“應(yīng)試”出來的學(xué)生，眼里只有“書”沒有“事”。其實(shí)，讀書是讀“事”。尤其法律學(xué)說，很多書用很多文字在相同的話題上表達(dá)不同的看法，讀者重在了解作者說什么事，為什么要這樣說。如果讀書讀到的還是字詞句，那就太緩慢艱澀枯燥，不得要領(lǐng)。如果讀書讀出了話題以及在該話題上的種種說法，那就對(duì)了。如果那話題引起了你的興趣、那說法挑起了你的懷疑，勾著你不停地尋求正解，勾得你想發(fā)表見解，那過程就顯得輕快了?？慈伺赏庖碌烂舶度徽f利害攸關(guān)事，有的智慧，有的固執(zhí)，有的理性，有的感性，有的保守，有的偏激，還有的和稀泥，是不是很有趣？
一、觀念篇：目的、價(jià)值、核心概念、學(xué)說
（一）了解刑法的目的
刑法學(xué)是一門人文學(xué)科，領(lǐng)悟其核心觀念是入門的捷徑。刑法目的就是核心觀念的核心，駕馭著刑法制度、學(xué)說的方向。
在罪刑法定時(shí)代，刑法即罪與罰給人的印象好像是從“法律”開始，其實(shí)不然，一切都是從生活開始。人共同經(jīng)營(yíng)群體生活形成社會(huì)秩序，使人能和諧共處、相互受益。在社會(huì)中總有人要做些妨害秩序的事情，嚴(yán)重的如燒殺*擄，輕微的如侮辱、誹謗。于是人們（社會(huì)）為了捍衛(wèi)自身的利益作出反應(yīng)，在法律中使用刑罰禁止，這就產(chǎn)生了刑法?？梢?，刑法產(chǎn)生的第一動(dòng)因是制止妨害社會(huì)秩序的行為、維護(hù)社會(huì)生活利益。如果問題到此為止，那就太簡(jiǎn)單了。麻煩在于：犯罪由“誰”來確認(rèn)、刑罰由“誰”來執(zhí)掌？表面上是國(guó)家（公共權(quán)力）以法律（公共意志）形式來確認(rèn)犯罪、施加懲罰，其實(shí)是“人”。這個(gè)世界有沒有圣人我們不知道，至少掌管刑法的人是不是圣人我們不能確信。迄今為止的歷史表明“人類”有很多不好的表現(xiàn)，不僅個(gè)體之間時(shí)有侵犯，而且群體乃至國(guó)家之間也是殺伐搶掠不斷，從用牙齒、石頭打仗的時(shí)代一直發(fā)展到用弓箭、槍炮、飛機(jī)、導(dǎo)彈打仗的時(shí)代。刑法的制度史也有許多令人汗顏蒙羞的記錄，罪名有時(shí)會(huì)扣在不同政見者、不同信仰者、不同情感者的頭上，刑罰有時(shí)會(huì)成為統(tǒng)治者濫施*威的工具。當(dāng)我們把刑法冠冕堂皇的裝飾層層剝?nèi)?，讓“人?duì)人的制裁”*露出來的時(shí)侯，尤其是當(dāng)我們想到刑法的執(zhí)掌者有時(shí)可能竟然很愚蠢很暴虐的時(shí)候，我們就成為懷疑主義者，不得不時(shí)刻心存戒心提防濫用刑法之害。可見，刑法產(chǎn)生的第二個(gè)動(dòng)因是防止國(guó)家、社會(huì)濫立罪名濫施刑罰侵犯公民權(quán)利。這就是刑法的目的：第一，維護(hù)社會(huì)秩序，保護(hù)公民權(quán)益免受犯罪之害；第二，保障公民權(quán)利免受刑法之害。
罪刑法定原則是現(xiàn)代刑法的基石，其理解和適用必須遵從刑法目的。為了規(guī)范人的行為減少犯罪活動(dòng)，為了規(guī)范國(guó)家運(yùn)用刑罰權(quán)活動(dòng)防范刑罰濫用，均要求明確規(guī)定犯罪與刑罰并預(yù)先以成文法形式公布，“廣而告知”以便人民一體遵行，達(dá)到“刑期于無刑”的效果（立法預(yù)防、心理強(qiáng)制）。當(dāng)社會(huì)以法律的名義懲治犯罪時(shí)，社會(huì)與個(gè)人的不對(duì)稱力量需要在刑法適用上采取不對(duì)稱的規(guī)則，以便維持兩個(gè)刑法目的之間的平衡，由此決定了罪刑法定原則的內(nèi)容：采用成文法、排斥習(xí)慣法；刑法只能規(guī)定“必要的”犯罪和刑罰，禁止過量、殘酷的刑罰；禁止適用事后重法但允許適用事后輕法（從舊兼從輕）；在解釋方法上，要求嚴(yán)格遵守條文詞語的普通含義解釋刑法，重視文理解釋的地位，禁止不利被告人的類推解釋。
