)而投保人身意外傷害險，然后乞求乙砍斷自己的雙腿以便獲保險金償債。這類異常罪案極為罕見，甚至于超出常人的想象力，不僅給法律提出難題，也給學說提出挑戰(zhàn)。學說追求其原理的普遍適用性，能完滿說明“常態(tài)”問題是理所當然的，同時也能完滿說明“非常態(tài)”問題才能通過學說原理性、圓滿性最終測試。正因為如此，非常態(tài)的事例盡管罕見常常為學者津津樂道，占了學說很大的篇幅。這不是賣弄也不是獵奇而是學說需要通過極端事例的檢驗。
學說堅持主、客觀相一致的原理，并追求它普遍適用的意義。犯罪人在犯罪過程中主觀認識與客觀實際通常是一致的，比如，例⑴甲欲殺乙，并開槍擊中乙致乙死亡。偶爾也會出現(xiàn)意想不到的情況，比如，例⑵甲欲殺乙，誤把丙認作乙并開槍射擊致丙死亡，即發(fā)生了對象認識錯誤。值得研究的不是例⑴而是例⑵即所謂刑法上的認識錯誤的事實認識錯誤?？简瀸W說價值、立場的不在例⑴而在例⑵。關(guān)于例⑵，甲對“丙”的死亡結(jié)果該承擔何故意罪責還是過失罪責？假如是故意罪責，則成立故意殺人罪的既遂，因為甲造成了一個人（丙）的死亡結(jié)果。假如是過失罪責，則成立故意殺人罪（對乙）未遂和過失致人死亡（對丙的死亡結(jié)果）的想象競合犯，擇一重罪處斷，成立故意殺人罪未遂。學者都認可“主客觀相一致”，例⑵提出的挑戰(zhàn)是：主觀與客觀應(yīng)當一致到何種程度？例⑵中甲對“乙人”有殺害故意，對“丙人”沒有殺害的故意，若要求甲主觀認識（欲殺“乙人”）與客觀實際（殺死“丙人”）具體吻合到“乙人”還是“丙人”程度才對死亡結(jié)果承擔故意罪責，叫“具體符合”說，此說顯然對確認故意罪責提出了極為嚴格的要求。若要求甲主觀認識與客觀實際吻合到“人”的程度即應(yīng)對某“人”之死（不論是乙還是丙）承擔故意罪責，叫做“法定符合”說，因為甲實際殺害的“丙”與“乙”雖然是兩個不同的人，但他們同屬于刑法第232條故意殺人罪之“人”，在法律上是同質(zhì)的。解決這樣極端事例，可看出學說在堅持主客觀相一致原理方面的細微差異。
在共同犯罪中通常各犯罪人的認識一致，也有認識不一致的事例。這認識不一致的事例考驗承擔共犯罪責需主客觀一致到何種程度。例⑶，甲乙共謀“教訓”丙，甲其實懷有殺丙之心而乙只有傷害丙的意思，二人共同加害丙，甲乙是否成立故意殺人罪的共犯？共犯成立標準有犯罪共同說、行為共同說、部分犯罪共同說。按犯罪共同說甲乙二人不成立故意殺人罪的共同犯罪，按部分犯罪共同說則僅在故意傷害的限度內(nèi)可成立共犯；按照行為共同說則甲乙二人成立共同犯罪。我國通說采取部分犯罪共同說。例⑷，甲乙共謀盜竊丙家，甲入戶盜竊，乙放哨，甲竊取5萬元，出來后向乙謊稱只竊得1萬元，二人平分1萬元。乙是對1萬元還是5萬元承擔罪責？通說認為乙仍對5萬元承擔罪責。犯罪數(shù)額的誤認不妨害承擔故意罪責。
認定犯罪故意，不僅要求事實認識的主客觀相一致，而求也要求行為違法性認識的主客觀相一致。按常理，甲盜竊乙的財物，通常不僅對此事實有認識，而且對此事實的“是非善惡性質(zhì)”也有認識，即知道這被法律禁止。如果某學說把犯罪故意的否定評價重心放在“知其不可為而為之”上面，會更重視行為人有此“違法意識”，把它當作承擔故意罪責的本質(zhì)根據(jù)。對于甲盜竊乙的財物這樣平常事，不需要求證甲知不知道盜竊“不可為”，因為具有普通辨認控制能力的人從小受到道德教化，不言而喻知道“偷”是件“壞事”。普通人對生活中、法律上99％以上的罪行均不言而喻“知其不可為”，所以當某人觸犯刑律通常不需說明他是否意識到行為違法就可成立犯罪故意。但不等于“違法意識”不是故意罪責的必要內(nèi)容。因為現(xiàn)代社會法網(wǎng)嚴密、行為人可能會因為不知其行為違法（不可為）才觸犯法律。比如例⑸甲到非洲國家旅游從商店購買了一件象牙工藝品帶回國內(nèi)，他可能沒有意識到這是犯法的（購買或走私珍稀瀕危野生動制品罪），懲罰他似乎不近人情或過于霸道。面對這樣的極端事例，學說上就演繹出違法性意識作為故意內(nèi)容（要素）的“必要說”、“不要說”、“有違法性意識可能性說”。
主客觀一致的原理在處理行為人主客觀不一致（認識錯誤）的非常態(tài)事例中才顯現(xiàn)出作用，學者的不同觀點才顯現(xiàn)出實質(zhì)差異。同理刑法學的其他原理、制度也是在處理其他非常態(tài)情形中得到表現(xiàn)。這類非常態(tài)的情形、事例如：⑴不能犯未遂（相對于能犯未遂），⑵偶然因果關(guān)系（相對于必然因果關(guān)系），⑶不作為尤其是不真正不作為犯，（相對于作為犯）⑷想象競合犯（相對于一行為犯一罪）；⑸間接實行（相對于直接實行）；⑹教唆未遂（相對于成功教唆）；⑺間接故意（相對于直接故意）等。如果把“單個人實行一個既遂罪”看作是分則各本條制度設(shè)置的常型，那么，犯罪預(yù)備、未遂、中止、幫助、教唆、共同犯罪、數(shù)罪、結(jié)果加重、情形加重也可以看作是特別的情形，需要特別關(guān)注。
四、實務(wù)篇：職業(yè)思維和經(jīng)驗
適用法律處理案件，不僅要通曉觀念、制度、學說，還需要懂社會，了解法律職業(yè)群體的思維習慣和經(jīng)驗。
從一個判例說起。甲女在乙男（單身離異）家做保姆并照看乙4歲女兒丙。甲乙發(fā)生了兩性關(guān)系，乙許諾與同居女友丁分手娶甲。丁因覺察甲乙關(guān)系曖昧遂以乙的名義將甲解雇。甲不滿，于某日中午將丙從學校騙至其親屬處，后打公用電話以丙的安全相要挾向乙索要“補償費”2萬元。當日16時許，公安人員接群眾舉報后將甲抓獲，并在甲的帶領(lǐng)下將丙解救。甲被控綁架罪。
一審以非法拘禁罪判處有期徒刑2年，理由是甲的行為不符合綁架罪實質(zhì)特征，故依據(jù)索取不受法律保護的債務(wù)的司法解釋，以索債型非法拘禁定罪處罰?？胤綀猿终J為甲構(gòu)成綁架罪，提起抗訴。二審認為甲綁架丙作為人質(zhì)，并以此威脅乙索要“損失費”2萬元，構(gòu)成綁架罪。但鑒于犯罪情節(jié)輕微，判決免予刑事處罰。
本案難在何處呢？首先看本案定罪處罰涉及的全部法律依據(jù)：