這方面的話題，可看看《刑法的根基與哲學(xué)》（西園春夫著顧肖榮等譯），《刑法學(xué)基礎(chǔ)》（曾根威彥著，黎宏譯），《走向哲學(xué)的刑法學(xué)》陳興良著，《刑法理性論》（張志輝著）。另外，《人類死刑大觀》（馬丁·莫內(nèi)斯蒂埃著袁筱一等譯）展示的“為了懲罰和誅滅惡人而形成的極刑方式”極具感性沖擊力，令人對(duì)刑法懷有戒心。
（二）了解“話題”和價(jià)值傾向
刑法是規(guī)定犯罪、刑事責(zé)任和刑罰的法律。可見“犯罪·責(zé)任·刑罰”是刑法學(xué)核心話題。罪刑法定原則只給它們解決了制度基礎(chǔ)，沒有解決某行為之所以應(yīng)當(dāng)被規(guī)定為犯罪并應(yīng)當(dāng)受罰的“內(nèi)容”。每位刑法專家以及其他法律職業(yè)者面對(duì)既存刑法體制、學(xué)說自然會(huì)時(shí)刻反思：什么應(yīng)當(dāng)作為犯罪？現(xiàn)行刑法中這種那種犯罪是不是真的都危害社會(huì)生活利益、值得處罰？什么樣的東西可以作為刑罰？現(xiàn)行刑法中這種那種刑罰是不是真的合理？懲罰犯罪為了什么？我們有沒有迷失方向？這類終極標(biāo)準(zhǔn)只能從法律之外的生活中尋求。生活變化了，它們也隨之改變，人們會(huì)用新標(biāo)準(zhǔn)去改善刑法制度和學(xué)說。學(xué)說闡釋這些話題形成“犯罪本質(zhì)論”、“刑罰目的論”、“責(zé)任本質(zhì)論”。對(duì)犯罪可解析出以下要素：“人·意思·行為·結(jié)果”。人，即“犯罪的主體”；意思，即做某事的心理態(tài)度；行為，即人的舉止；結(jié)果，即行為對(duì)外界所生之影響。
1.不變的話題、價(jià)值和可變的刑法學(xué)說（觀點(diǎn)）
不變的話題：“人·意思·行為·結(jié)果”。如果上升一個(gè)層面則是：刑法目的·犯罪·刑罰·責(zé)任的本質(zhì)（內(nèi)容）。
不變的價(jià)值：秩序·自由·安穩(wěn)·公正·功利。
在讀書時(shí)，初學(xué)者如果能定位作者該段文字是討論什么話題的，就算抓住要領(lǐng)了；如能了解該作者在該話題上的觀點(diǎn)和傾向（立場(chǎng)）就算得其要領(lǐng)了；如進(jìn)一步了解到該作者在該話題采取該觀點(diǎn)、價(jià)值傾向?qū)?huì)對(duì)刑法制度、解釋甚至個(gè)案的定罪處罰產(chǎn)生何等的影響，那就算深得要領(lǐng)了。比如“未遂”的可罰性，民事侵權(quán)以存在損害事實(shí)為構(gòu)成要件，在“人·意思·行為·結(jié)果”的要素中，控制到事實(shí)上發(fā)生“結(jié)果”。如果刑法采取這種觀念，則未遂制度沒有存在根據(jù)?？紤]到刑法規(guī)制的行為“性質(zhì)”惡劣，所以還是要處罰未遂，這時(shí)把犯罪根據(jù)設(shè)定在結(jié)果發(fā)生或“結(jié)果可能發(fā)生”（危險(xiǎn)）上。對(duì)未遂，有的采取“選擇”可罰，有的采取“普遍”可罰，反映出對(duì)“結(jié)果”重視的程度?！拔此臁钡目闪P范圍，有“具體危險(xiǎn)說”、“抽象危險(xiǎn)說”和“主觀說”。具體危險(xiǎn)說主張，只有具有侵害結(jié)果現(xiàn)實(shí)可能性的未遂才應(yīng)處罰，據(jù)此對(duì)“不能犯”不應(yīng)按照未遂犯處罰。抽象危險(xiǎn)說主張，只有具有侵害結(jié)果抽象可能性的未遂才應(yīng)處罰，因此對(duì)不能犯要區(qū)分絕對(duì)不能與相對(duì)不能，確定犯罪性。主觀說主張，有犯罪的意思和相應(yīng)的行為就可罰，把犯罪的根據(jù)放到通過行為表現(xiàn)出的“犯罪意思”上，據(jù)此即使迷信犯或愚昧犯也不排除可罰性只是例外不罰。這背后可能包含著作者自認(rèn)為或被認(rèn)為：①以結(jié)果為中心，犯罪圈的擴(kuò)大與收縮，甚至拋棄結(jié)果中心推前至行為及其意思；②重視事前干預(yù)還是事后問責(zé)；③重視法規(guī)對(duì)人的指引還是保護(hù)法益的完好狀態(tài)；④重視社會(huì)秩序還是個(gè)人自由。歸根到底，刑法干預(yù)的合理分寸在何處？在此基礎(chǔ)上，如果還能了解一點(diǎn)該作者所處的時(shí)代背景、當(dāng)時(shí)的社會(huì)問題和流行思潮、個(gè)人成長(zhǎng)經(jīng)歷、學(xué)術(shù)師承，那就有點(diǎn)專業(yè)味道了。
2.傳統(tǒng)學(xué)說：法益侵害→結(jié)果→行為→意思→人。
傳統(tǒng)學(xué)說認(rèn)為犯罪本質(zhì)是對(duì)“權(quán)利”或“法益”的侵害。憑直觀可知，刑法中各種犯罪如盜竊罪、搶劫罪等有害；深入分析可知，國(guó)家通過法律把某個(gè)東西當(dāng)作犯罪懲罰的根源也是認(rèn)為那東西有害。有害是犯罪的本質(zhì)內(nèi)容，現(xiàn)在看來道理很簡(jiǎn)單幾乎是不證自明的?？墒?，歷就曾經(jīng)發(fā)生過把持不同信仰、不同觀念當(dāng)作罪惡懲罰的蠢事，也曾發(fā)生過把并無大礙的行為（比如人與獸交）當(dāng)作犯罪懲罰的事情?？梢娬J(rèn)識(shí)并信守犯罪應(yīng)包含“有害性”內(nèi)容并不簡(jiǎn)單。學(xué)者們因?yàn)樵?jīng)發(fā)生過這類蠢事為了將來不再發(fā)生這類蠢事，力圖證明犯罪必須“有害”的觀念并使之成為信條，成為傳統(tǒng)的犯罪本質(zhì)觀。
基于這種本質(zhì)觀，評(píng)價(jià)犯罪的重點(diǎn)在行為所生之外部影響（結(jié)果），犯罪之所以成為犯罪在于其侵害法益的結(jié)果應(yīng)予否定（結(jié)果無價(jià)值）；評(píng)價(jià)犯罪的順序是逆向的，即由侵害法益而追及結(jié)果→行為→意思→人。當(dāng)把“人·意思”劃為犯罪主觀要素、“行為·結(jié)果”劃為客觀要素時(shí)，該學(xué)說具有重視客觀的傾向。刑法究竟該“事先干預(yù)”人的意志使其避免犯罪？還是在侵害法益事實(shí)發(fā)生后進(jìn)行“事后問責(zé)”？該學(xué)說重視“事后問責(zé)”。犯罪的自然順序是：人→意思→行為→結(jié)果。該說把握的犯罪界限直至行為“造成侵害或威脅法益的效果”，比較靠后。
關(guān)于責(zé)任，傳統(tǒng)學(xué)說認(rèn)為，人出于故意、過失的心理意思而實(shí)施行為侵害法益，就應(yīng)當(dāng)對(duì)自己的行為及其結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。在“人·意思·行為·結(jié)果”的要素中，“意思”是將客觀的行為及其結(jié)果歸責(zé)于行為人的主觀根據(jù)（心理責(zé)任論）。人基于道德規(guī)則“本人必須接受自己對(duì)別人做的事情”，對(duì)自己行為及其后果承擔(dān)責(zé)任（道義責(zé)任論）。刑罰的目的建立在公正基礎(chǔ)上，讓罪行受到應(yīng)得懲罰（報(bào)應(yīng)主義），把罪犯給別人的東西（侵害）還給罪犯。罪刑相適應(yīng)主要是指刑罰的輕重與“意思·行為·結(jié)果”的輕重相稱。此說的傾向是“對(duì)事不對(duì)人”，在“人·意思·行為·結(jié)果”的要素中，不重視“人”的因素。當(dāng)時(shí)沒有考察到人的因素，只是把人想象為“理性人”（自由意志）。當(dāng)研究犯罪人發(fā)現(xiàn)他們各色各樣往往異于常人時(shí)，這種觀念受到劇烈沖擊。
3.新學(xué)說：規(guī)范違反說：命令規(guī)范→人→意思→行為→結(jié)果→評(píng)價(jià)規(guī)范