⑴分則第239條（綁架罪）：“以勒索財物為目的綁架他人的，或者綁架他人作為人質(zhì)的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)……。
⑵分則第238條（非法拘禁罪）：非法拘禁他人的，“處3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利……為索取債務(wù)非法扣押、拘禁他人的，依照前兩款的規(guī)定處罰”。
⑶總則第63條：“犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當在法定刑以下判處刑罰。犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰?！?BR> ⑷總則第37條：“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，……?！?BR> 本案的難處在于：從法理講，甲扣丙做人質(zhì)勒索2萬元，符合第239條之“以勒索財物為目的綁架他人”的犯罪構(gòu)成，理應(yīng)承擔該條的法律效果“處10年以上有期徒刑……”。如果適用第239條處罰，同時又不適用第63條、第37條，法院對甲必須至少判處10年有期徒刑、并處罰金。從情理講，對本案甲判處10年有期徒刑實在太重，違背樸實的公平感，不合情理。一審法院為回避判刑10年，認定構(gòu)成非法拘禁罪，判刑2年。遭抗訴后，二審法院改判綁架罪，但同樣想回避判刑10年。二審法院找不到對甲可以適用第63條“減輕處罰”的事由，干脆依據(jù)第37條“免予刑事處罰”。本案起訴、審判中定罪量刑的曲折變化，反映出法理與情理的較量并且情理始終支配著案件處理結(jié)果。
不過，法院的判決是否正確？哪一審法院的判決更合理，則是個令人難以確信回答的問題。如本案甲的行為到底是否符合綁架罪？涉及到綁架罪構(gòu)成要件的解釋。一審判決認定不符合其“實質(zhì)特征”，意思是僅僅“形似”。理由大概是綁架罪法定最低刑為10年以上有期徒刑，立法配置如此重刑，考慮適用的情形應(yīng)當是那些以勒索巨額財產(chǎn)為目的嚴重威脅人質(zhì)安全的行為。本案這種恩怨兒戲似的“綁架”，實則不是立法者意欲懲治的綁架罪。這種理解存在一個法律漏洞，因為照這種理解就沒有“犯罪情節(jié)輕微”的綁架罪了，這等于否定了第37條普遍適用的效力。起訴方和二審法院不接受一審判決的實質(zhì)解釋。二審判決構(gòu)成綁架罪，但認定“犯罪情節(jié)輕微”，這也不是沒有疑問的。首先，本案甲的綁架行為能否認定“情節(jié)輕微”就存在斟酌余地，一審判決不得不轉(zhuǎn)定非法拘禁罪，恐怕就是感到?jīng)]把握。輕微不輕微是個彈性的概念，但是其效果“免予刑事處罰”可是硬性的。一審法官可能認為對本案甲判2年刑比免予刑事處罰更為妥當，所以回避第37條的適用。其次，按照二審判決的思路，對本案這類綁架案件，要么處刑10年，要么免予刑事處罰，留下10年徒刑的巨大落差，怎能避免量刑畸輕畸重的結(jié)果。本案甲假如具有法定減輕情節(jié)比如自首，有一個平緩過渡的法律依據(jù)，會不會就減輕處罰而避免免予刑事處罰呢？如果這樣對被告人而言多一個法定減輕情節(jié)反倒成了壞事，得到一個減輕處罰的機會反倒因此失去免予刑事處罰的機會。與其這樣，接受一審判決對綁架的“實質(zhì)”解釋未必不是一種可以考慮的選擇。再如，處理本案各司法機關(guān)似乎都認為對甲處刑10年畸重，不近情理。但是這種認識是否符合立法精神呢？也值得推敲。刑法規(guī)定綁架罪法定最低刑為10年徒刑，立法者就是有意借此表明對綁架行為厲行禁止的態(tài)度，對本案甲的理解、寬容是否符合立法意圖？是不是婦人之仁？可見對具體案件的處理，對具體條文的解釋、適用，可能會存在多種觀點、意見。
初學者須注意，千萬不要成為懷疑主義者。即使是這樣疑難的案件、各方存在分歧，但是有兩個基本前提：其一，合情，洞察人情世故，符合人們普通的公平感；其二，合法，必須拿出定案的法律依據(jù)，一審判決根據(jù)司法解釋：“對于綁架人質(zhì)索取賭債、高利貸等不受法律保護的債務(wù)的行為以非法拘禁罪論處”，對本案按照索債型非法拘禁定罪處罰。二審判決認定被告人綁架行為符合第37條“犯罪情節(jié)輕微”的條件，免予刑事處罰。另外，刑法理論和司法實務(wù)在適用刑法處理案件已經(jīng)積累了豐富的經(jīng)驗，需要去虛心學習掌握。關(guān)于實務(wù)方面，不妨看看《刑法分則的解釋原理》（張明楷），希望你從這本書中能了解刑法目的等觀念、價值、不同的說法如何具體影響到刑法的解釋、適用。此外，司法機關(guān)發(fā)布的司法解釋或準司法解釋，凝聚了中國司法人員的智慧和經(jīng)驗，是了解中國司法實務(wù)必經(jīng)途徑，如審理盜竊案的解釋，審理搶劫案的解釋，審理搶劫、搶奪案的意見，審理走私案件的意見，審理金融犯罪案件座談會紀要，審理經(jīng)濟犯罪案件座談會紀要等。判例是推動學說、制度發(fā)展的主要源泉。建議看看刑法案例書，其中法學院校出的案例教程一類的教材，較為系統(tǒng)、平易。司法實務(wù)部門判例選集較新較深入，比如《刑事審判參考》、《人民法院案例選》。
一、觀念篇：目的、價值、核心概念、學說
（一）了解刑法的目的
刑法學是一門人文學科，領(lǐng)悟其核心觀念是入門的捷徑。刑法目的就是核心觀念的核心，駕馭著刑法制度、學說的方向。