新學(xué)說認(rèn)為，犯罪的本質(zhì)是違反規(guī)范。“規(guī)范”簡(jiǎn)單說就是規(guī)則、規(guī)矩。人的權(quán)利只有在眾人（社會(huì)）循規(guī)矩有序和諧運(yùn)行時(shí)，即處在“有秩序”狀態(tài)中才能真正成為可享受的利益。這種法秩序狀態(tài)中的利益，即法益。權(quán)利·利益·規(guī)范·秩序·法益的關(guān)系是：人的權(quán)利是與生俱來的，比如各人生命、健康、財(cái)產(chǎn)權(quán)，人享用權(quán)利是利益（好處）。但是，生活在人群（社會(huì)）中，各人的權(quán)利、利益若得不到他人的尊重則沒有保障，于是需要規(guī)矩（規(guī)范）來維護(hù)。若人人循規(guī)蹈矩，則各人的權(quán)利處在和諧有序的享用狀態(tài)，這就是社會(huì)秩序。秩序狀態(tài)下的權(quán)利享用，不再是“自在”的權(quán)益而是“自為”的權(quán)益即法保障的權(quán)益，稱法益或法權(quán)。規(guī)范在兩方面發(fā)揮作用，其一，對(duì)“事”提供了評(píng)判對(duì)錯(cuò)的標(biāo)準(zhǔn)（評(píng)價(jià)規(guī)范），衡量某人做的“某事合不合規(guī)矩”；其二，對(duì)“人”發(fā)出指令：請(qǐng)循規(guī)蹈矩（命令規(guī)范）！當(dāng)某人做出不合規(guī)矩的事時(shí)，針對(duì)該“人”責(zé)問為何不守規(guī)矩！若該人能守規(guī)矩（有期待可能性）而不守，則應(yīng)當(dāng)對(duì)自己的犯規(guī)行為承擔(dān)責(zé)任（規(guī)范責(zé)任說）。
按照規(guī)范說，罪責(zé)的評(píng)價(jià)重心略有變化。偏重“結(jié)果”的觀念被改變，認(rèn)為刑法對(duì)犯罪的否定不單集中在結(jié)果上也應(yīng)體現(xiàn)在行為上（行為無價(jià)說），轉(zhuǎn)向重視行為自身的反規(guī)范性。故意、過失心理是責(zé)任根據(jù)的說法被改變，強(qiáng)調(diào)人拒不服從規(guī)范的態(tài)度是歸責(zé)根據(jù)，故意、過失心理只是認(rèn)定人的抗拒規(guī)范態(tài)度的心理事實(shí)根據(jù)。與傳統(tǒng)觀念相比較，在“人·意思·行為·結(jié)果”的要素中，規(guī)范說對(duì)罪責(zé)的評(píng)價(jià)重心略微前移，違法評(píng)價(jià)推及行為、責(zé)任評(píng)價(jià)推及人的（拒絕服從規(guī)范的）態(tài)度，甚至推及人格（人格責(zé)任）。重視評(píng)價(jià)人的不合規(guī)矩的“行為”和人的不守規(guī)矩的“態(tài)度”。這既動(dòng)搖了“事后問責(zé)”的傳統(tǒng)觀念，也為刑法干預(yù)人的活動(dòng)往前推移提供了理論依據(jù)。
4.社會(huì)情勢(shì)與刑法
“危險(xiǎn)時(shí)代的危險(xiǎn)刑法”。我們所處的時(shí)代充滿危險(xiǎn)，恐怖主義、種族、宗教沖突、環(huán)境污染，煎熬著人們脆弱的神經(jīng)?；蛟S人們期望法律采取擴(kuò)張態(tài)勢(shì)約束人的行為，把評(píng)價(jià)犯罪的重心由行為所生侵害之“結(jié)果”推前到“行為包含之危險(xiǎn)”，把待法益侵害結(jié)果發(fā)生事后問責(zé)的刑法轉(zhuǎn)變?yōu)榉婪斗ㄒ媲趾ξｋU(xiǎn)的刑法。“危險(xiǎn)刑法”一語雙關(guān)：一方面，刑法把犯罪界限前移至“行為之危險(xiǎn)”，這是大量規(guī)定“危險(xiǎn)犯”的刑法；另一方面，危險(xiǎn)犯刑法可能會(huì)帶來侵犯公民自由的危險(xiǎn)。危險(xiǎn)時(shí)代呼喚危險(xiǎn)刑法；危險(xiǎn)刑法包含侵犯人權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。這不禁又轉(zhuǎn)回到刑法的目的，如何兼顧保護(hù)社會(huì)、懲治犯罪雙重目標(biāo)？“投鼠忌器”是學(xué)者討論罪責(zé)本質(zhì)（標(biāo)準(zhǔn)）不能忘記的箴言。上升到政治層面，就是個(gè)人自由主義還是家長(zhǎng)主義的選擇。
5.刑罰目的
刑罰目的觀雖然與罪責(zé)本質(zhì)密切關(guān)聯(lián)，但它對(duì)刑法制度具有獨(dú)特的影響。報(bào)應(yīng)主義的基礎(chǔ)是公正觀念，主張因?yàn)樽约旱男袨槭軕土P、同罪同罰。預(yù)防主義的基礎(chǔ)是功利觀念，一般預(yù)防，把刑法正當(dāng)性放在警戒他人上，個(gè)別預(yù)防把刑法正當(dāng)性放在教育、促進(jìn)犯罪人悔過自新上。極端的個(gè)別預(yù)防使罪刑相適應(yīng)變成刑罰與犯罪人個(gè)人改造的需要相適應(yīng)?！靶塘P的對(duì)象不是行為而是行為人”，表明了刑罰適用重心的變化。
6.中國(guó)學(xué)說和制度
犯罪本質(zhì)是“社會(huì)危害性”，如果繼續(xù)追問：危害了什么？回答是社會(huì)關(guān)系（客體）或法益、社會(huì)利益。關(guān)于責(zé)任，認(rèn)為具有故意或過失就具有罪過責(zé)任，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任，屬于心理責(zé)任論。關(guān)于刑罰目的，采預(yù)防主義。
中國(guó)制裁危害行為有兩個(gè)層次的法律：其一是“治安處罰法”之類的行政處罰；其二是刑法和刑罰處罰。這種法律結(jié)構(gòu)事實(shí)上造成了中國(guó)刑法上的犯罪必須具有“嚴(yán)重”危害。如果竊取財(cái)物不夠“數(shù)額較大”（500元以上），或故意傷害行為沒有造成“輕傷結(jié)果”，適用“治安處罰法”給予拘留、罰款處罰，在性質(zhì)上屬于違法行為、行政處罰，不屬于犯罪和刑罰。因?yàn)榇嬖谛姓幜P這道關(guān)口，有害行為越過這道關(guān)口進(jìn)入刑事處罰領(lǐng)域被當(dāng)作犯罪處罰的，往往具有相當(dāng)?shù)膰?yán)重程度。這種制度特點(diǎn)決定了在“人·意思·行為·結(jié)果”的要素中，犯罪界限被極端推后至“結(jié)果”。這體現(xiàn)在分則條文對(duì)很多犯罪特意規(guī)定程度（結(jié)果）方面要件，如“數(shù)額較大”、“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)惡劣”、“銷售額5萬元以上”、“偷逃應(yīng)繳稅額5萬元以上”、“違法所得巨大”，等等。受這類要件的限制，中國(guó)刑法的實(shí)際運(yùn)作具有極端重視客觀、結(jié)果、事后問責(zé)的特點(diǎn)，未遂犯、幫助犯常常實(shí)際不受刑事追究。這不等于中國(guó)不存在過分追究“危險(xiǎn)”的危險(xiǎn)，而是把這個(gè)問題放到了行政法領(lǐng)域。刑事處罰受這個(gè)特點(diǎn)的制約，緩刑、管制、單科罰金刑等輕緩刑罰的適用空間被極度壓縮。不了解中國(guó)制度特色，在刑法領(lǐng)域倡導(dǎo)“非犯罪化”、“非監(jiān)禁化”、“擴(kuò)大罰金刑適用取代短期自由刑”，顯得盲目。
7.小結(jié)
希望讀完上面枯燥且不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)奈淖趾竽艿玫揭稽c(diǎn)印象：人們總是尊崇這些價(jià)值：“秩序·自由·安穩(wěn)·公正·功利·社會(huì)需求”，并喜好選擇其中一個(gè)或數(shù)個(gè)作為“立論根據(jù)”；據(jù)此在“刑法目的·犯罪·刑罰·責(zé)任”的話題上發(fā)表見解；據(jù)此見解導(dǎo)致評(píng)價(jià)罪責(zé)的重點(diǎn)在犯罪的“人·意思·行為·結(jié)果”要素上發(fā)生移動(dòng)；即使細(xì)微的移動(dòng)在說學(xué)上如同地震。