在罪刑法定時代，刑法即罪與罰給人的印象好像是從“法律”開始，其實不然，一切都是從生活開始。人共同經(jīng)營群體生活形成社會秩序，使人能和諧共處、相互受益。在社會中總有人要做些妨害秩序的事情，嚴重的如燒殺*擄，輕微的如侮辱、誹謗。于是人們（社會）為了捍衛(wèi)自身的利益作出反應(yīng)，在法律中使用刑罰禁止，這就產(chǎn)生了刑法。可見，刑法產(chǎn)生的第一動因是制止妨害社會秩序的行為、維護社會生活利益。如果問題到此為止，那就太簡單了。麻煩在于：犯罪由“誰”來確認、刑罰由“誰”來執(zhí)掌？表面上是國家（公共權(quán)力）以法律（公共意志）形式來確認犯罪、施加懲罰，其實是“人”。這個世界有沒有圣人我們不知道，至少掌管刑法的人是不是圣人我們不能確信。迄今為止的歷史表明“人類”有很多不好的表現(xiàn)，不僅個體之間時有侵犯，而且群體乃至國家之間也是殺伐搶掠不斷，從用牙齒、石頭打仗的時代一直發(fā)展到用弓箭、槍炮、飛機、導(dǎo)彈打仗的時代。刑法的制度史也有許多令人汗顏蒙羞的記錄，罪名有時會扣在不同政見者、不同信仰者、不同情感者的頭上，刑罰有時會成為統(tǒng)治者濫施*威的工具。當我們把刑法冠冕堂皇的裝飾層層剝?nèi)?，讓“人對人的制裁?露出來的時侯，尤其是當我們想到刑法的執(zhí)掌者有時可能竟然很愚蠢很暴虐的時候，我們就成為懷疑主義者，不得不時刻心存戒心提防濫用刑法之害?？梢?，刑法產(chǎn)生的第二個動因是防止國家、社會濫立罪名濫施刑罰侵犯公民權(quán)利。這就是刑法的目的：第一，維護社會秩序，保護公民權(quán)益免受犯罪之害；第二，保障公民權(quán)利免受刑法之害。
罪刑法定原則是現(xiàn)代刑法的基石，其理解和適用必須遵從刑法目的。為了規(guī)范人的行為減少犯罪活動，為了規(guī)范國家運用刑罰權(quán)活動防范刑罰濫用，均要求明確規(guī)定犯罪與刑罰并預(yù)先以成文法形式公布，“廣而告知”以便人民一體遵行，達到“刑期于無刑”的效果（立法預(yù)防、心理強制）。當社會以法律的名義懲治犯罪時，社會與個人的不對稱力量需要在刑法適用上采取不對稱的規(guī)則，以便維持兩個刑法目的之間的平衡，由此決定了罪刑法定原則的內(nèi)容：采用成文法、排斥習慣法；刑法只能規(guī)定“必要的”犯罪和刑罰，禁止過量、殘酷的刑罰；禁止適用事后重法但允許適用事后輕法（從舊兼從輕）；在解釋方法上，要求嚴格遵守條文詞語的普通含義解釋刑法，重視文理解釋的地位，禁止不利被告人的類推解釋。
這方面的話題，可看看《刑法的根基與哲學》（西園春夫著顧肖榮等譯），《刑法學基礎(chǔ)》（曾根威彥著，黎宏譯），《走向哲學的刑法學》陳興良著，《刑法理性論》（張志輝著）。另外，《人類死刑大觀》（馬丁·莫內(nèi)斯蒂埃著袁筱一等譯）展示的“為了懲罰和誅滅惡人而形成的極刑方式”極具感性沖擊力，令人對刑法懷有戒心。
（二）了解“話題”和價值傾向
刑法是規(guī)定犯罪、刑事責任和刑罰的法律?？梢姟胺缸铩へ熑巍ば塘P”是刑法學核心話題。罪刑法定原則只給它們解決了制度基礎(chǔ)，沒有解決某行為之所以應(yīng)當被規(guī)定為犯罪并應(yīng)當受罰的“內(nèi)容”。每位刑法專家以及其他法律職業(yè)者面對既存刑法體制、學說自然會時刻反思：什么應(yīng)當作為犯罪？現(xiàn)行刑法中這種那種犯罪是不是真的都危害社會生活利益、值得處罰？什么樣的東西可以作為刑罰？現(xiàn)行刑法中這種那種刑罰是不是真的合理？懲罰犯罪為了什么？我們有沒有迷失方向？這類終極標準只能從法律之外的生活中尋求。生活變化了，它們也隨之改變，人們會用新標準去改善刑法制度和學說。學說闡釋這些話題形成“犯罪本質(zhì)論”、“刑罰目的論”、“責任本質(zhì)論”。對犯罪可解析出以下要素：“人·意思·行為·結(jié)果”。人，即“犯罪的主體”；意思，即做某事的心理態(tài)度；行為，即人的舉止；結(jié)果，即行為對外界所生之影響。
1.不變的話題、價值和可變的刑法學說（觀點）
不變的話題：“人·意思·行為·結(jié)果”。如果上升一個層面則是：刑法目的·犯罪·刑罰·責任的本質(zhì)（內(nèi)容）。
不變的價值：秩序·自由·安穩(wěn)·公正·功利。
在讀書時，初學者如果能定位作者該段文字是討論什么話題的，就算抓住要領(lǐng)了；如能了解該作者在該話題上的觀點和傾向（立場）就算得其要領(lǐng)了；如進一步了解到該作者在該話題采取該觀點、價值傾向?qū)π谭ㄖ贫?、解釋甚至個案的定罪處罰產(chǎn)生何等的影響，那就算深得要領(lǐng)了。比如“未遂”的可罰性，民事侵權(quán)以存在損害事實為構(gòu)成要件，在“人·意思·行為·結(jié)果”的要素中，控制到事實上發(fā)生“結(jié)果”。如果刑法采取這種觀念，則未遂制度沒有存在根據(jù)?？紤]到刑法規(guī)制的行為“性質(zhì)”惡劣，所以還是要處罰未遂，這時把犯罪根據(jù)設(shè)定在結(jié)果發(fā)生或“結(jié)果可能發(fā)生”（危險）上。對未遂，有的采取“選擇”可罰，有的采取“普遍”可罰，反映出對“結(jié)果”重視的程度?！拔此臁钡目闪P范圍，有“具體危險說”、“抽象危險說”和“主觀說”。具體危險說主張，只有具有侵害結(jié)果現(xiàn)實可能性的未遂才應(yīng)處罰，據(jù)此對“不能犯”不應(yīng)按照未遂犯處罰。抽象危險說主張，只有具有侵害結(jié)果抽象可能性的未遂才應(yīng)處罰，因此對不能犯要區(qū)分絕對不能與相對不能，確定犯罪性。主觀說主張，有犯罪的意思和相應(yīng)的行為就可罰，把犯罪的根據(jù)放到通過行為表現(xiàn)出的“犯罪意思”上，據(jù)此即使迷信犯或愚昧犯也不排除可罰性只是例外不罰。這背后可能包含著作者自認為或被認為：①以結(jié)果為中心，犯罪圈的擴大與收縮，甚至拋棄結(jié)果中心推前至行為及其意思；②重視事前干預(yù)還是事后問責；③重視法規(guī)對人的指引還是保護法益的完好狀態(tài)；④重視社會秩序還是個人自由。歸根到底，刑法干預(yù)的合理分寸在何處？在此基礎(chǔ)上，如果還能了解一點該作者所處的時代背景、當時的社會問題和流行思潮、個人成長經(jīng)歷、學術(shù)師承，那就有點專業(yè)味道了。
2.傳統(tǒng)學說：法益侵害→結(jié)果→行為→意思→人。
傳統(tǒng)學說認為犯罪本質(zhì)是對“權(quán)利”或“法益”的侵害。憑直觀可知，刑法中各種犯罪如盜竊罪、搶劫罪等有害；深入分析可知，國家通過法律把某個東西當作犯罪懲罰的根源也是認為那東西有害。有害是犯罪的本質(zhì)內(nèi)容，現(xiàn)在看來道理很簡單幾乎是不證自明的?？墒牵瑲v就曾經(jīng)發(fā)生過把持不同信仰、不同觀念當作罪惡懲罰的蠢事，也曾發(fā)生過把并無大礙的行為（比如人與獸交）當作犯罪懲罰的事情?？梢娬J識并信守犯罪應(yīng)包含“有害性”內(nèi)容并不簡單。學者們因為曾經(jīng)發(fā)生過這類蠢事為了將來不再發(fā)生這類蠢事，力圖證明犯罪必須“有害”的觀念并使之成為信條，成為傳統(tǒng)的犯罪本質(zhì)觀。