關(guān)于這方面話題不妨看看《刑法概說》（大塚仁著，馮軍譯），這本教科書有助于打下堅(jiān)實(shí)的刑法學(xué)基礎(chǔ)?！缎谭ǖ木衽c范疇》（曲新久著），從標(biāo)題可見書的內(nèi)容是談?wù)撔谭▽W(xué)重要話題（范疇）的?！缎谭ǖ幕玖?chǎng)》（張明楷著）則會(huì)告訴你同樣的話題為何有不同的說法。
二、制度篇：基本與修正、常規(guī)與非常規(guī)
（一）基本與修正
基本的犯罪構(gòu)成是由分則各“罪·刑”條款確立的。
首先，分則各“罪·刑”條款確立了“犯罪行為”的種類（行為類型）。比如，刑法第302條規(guī)定：“盜竊、侮辱尸體的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制?！睋?jù)此，“盜竊、侮辱尸體”是刑法禁止的犯罪行為，其法律效果是“處3年以下有期徒刑、拘役或者管制?！庇龅健氨I竊、侮辱尸體”的事情（案件），此條是對(duì)該行為定罪處罰的基本法律依據(jù)。沒有此條，不能認(rèn)為該行為是犯罪；有此條，就可認(rèn)為該行為是犯罪。處罰也受此條約束，最重不能超過3年有期徒刑?？倓t許多規(guī)定，如罪刑法定原則、罪刑相適應(yīng)原則、犯罪預(yù)備、未遂、中止、共同犯罪、犯罪故意、從輕處罰、減輕處罰、免除處罰等，在處理“盜竊、侮辱尸體”事情（案件）時(shí)，均需依附、圍繞此條適用。比如，甲唆使乙盜竊他人尸體，乙實(shí)施盜竊他人尸體行為，對(duì)乙依此條定罪自無疑問，對(duì)于甲能否依此條定罪呢？就存在疑問，因?yàn)榧讋?dòng)口不動(dòng)手，第302條禁止并懲罰“盜竊、侮辱尸體”，但不能當(dāng)然推導(dǎo)禁止并懲罰其“教唆”行為。刑法“總則”第29條規(guī)定：“教唆他人犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所起的作用處罰?！绻唤趟舻娜藳]有犯被教唆的罪，對(duì)于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰。”有此規(guī)定，對(duì)“教唆”他人盜竊尸體的行為才獲得處罰的根據(jù)。刑法分則開列出“罪·刑”清單，只有當(dāng)分則開列出“盜竊、侮辱尸體”是一種“犯罪”，該“犯罪”的“教唆”行為才具有犯罪性。對(duì)該教唆行為處罰也必須以第302條為依據(jù)。在對(duì)甲定罪判刑時(shí)，首先需引用第302條，其次引用第29條。由此可見，適用刑法條款處理具體案件時(shí)，分則各“罪·刑”條款是基本依據(jù)。于是學(xué)者就解說：分則各本條“罪·刑條款”確立的犯罪構(gòu)成是“基本的犯罪構(gòu)成”，總則有關(guān)確認(rèn)犯罪行為的條款是“修正的犯罪構(gòu)成”，比如總則第29條“教唆他人犯罪”的行為，就是對(duì)分則各條“罪·刑條款”的修正。第302條經(jīng)此修正，由懲罰“盜竊、侮辱尸體”自身擴(kuò)及到懲罰該行為之教唆行為。同理總則中關(guān)于“幫助犯”、“預(yù)備犯”的規(guī)定也把第302條由懲罰“盜竊、侮辱尸體”自身擴(kuò)及到懲罰該罪之幫助、預(yù)備行為。
其次，分則各“罪·刑”條款確立了對(duì)“犯罪程度”處罰的基準(zhǔn)。比如，刑法第302條規(guī)定：“盜竊、侮辱尸體的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制?！绷硗?，刑法總則第23條規(guī)定：“已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。對(duì)于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰?！备鶕?jù)此條規(guī)定對(duì)“未遂犯”比照“既遂犯”處罰，顯然“既遂犯”是“未遂犯”的處罰基準(zhǔn)。那么“既遂犯”在那里？在分則各罪·刑條款！第302條就是其中之一。這意味著，第302條確立的就是一種（盜竊、侮辱尸體罪的）既遂犯，構(gòu)成該條之既遂犯直接適用該條之法定刑處罰。同理，總則關(guān)于預(yù)備犯、中止犯的規(guī)定，也是以分則各本條既遂犯為基準(zhǔn)處罰的。