基于這種本質(zhì)觀，評價犯罪的重點在行為所生之外部影響（結(jié)果），犯罪之所以成為犯罪在于其侵害法益的結(jié)果應(yīng)予否定（結(jié)果無價值）；評價犯罪的順序是逆向的，即由侵害法益而追及結(jié)果→行為→意思→人。當把“人·意思”劃為犯罪主觀要素、“行為·結(jié)果”劃為客觀要素時，該學說具有重視客觀的傾向。刑法究竟該“事先干預(yù)”人的意志使其避免犯罪？還是在侵害法益事實發(fā)生后進行“事后問責”？該學說重視“事后問責”。犯罪的自然順序是：人→意思→行為→結(jié)果。該說把握的犯罪界限直至行為“造成侵害或威脅法益的效果”，比較靠后。
關(guān)于責任，傳統(tǒng)學說認為，人出于故意、過失的心理意思而實施行為侵害法益，就應(yīng)當對自己的行為及其結(jié)果承擔責任。在“人·意思·行為·結(jié)果”的要素中，“意思”是將客觀的行為及其結(jié)果歸責于行為人的主觀根據(jù)（心理責任論）。人基于道德規(guī)則“本人必須接受自己對別人做的事情”，對自己行為及其后果承擔責任（道義責任論）。刑罰的目的建立在公正基礎(chǔ)上，讓罪行受到應(yīng)得懲罰（報應(yīng)主義），把罪犯給別人的東西（侵害）還給罪犯。罪刑相適應(yīng)主要是指刑罰的輕重與“意思·行為·結(jié)果”的輕重相稱。此說的傾向是“對事不對人”，在“人·意思·行為·結(jié)果”的要素中，不重視“人”的因素。當時沒有考察到人的因素，只是把人想象為“理性人”（自由意志）。當研究犯罪人發(fā)現(xiàn)他們各色各樣往往異于常人時，這種觀念受到劇烈沖擊。
3.新學說：規(guī)范違反說：命令規(guī)范→人→意思→行為→結(jié)果→評價規(guī)范
新學說認為，犯罪的本質(zhì)是違反規(guī)范?！耙?guī)范”簡單說就是規(guī)則、規(guī)矩。人的權(quán)利只有在眾人（社會）循規(guī)矩有序和諧運行時，即處在“有秩序”狀態(tài)中才能真正成為可享受的利益。這種法秩序狀態(tài)中的利益，即法益。權(quán)利·利益·規(guī)范·秩序·法益的關(guān)系是：人的權(quán)利是與生俱來的，比如各人生命、健康、財產(chǎn)權(quán)，人享用權(quán)利是利益（好處）。但是，生活在人群（社會）中，各人的權(quán)利、利益若得不到他人的尊重則沒有保障，于是需要規(guī)矩（規(guī)范）來維護。若人人循規(guī)蹈矩，則各人的權(quán)利處在和諧有序的享用狀態(tài)，這就是社會秩序。秩序狀態(tài)下的權(quán)利享用，不再是“自在”的權(quán)益而是“自為”的權(quán)益即法保障的權(quán)益，稱法益或法權(quán)。規(guī)范在兩方面發(fā)揮作用，其一，對“事”提供了評判對錯的標準（評價規(guī)范），衡量某人做的“某事合不合規(guī)矩”；其二，對“人”發(fā)出指令：請循規(guī)蹈矩（命令規(guī)范）！當某人做出不合規(guī)矩的事時，針對該“人”責問為何不守規(guī)矩！若該人能守規(guī)矩（有期待可能性）而不守，則應(yīng)當對自己的犯規(guī)行為承擔責任（規(guī)范責任說）。
按照規(guī)范說，罪責的評價重心略有變化。偏重“結(jié)果”的觀念被改變，認為刑法對犯罪的否定不單集中在結(jié)果上也應(yīng)體現(xiàn)在行為上（行為無價說），轉(zhuǎn)向重視行為自身的反規(guī)范性。故意、過失心理是責任根據(jù)的說法被改變，強調(diào)人拒不服從規(guī)范的態(tài)度是歸責根據(jù)，故意、過失心理只是認定人的抗拒規(guī)范態(tài)度的心理事實根據(jù)。與傳統(tǒng)觀念相比較，在“人·意思·行為·結(jié)果”的要素中，規(guī)范說對罪責的評價重心略微前移，違法評價推及行為、責任評價推及人的（拒絕服從規(guī)范的）態(tài)度，甚至推及人格（人格責任）。重視評價人的不合規(guī)矩的“行為”和人的不守規(guī)矩的“態(tài)度”。這既動搖了“事后問責”的傳統(tǒng)觀念，也為刑法干預(yù)人的活動往前推移提供了理論依據(jù)。
4.社會情勢與刑法
“危險時代的危險刑法”。我們所處的時代充滿危險，恐怖主義、種族、宗教沖突、環(huán)境污染，煎熬著人們脆弱的神經(jīng)?；蛟S人們期望法律采取擴張態(tài)勢約束人的行為，把評價犯罪的重心由行為所生侵害之“結(jié)果”推前到“行為包含之危險”，把待法益侵害結(jié)果發(fā)生事后問責的刑法轉(zhuǎn)變?yōu)榉婪斗ㄒ媲趾ξｋU的刑法?！拔ｋU刑法”一語雙關(guān)：一方面，刑法把犯罪界限前移至“行為之危險”，這是大量規(guī)定“危險犯”的刑法；另一方面，危險犯刑法可能會帶來侵犯公民自由的危險。危險時代呼喚危險刑法；危險刑法包含侵犯人權(quán)的風險。這不禁又轉(zhuǎn)回到刑法的目的，如何兼顧保護社會、懲治犯罪雙重目標？“投鼠忌器”是學者討論罪責本質(zhì)（標準）不能忘記的箴言。上升到政治層面，就是個人自由主義還是家長主義的選擇。
5.刑罰目的
刑罰目的觀雖然與罪責本質(zhì)密切關(guān)聯(lián)，但它對刑法制度具有獨特的影響。報應(yīng)主義的基礎(chǔ)是公正觀念，主張因為自己的行為受懲罰、同罪同罰。預(yù)防主義的基礎(chǔ)是功利觀念，一般預(yù)防，把刑法正當性放在警戒他人上，個別預(yù)防把刑法正當性放在教育、促進犯罪人悔過自新上。極端的個別預(yù)防使罪刑相適應(yīng)變成刑罰與犯罪人個人改造的需要相適應(yīng)?！靶塘P的對象不是行為而是行為人”，表明了刑罰適用重心的變化。
6.中國學說和制度
犯罪本質(zhì)是“社會危害性”，如果繼續(xù)追問：危害了什么？回答是社會關(guān)系（客體）或法益、社會利益。關(guān)于責任，認為具有故意或過失就具有罪過責任，應(yīng)當承擔相應(yīng)的刑事責任，屬于心理責任論。關(guān)于刑罰目的，采預(yù)防主義。
中國制裁危害行為有兩個層次的法律：其一是“治安處罰法”之類的行政處罰；其二是刑法和刑罰處罰。這種法律結(jié)構(gòu)事實上造成了中國刑法上的犯罪必須具有“嚴重”危害。如果竊取財物不夠“數(shù)額較大”（500元以上），或故意傷害行為沒有造成“輕傷結(jié)果”，適用“治安處罰法”給予拘留、罰款處罰，在性質(zhì)上屬于違法行為、行政處罰，不屬于犯罪和刑罰。因為存在行政處罰這道關(guān)口，有害行為越過這道關(guān)口進入刑事處罰領(lǐng)域被當作犯罪處罰的，往往具有相當?shù)膰乐爻潭?。這種制度特點決定了在“人·意思·行為·結(jié)果”的要素中，犯罪界限被極端推后至“結(jié)果”。這體現(xiàn)在分則條文對很多犯罪特意規(guī)定程度（結(jié)果）方面要件，如“數(shù)額較大”、“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)惡劣”、“銷售額5萬元以上”、“偷逃應(yīng)繳稅額5萬元以上”、“違法所得巨大”，等等。受這類要件的限制，中國刑法的實際運作具有極端重視客觀、結(jié)果、事后問責的特點，未遂犯、幫助犯常常實際不受刑事追究。這不等于中國不存在過分追究“危險”的危險，而是把這個問題放到了行政法領(lǐng)域。刑事處罰受這個特點的制約，緩刑、管制、單科罰金刑等輕緩刑罰的適用空間被極度壓縮。不了解中國制度特色，在刑法領(lǐng)域倡導(dǎo)“非犯罪化”、“非監(jiān)禁化”、“擴大罰金刑適用取代短期自由刑”，顯得盲目。
7.小結(jié)
希望讀完上面枯燥且不嚴謹?shù)奈淖趾竽艿玫揭稽c印象：人們總是尊崇這些價值：“秩序·自由·安穩(wěn)·公正·功利·社會需求”，并喜好選擇其中一個或數(shù)個作為“立論根據(jù)”；據(jù)此在“刑法目的·犯罪·刑罰·責任”的話題上發(fā)表見解；據(jù)此見解導(dǎo)致評價罪責的重點在犯罪的“人·意思·行為·結(jié)果”要素上發(fā)生移動；即使細微的移動在說學上如同地震。
關(guān)于這方面話題不妨看看《刑法概說》（大塚仁著，馮軍譯），這本教科書有助于打下堅實的刑法學基礎(chǔ)。《刑法的精神與范疇》（曲新久著），從標題可見書的內(nèi)容是談?wù)撔谭▽W重要話題（范疇）的?！缎谭ǖ幕玖觥罚◤埫骺﹦t會告訴你同樣的話題為何有不同的說法。
二、制度篇：基本與修正、常規(guī)與非常規(guī)
（一）基本與修正
基本的犯罪構(gòu)成是由分則各“罪·刑”條款確立的。
首先，分則各“罪·刑”條款確立了“犯罪行為”的種類（行為類型）。比如，刑法第302條規(guī)定：“盜竊、侮辱尸體的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制。”據(jù)此，“盜竊、侮辱尸體”是刑法禁止的犯罪行為，其法律效果是“處3年以下有期徒刑、拘役或者管制?！庇龅健氨I竊、侮辱尸體”的事情（案件），此條是對該行為定罪處罰的基本法律依據(jù)。沒有此條，不能認為該行為是犯罪；有此條，就可認為該行為是犯罪。處罰也受此條約束，最重不能超過3年有期徒刑?？倓t許多規(guī)定，如罪刑法定原則、罪刑相適應(yīng)原則、犯罪預(yù)備、未遂、中止、共同犯罪、犯罪故意、從輕處罰、減輕處罰、免除處罰等，在處理“盜竊、侮辱尸體”事情（案件）時，均需依附、圍繞此條適用。比如，甲唆使乙盜竊他人尸體，乙實施盜竊他人尸體行為，對乙依此條定罪自無疑問，對于甲能否依此條定罪呢？就存在疑問，因為甲動口不動手，第302條禁止并懲罰“盜竊、侮辱尸體”，但不能當然推導(dǎo)禁止并懲罰其“教唆”行為。刑法“總則”第29條規(guī)定：“教唆他人犯罪的，應(yīng)當按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。……如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰?！庇写艘?guī)定，對“教唆”他人盜竊尸體的行為才獲得處罰的根據(jù)。刑法分則開列出“罪·刑”清單，只有當分則開列出“盜竊、侮辱尸體”是一種“犯罪”，該“犯罪”的“教唆”行為才具有犯罪性。對該教唆行為處罰也必須以第302條為依據(jù)。在對甲定罪判刑時，首先需引用第302條，其次引用第29條。由此可見，適用刑法條款處理具體案件時，分則各“罪·刑”條款是基本依據(jù)。于是學者就解說：分則各本條“罪·刑條款”確立的犯罪構(gòu)成是“基本的犯罪構(gòu)成”，總則有關(guān)確認犯罪行為的條款是“修正的犯罪構(gòu)成”，比如總則第29條“教唆他人犯罪”的行為，就是對分則各條“罪·刑條款”的修正。第302條經(jīng)此修正，由懲罰“盜竊、侮辱尸體”自身擴及到懲罰該行為之教唆行為。同理總則中關(guān)于“幫助犯”、“預(yù)備犯”的規(guī)定也把第302條由懲罰“盜竊、侮辱尸體”自身擴及到懲罰該罪之幫助、預(yù)備行為。
其次，分則各“罪·刑”條款確立了對“犯罪程度”處罰的基準。比如，刑法第302條規(guī)定：“盜竊、侮辱尸體的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制。”另外，刑法總則第23條規(guī)定：“已經(jīng)著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰?！备鶕?jù)此條規(guī)定對“未遂犯”比照“既遂犯”處罰，顯然“既遂犯”是“未遂犯”的處罰基準。那么“既遂犯”在那里？在分則各罪·刑條款！第302條就是其中之一。這意味著，第302條確立的就是一種（盜竊、侮辱尸體罪的）既遂犯，構(gòu)成該條之既遂犯直接適用該條之法定刑處罰。同理，總則關(guān)于預(yù)備犯、中止犯的規(guī)定，也是以分則各本條既遂犯為基準處罰的。