再次，犯罪的個(gè)數(shù)也是分則各本罪·刑條款確立的。比如，刑法第302條“盜竊、侮辱尸體的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制?！庇写艘?guī)定“盜竊、侮辱尸體”被認(rèn)為是“一個(gè)”罪，無論是實(shí)施盜竊尸體行為還是侮辱尸體行為還是同時(shí)對(duì)一具尸體兼施了盜竊和侮辱行為，只接受第302條一次評(píng)價(jià)，被按照“一罪”定罪處罰。
在刑法分則與刑法總則誰“基本”這點(diǎn)上，本不該發(fā)生理解上的困難?？墒俏野l(fā)現(xiàn)不少初學(xué)者還會(huì)發(fā)生困難，揣測(cè)原因大概是：學(xué)習(xí)的進(jìn)程是從總則到分則，總則又有那么多“基本”的內(nèi)容（其實(shí)主要是“通用”規(guī)則），先入為主，以為總則確立了基本的犯罪構(gòu)成。中外學(xué)說犯罪論結(jié)構(gòu)的差異造成的，歐陸學(xué)說犯罪論主干有三塊內(nèi)容：“犯罪構(gòu)成·違法·責(zé)任”，其“犯罪構(gòu)成”是狹義的，可直接將它指向分則各罪·刑條款中的“罪狀”，即使不懂“犯罪構(gòu)成是違法有責(zé)的定型”這樣抽象的定義，不清楚犯罪構(gòu)成“是”什么，至少能清楚犯罪構(gòu)成“在”哪里。中國(guó)學(xué)說犯罪論主干有兩塊“犯罪概念·犯罪構(gòu)成”，“犯罪構(gòu)成”是犯罪要件的“總和”，是廣義的。這種廣義犯罪構(gòu)成除了說它具有“法定性”的特征外，不能指向刑法更具體的位置。若既不懂它是什么也不知它在那里，就麻煩了。初學(xué)者往往會(huì)把犯罪構(gòu)成“客體·客觀方面·主觀方面·主體”四要件當(dāng)成基本的犯罪構(gòu)成，其實(shí)這是犯罪構(gòu)成的結(jié)構(gòu)和共同內(nèi)容。對(duì)犯罪構(gòu)成作“基本·修正”的分類來自歐陸學(xué)說，其中“基本”的構(gòu)成特指特殊的構(gòu)成而非一般的構(gòu)成，引入中國(guó)學(xué)說存在體系障礙。在中國(guó)學(xué)說中這種分類究竟該放棄還是保留？先生們也很矛盾。留著它或許能幫助學(xué)生了解一點(diǎn)歐陸犯罪論體系重視分則各本條特殊構(gòu)成要件的思維。
不過有一點(diǎn)與體系無關(guān)，在處理案件、決定適用刑名時(shí)，分則各罪·刑條款當(dāng)然是基本的。行為觸犯分則某罪·刑條款，是成立犯罪的前提。法官審理刑事案件找到、找準(zhǔn)可資適用的分則罪刑條款是定罪處刑最基本的法律依據(jù)。
（二）常規(guī)與非常規(guī)
法律源于生活、遵循法理，因此法律制度的設(shè)置通常與生活·法理是一致的。以故意殺人為例，生活觀察：甲要?dú)⑺酪仪覍⒁覛⑺?，甲預(yù)定犯罪目標(biāo)實(shí)現(xiàn)了、追求的結(jié)果發(fā)生了、一件事情做完了，犯罪既遂了。從法理（刑法學(xué)說）評(píng)價(jià)：刑法設(shè)置條文保護(hù)人的“生命”，甲非法地殺死了乙，一個(gè)人的生命被終結(jié)了，法律保護(hù)的生命權(quán)益被破壞，該罪行既遂。法律設(shè)定：刑法第232條：“故意殺人的，處死刑、無期徒刑……，”根據(jù)這樣的法律規(guī)定，故意殺人且把人殺死的，既遂，就程度而言需不折不扣承擔(dān)罪狀之后的法律效果：“處死刑、無期徒刑……”。在犯一個(gè)完整的故意殺人罪上面，生活·法理·法律一致。假如甲沒有殺死乙，則是故意殺人罪的未完成情形。