再次，犯罪的個數(shù)也是分則各本罪·刑條款確立的。比如，刑法第302條“盜竊、侮辱尸體的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制?！庇写艘?guī)定“盜竊、侮辱尸體”被認為是“一個”罪，無論是實施盜竊尸體行為還是侮辱尸體行為還是同時對一具尸體兼施了盜竊和侮辱行為，只接受第302條一次評價，被按照“一罪”定罪處罰。
在刑法分則與刑法總則誰“基本”這點上，本不該發(fā)生理解上的困難?？墒俏野l(fā)現(xiàn)不少初學者還會發(fā)生困難，揣測原因大概是：學習的進程是從總則到分則，總則又有那么多“基本”的內(nèi)容（其實主要是“通用”規(guī)則），先入為主，以為總則確立了基本的犯罪構(gòu)成。中外學說犯罪論結(jié)構(gòu)的差異造成的，歐陸學說犯罪論主干有三塊內(nèi)容：“犯罪構(gòu)成·違法·責任”，其“犯罪構(gòu)成”是狹義的，可直接將它指向分則各罪·刑條款中的“罪狀”，即使不懂“犯罪構(gòu)成是違法有責的定型”這樣抽象的定義，不清楚犯罪構(gòu)成“是”什么，至少能清楚犯罪構(gòu)成“在”哪里。中國學說犯罪論主干有兩塊“犯罪概念·犯罪構(gòu)成”，“犯罪構(gòu)成”是犯罪要件的“總和”，是廣義的。這種廣義犯罪構(gòu)成除了說它具有“法定性”的特征外，不能指向刑法更具體的位置。若既不懂它是什么也不知它在那里，就麻煩了。初學者往往會把犯罪構(gòu)成“客體·客觀方面·主觀方面·主體”四要件當成基本的犯罪構(gòu)成，其實這是犯罪構(gòu)成的結(jié)構(gòu)和共同內(nèi)容。對犯罪構(gòu)成作“基本·修正”的分類來自歐陸學說，其中“基本”的構(gòu)成特指特殊的構(gòu)成而非一般的構(gòu)成，引入中國學說存在體系障礙。在中國學說中這種分類究竟該放棄還是保留？先生們也很矛盾。留著它或許能幫助學生了解一點歐陸犯罪論體系重視分則各本條特殊構(gòu)成要件的思維。
不過有一點與體系無關(guān)，在處理案件、決定適用刑名時，分則各罪·刑條款當然是基本的。行為觸犯分則某罪·刑條款，是成立犯罪的前提。法官審理刑事案件找到、找準可資適用的分則罪刑條款是定罪處刑最基本的法律依據(jù)。
（二）常規(guī)與非常規(guī)
法律源于生活、遵循法理，因此法律制度的設(shè)置通常與生活·法理是一致的。以故意殺人為例，生活觀察：甲要殺死乙且將乙殺死，甲預(yù)定犯罪目標實現(xiàn)了、追求的結(jié)果發(fā)生了、一件事情做完了，犯罪既遂了。從法理（刑法學說）評價：刑法設(shè)置條文保護人的“生命”，甲非法地殺死了乙，一個人的生命被終結(jié)了，法律保護的生命權(quán)益被破壞，該罪行既遂。法律設(shè)定：刑法第232條：“故意殺人的，處死刑、無期徒刑……，”根據(jù)這樣的法律規(guī)定，故意殺人且把人殺死的，既遂，就程度而言需不折不扣承擔罪狀之后的法律效果：“處死刑、無期徒刑……”。在犯一個完整的故意殺人罪上面，生活·法理·法律一致。假如甲沒有殺死乙，則是故意殺人罪的未完成情形。
法律設(shè)置與生活·法理的一致，自然與人們的觀察、經(jīng)驗、邏輯推理一致，大約可以稱其為“常規(guī)”。因此法律設(shè)置的基本的犯罪構(gòu)成往往合乎常規(guī)并與人們的經(jīng)驗、邏輯思維吻合。初學者往往也能據(jù)此“舉一反三”，不必一一具體掌握。但是，這恰恰是初學者容易犯錯誤的地方。立法者出于多種多樣的考慮，時有“非常規(guī)”的法律設(shè)置。
例如，關(guān)于“放火”行為，刑法第114條規(guī)定“放火……危害公共安全，尚未造成嚴重后果的，處3年以上10年以下有期徒刑?！毙谭ǖ?15條規(guī)定“放火……致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑?！卑闯Ｒ?guī)理解，只需用一個條文規(guī)定懲罰一種罪行，但是刑法在這里用兩個罪·刑條款（第114條和第115條）規(guī)定同一（放火）行為的懲處，一種罪有兩個“既遂”的標準，一個是第114條的“危險”，另一個是第115條的“結(jié)果”。這導(dǎo)致放火罪的“未遂”存在兩個既遂基準。假如甲欲放火燒毀一巨型倉庫，剛剛點著即被人發(fā)覺、撲滅，究竟算是既遂還是未遂呢？若按常理推斷為未遂可能會出錯。其實這是制度設(shè)置問題，假如甲放火行為完整實現(xiàn)第114條的內(nèi)容即使尚未造成嚴重后果，適用第114條處罰，自無適用總則未遂犯規(guī)定從輕、減輕的必要。
在犯罪個數(shù)上，因為制度設(shè)置的緣故也存在大量非常規(guī)情形。按常理，一個意思·行為·結(jié)果是一罪，刑法往往也是這樣設(shè)置的，如刑法第232條規(guī)定之故意殺人罪。但是法律設(shè)置要考慮法理和政策需要，可能會與常識不一致，比如刑法第239條：犯綁架罪“……殺害被綁架人的，處死刑，并處沒收財產(chǎn)”。假如甲綁架乙作人質(zhì)，勒索到贖金之后竟然將乙殺害。按常理有綁架和故意殺人兩個行為，應(yīng)當成立綁架罪和故意殺人罪，但是，法律在此將自然觀察的兩個行為和法律上的兩個罪行設(shè)置為承擔一個法律效果（處死刑），只能視同一個罪行定罪處罰。刑法中常見把某罪行或某結(jié)果作為另一罪的加重情形，遇這類加重犯，也只能從制度設(shè)置上掌握。
假如問題到此為止，不難解決，初學者對不合常規(guī)（或不合本人經(jīng)驗、邏輯）的制度設(shè)定逐一記牢就可迎刃而解。接下去的問題是“學者”（注意是“學者”而不是“初學者”）因為自己的觀念甚至偏好不同，對制度的設(shè)置提出不同的看法（學說），比如，有學者認為，我國刑法總則對預(yù)備未遂中止的犯罪性作出了普遍的規(guī)定，它與分則各罪·刑條款組合成（預(yù)備、未遂、中止、既遂的）犯罪構(gòu)成，因此沒有必要區(qū)別出基本的犯罪構(gòu)成和修正的犯罪構(gòu)成。再比如通說認為第114條是放火罪等罪的既遂，第115條是其結(jié)果加重犯。有學者重視犯罪的結(jié)果，認為犯罪構(gòu)成的設(shè)置應(yīng)當以“結(jié)果”發(fā)生為既遂基準，據(jù)此，第115條應(yīng)是放火罪等罪的既遂，第114條是放火罪等罪“未遂犯在分則的特別規(guī)定?！边@些說法并非沒有道理，對初學者而言恐怕只有抓住本國制度設(shè)置的特點，結(jié)合刑法的基本觀念，增強自己的“定力”，分辨出不同說法的根據(jù)和偏好。
三、提高篇：常態(tài)和非常態(tài)
生活中發(fā)生的99％以上的犯罪案件都是常態(tài)的，比如甲為圖保險金謀殺乙，使用劇毒的氰化物將乙毒殺。其動機、目的、認識、行為方式、造成的結(jié)果如此普通以至于稍具常識的人就能作出與專家一致的判斷。但是偶爾也會發(fā)生一些異常的罪案，比如甲謀殺乙卻把丙誤認作乙（張冠李戴）將丙殺害，或本欲毒殺乙并購買“毒鼠強”（劇毒滅鼠藥）投放到乙的食物中，不料該滅鼠藥是假的，不可能毒殺乙?；蛘呒诪閮斶€乙的債務(wù)而投保人身意外傷害險，然后乞求乙砍斷自己的雙腿以便獲保險金償債。這類異常罪案極為罕見，甚至于超出常人的想象力，不僅給法律提出難題，也給學說提出挑戰(zhàn)。學說追求其原理的普遍適用性，能完滿說明“常態(tài)”問題是理所當然的，同時也能完滿說明“非常態(tài)”問題才能通過學說原理性、圓滿性最終測試。正因為如此，非常態(tài)的事例盡管罕見常常為學者津津樂道，占了學說很大的篇幅。這不是賣弄也不是獵奇而是學說需要通過極端事例的檢驗。
學說堅持主、客觀相一致的原理，并追求它普遍適用的意義。犯罪人在犯罪過程中主觀認識與客觀實際通常是一致的，比如，例⑴甲欲殺乙，并開槍擊中乙致乙死亡。偶爾也會出現(xiàn)意想不到的情況，比如，例⑵甲欲殺乙，誤把丙認作乙并開槍射擊致丙死亡，即發(fā)生了對象認識錯誤。值得研究的不是例⑴而是例⑵即所謂刑法上的認識錯誤的事實認識錯誤?？简瀸W說價值、立場的不在例⑴而在例⑵。關(guān)于例⑵，甲對“丙”的死亡結(jié)果該承擔何故意罪責還是過失罪責？假如是故意罪責，則成立故意殺人罪的既遂，因為甲造成了一個人（丙）的死亡結(jié)果。假如是過失罪責，則成立故意殺人罪（對乙）未遂和過失致人死亡（對丙的死亡結(jié)果）的想象競合犯，擇一重罪處斷，成立故意殺人罪未遂。學者都認可“主客觀相一致”，例⑵提出的挑戰(zhàn)是：主觀與客觀應(yīng)當一致到何種程度？例⑵中甲對“乙人”有殺害故意，對“丙人”沒有殺害的故意，若要求甲主觀認識（欲殺“乙人”）與客觀實際（殺死“丙人”）具體吻合到“乙人”還是“丙人”程度才對死亡結(jié)果承擔故意罪責，叫“具體符合”說，此說顯然對確認故意罪責提出了極為嚴格的要求。若要求甲主觀認識與客觀實際吻合到“人”的程度即應(yīng)對某“人”之死（不論是乙還是丙）承擔故意罪責，叫做“法定符合”說，因為甲實際殺害的“丙”與“乙”雖然是兩個不同的人，但他們同屬于刑法第232條故意殺人罪之“人”，在法律上是同質(zhì)的。解決這樣極端事例，可看出學說在堅持主客觀相一致原理方面的細微差異。
在共同犯罪中通常各犯罪人的認識一致，也有認識不一致的事例。這認識不一致的事例考驗承擔共犯罪責需主客觀一致到何種程度。例⑶，甲乙共謀“教訓”丙，甲其實懷有殺丙之心而乙只有傷害丙的意思，二人共同加害丙，甲乙是否成立故意殺人罪的共犯？共犯成立標準有犯罪共同說、行為共同說、部分犯罪共同說。按犯罪共同說甲乙二人不成立故意殺人罪的共同犯罪，按部分犯罪共同說則僅在故意傷害的限度內(nèi)可成立共犯；按照行為共同說則甲乙二人成立共同犯罪。我國通說采取部分犯罪共同說。例⑷，甲乙共謀盜竊丙家，甲入戶盜竊，乙放哨，甲竊取5萬元，出來后向乙謊稱只竊得1萬元，二人平分1萬元。乙是對1萬元還是5萬元承擔罪責？通說認為乙仍對5萬元承擔罪責。犯罪數(shù)額的誤認不妨害承擔故意罪責。
認定犯罪故意，不僅要求事實認識的主客觀相一致，而求也要求行為違法性認識的主客觀相一致。按常理，甲盜竊乙的財物，通常不僅對此事實有認識，而且對此事實的“是非善惡性質(zhì)”也有認識，即知道這被法律禁止。如果某學說把犯罪故意的否定評價重心放在“知其不可為而為之”上面，會更重視行為人有此“違法意識”，把它當作承擔故意罪責的本質(zhì)根據(jù)。對于甲盜竊乙的財物這樣平常事，不需要求證甲知不知道盜竊“不可為”，因為具有普通辨認控制能力的人從小受到道德教化，不言而喻知道“偷”是件“壞事”。普通人對生活中、法律上99％以上的罪行均不言而喻“知其不可為”，所以當某人觸犯刑律通常不需說明他是否意識到行為違法就可成立犯罪故意。但不等于“違法意識”不是故意罪責的必要內(nèi)容。因為現(xiàn)代社會法網(wǎng)嚴密、行為人可能會因為不知其行為違法（不可為）才觸犯法律。比如例⑸甲到非洲國家旅游從商店購買了一件象牙工藝品帶回國內(nèi)，他可能沒有意識到這是犯法的（購買或走私珍稀瀕危野生動制品罪），懲罰他似乎不近人情或過于霸道。面對這樣的極端事例，學說上就演繹出違法性意識作為故意內(nèi)容（要素）的“必要說”、“不要說”、“有違法性意識可能性說”。
主客觀一致的原理在處理行為人主客觀不一致（認識錯誤）的非常態(tài)事例中才顯現(xiàn)出作用，學者的不同觀點才顯現(xiàn)出實質(zhì)差異。同理刑法學的其他原理、制度也是在處理其他非常態(tài)情形中得到表現(xiàn)。這類非常態(tài)的情形、事例如：⑴不能犯未遂（相對于能犯未遂），⑵偶然因果關(guān)系（相對于必然因果關(guān)系），⑶不作為尤其是不真正不作為犯，（相對于作為犯）⑷想象競合犯（相對于一行為犯一罪）；⑸間接實行（相對于直接實行）；⑹教唆未遂（相對于成功教唆）；⑺間接故意（相對于直接故意）等。如果把“單個人實行一個既遂罪”看作是分則各本條制度設(shè)置的常型，那么，犯罪預(yù)備、未遂、中止、幫助、教唆、共同犯罪、數(shù)罪、結(jié)果加重、情形加重也可以看作是特別的情形，需要特別關(guān)注。
四、實務(wù)篇：職業(yè)思維和經(jīng)驗
適用法律處理案件，不僅要通曉觀念、制度、學說，還需要懂社會，了解法律職業(yè)群體的思維習慣和經(jīng)驗。
從一個判例說起。甲女在乙男（單身離異）家做保姆并照看乙4歲女兒丙。甲乙發(fā)生了兩性關(guān)系，乙許諾與同居女友丁分手娶甲。丁因覺察甲乙關(guān)系曖昧遂以乙的名義將甲解雇。甲不滿，于某日中午將丙從學校騙至其親屬處，后打公用電話以丙的安全相要挾向乙索要“補償費”2萬元。當日16時許，公安人員接群眾舉報后將甲抓獲，并在甲的帶領(lǐng)下將丙解救。甲被控綁架罪。
一審以非法拘禁罪判處有期徒刑2年，理由是甲的行為不符合綁架罪實質(zhì)特征，故依據(jù)索取不受法律保護的債務(wù)的司法解釋，以索債型非法拘禁定罪處罰?？胤綀猿终J為甲構(gòu)成綁架罪，提起抗訴。二審認為甲綁架丙作為人質(zhì)，并以此威脅乙索要“損失費”2萬元，構(gòu)成綁架罪。但鑒于犯罪情節(jié)輕微，判決免予刑事處罰。
本案難在何處呢？首先看本案定罪處罰涉及的全部法律依據(jù)：
⑴分則第239條（綁架罪）：“以勒索財物為目的綁架他人的，或者綁架他人作為人質(zhì)的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)……。
⑵分則第238條（非法拘禁罪）：非法拘禁他人的，“處3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利……為索取債務(wù)非法扣押、拘禁他人的，依照前兩款的規(guī)定處罰”。
⑶總則第63條：“犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當在法定刑以下判處刑罰。犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰?！?BR> ⑷總則第37條：“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，……?！?BR> 本案的難處在于：從法理講，甲扣丙做人質(zhì)勒索2萬元，符合第239條之“以勒索財物為目的綁架他人”的犯罪構(gòu)成，理應(yīng)承擔該條的法律效果“處10年以上有期徒刑……”。如果適用第239條處罰，同時又不適用第63條、第37條，法院對甲必須至少判處10年有期徒刑、并處罰金。從情理講，對本案甲判處10年有期徒刑實在太重，違背樸實的公平感，不合情理。一審法院為回避判刑10年，認定構(gòu)成非法拘禁罪，判刑2年。遭抗訴后，二審法院改判綁架罪，但同樣想回避判刑10年。二審法院找不到對甲可以適用第63條“減輕處罰”的事由，干脆依據(jù)第37條“免予刑事處罰”。本案起訴、審判中定罪量刑的曲折變化，反映出法理與情理的較量并且情理始終支配著案件處理結(jié)果。
不過，法院的判決是否正確？哪一審法院的判決更合理，則是個令人難以確信回答的問題。如本案甲的行為到底是否符合綁架罪？涉及到綁架罪構(gòu)成要件的解釋。一審判決認定不符合其“實質(zhì)特征”，意思是僅僅“形似”。理由大概是綁架罪法定最低刑為10年以上有期徒刑，立法配置如此重刑，考慮適用的情形應(yīng)當是那些以勒索巨額財產(chǎn)為目的嚴重威脅人質(zhì)安全的行為。本案這種恩怨兒戲似的“綁架”，實則不是立法者意欲懲治的綁架罪。這種理解存在一個法律漏洞，因為照這種理解就沒有“犯罪情節(jié)輕微”的綁架罪了，這等于否定了第37條普遍適用的效力。起訴方和二審法院不接受一審判決的實質(zhì)解釋。二審判決構(gòu)成綁架罪，但認定“犯罪情節(jié)輕微”，這也不是沒有疑問的。首先，本案甲的綁架行為能否認定“情節(jié)輕微”就存在斟酌余地，一審判決不得不轉(zhuǎn)定非法拘禁罪，恐怕就是感到?jīng)]把握。輕微不輕微是個彈性的概念，但是其效果“免予刑事處罰”可是硬性的。一審法官可能認為對本案甲判2年刑比免予刑事處罰更為妥當，所以回避第37條的適用。其次，按照二審判決的思路，對本案這類綁架案件，要么處刑10年，要么免予刑事處罰，留下10年徒刑的巨大落差，怎能避免量刑畸輕畸重的結(jié)果。本案甲假如具有法定減輕情節(jié)比如自首，有一個平緩過渡的法律依據(jù)，會不會就減輕處罰而避免免予刑事處罰呢？如果這樣對被告人而言多一個法定減輕情節(jié)反倒成了壞事，得到一個減輕處罰的機會反倒因此失去免予刑事處罰的機會。與其這樣，接受一審判決對綁架的“實質(zhì)”解釋未必不是一種可以考慮的選擇。再如，處理本案各司法機關(guān)似乎都認為對甲處刑10年畸重，不近情理。但是這種認識是否符合立法精神呢？也值得推敲。刑法規(guī)定綁架罪法定最低刑為10年徒刑，立法者就是有意借此表明對綁架行為厲行禁止的態(tài)度，對本案甲的理解、寬容是否符合立法意圖？是不是婦人之仁？可見對具體案件的處理，對具體條文的解釋、適用，可能會存在多種觀點、意見。
初學者須注意，千萬不要成為懷疑主義者。即使是這樣疑難的案件、各方存在分歧，但是有兩個基本前提：其一，合情，洞察人情世故，符合人們普通的公平感；其二，合法，必須拿出定案的法律依據(jù)，一審判決根據(jù)司法解釋：“對于綁架人質(zhì)索取賭債、高利貸等不受法律保護的債務(wù)的行為以非法拘禁罪論處”，對本案按照索債型非法拘禁定罪處罰。二審判決認定被告人綁架行為符合第37條“犯罪情節(jié)輕微”的條件，免予刑事處罰。另外，刑法理論和司法實務(wù)在適用刑法處理案件已經(jīng)積累了豐富的經(jīng)驗，需要去虛心學習掌握。關(guān)于實務(wù)方面，不妨看看《刑法分則的解釋原理》（張明楷），希望你從這本書中能了解刑法目的等觀念、價值、不同的說法如何具體影響到刑法的解釋、適用。此外，司法機關(guān)發(fā)布的司法解釋或準司法解釋，凝聚了中國司法人員的智慧和經(jīng)驗，是了解中國司法實務(wù)必經(jīng)途徑，如審理盜竊案的解釋，審理搶劫案的解釋，審理搶劫、搶奪案的意見，審理走私案件的意見，審理金融犯罪案件座談會紀要，審理經(jīng)濟犯罪案件座談會紀要等。判例是推動學說、制度發(fā)展的主要源泉。建議看看刑法案例書，其中法學院校出的案例教程一類的教材，較為系統(tǒng)、平易。司法實務(wù)部門判例選集較新較深入，比如《刑事審判參考》、《人民法院案例選》。