法律設(shè)置與生活·法理的一致，自然與人們的觀察、經(jīng)驗(yàn)、邏輯推理一致，大約可以稱其為“常規(guī)”。因此法律設(shè)置的基本的犯罪構(gòu)成往往合乎常規(guī)并與人們的經(jīng)驗(yàn)、邏輯思維吻合。初學(xué)者往往也能據(jù)此“舉一反三”，不必一一具體掌握。但是，這恰恰是初學(xué)者容易犯錯(cuò)誤的地方。立法者出于多種多樣的考慮，時(shí)有“非常規(guī)”的法律設(shè)置。
例如，關(guān)于“放火”行為，刑法第114條規(guī)定“放火……危害公共安全，尚未造成嚴(yán)重后果的，處3年以上10年以下有期徒刑?！毙谭ǖ?15條規(guī)定“放火……致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑?！卑闯Ｒ?guī)理解，只需用一個(gè)條文規(guī)定懲罰一種罪行，但是刑法在這里用兩個(gè)罪·刑條款（第114條和第115條）規(guī)定同一（放火）行為的懲處，一種罪有兩個(gè)“既遂”的標(biāo)準(zhǔn)，一個(gè)是第114條的“危險(xiǎn)”，另一個(gè)是第115條的“結(jié)果”。這導(dǎo)致放火罪的“未遂”存在兩個(gè)既遂基準(zhǔn)。假如甲欲放火燒毀一巨型倉(cāng)庫(kù)，剛剛點(diǎn)著即被人發(fā)覺、撲滅，究竟算是既遂還是未遂呢？若按常理推斷為未遂可能會(huì)出錯(cuò)。其實(shí)這是制度設(shè)置問題，假如甲放火行為完整實(shí)現(xiàn)第114條的內(nèi)容即使尚未造成嚴(yán)重后果，適用第114條處罰，自無適用總則未遂犯規(guī)定從輕、減輕的必要。
在犯罪個(gè)數(shù)上，因?yàn)橹贫仍O(shè)置的緣故也存在大量非常規(guī)情形。按常理，一個(gè)意思·行為·結(jié)果是一罪，刑法往往也是這樣設(shè)置的，如刑法第232條規(guī)定之故意殺人罪。但是法律設(shè)置要考慮法理和政策需要，可能會(huì)與常識(shí)不一致，比如刑法第239條：犯綁架罪“……殺害被綁架人的，處死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)”。假如甲綁架乙作人質(zhì)，勒索到贖金之后竟然將乙殺害。按常理有綁架和故意殺人兩個(gè)行為，應(yīng)當(dāng)成立綁架罪和故意殺人罪，但是，法律在此將自然觀察的兩個(gè)行為和法律上的兩個(gè)罪行設(shè)置為承擔(dān)一個(gè)法律效果（處死刑），只能視同一個(gè)罪行定罪處罰。刑法中常見把某罪行或某結(jié)果作為另一罪的加重情形，遇這類加重犯，也只能從制度設(shè)置上掌握。
假如問題到此為止，不難解決，初學(xué)者對(duì)不合常規(guī)（或不合本人經(jīng)驗(yàn)、邏輯）的制度設(shè)定逐一記牢就可迎刃而解。接下去的問題是“學(xué)者”（注意是“學(xué)者”而不是“初學(xué)者”）因?yàn)樽约旱挠^念甚至偏好不同，對(duì)制度的設(shè)置提出不同的看法（學(xué)說），比如，有學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)刑法總則對(duì)預(yù)備未遂中止的犯罪性作出了普遍的規(guī)定，它與分則各罪·刑條款組合成（預(yù)備、未遂、中止、既遂的）犯罪構(gòu)成，因此沒有必要區(qū)別出基本的犯罪構(gòu)成和修正的犯罪構(gòu)成。再比如通說認(rèn)為第114條是放火罪等罪的既遂，第115條是其結(jié)果加重犯。有學(xué)者重視犯罪的結(jié)果，認(rèn)為犯罪構(gòu)成的設(shè)置應(yīng)當(dāng)以“結(jié)果”發(fā)生為既遂基準(zhǔn)，據(jù)此，第115條應(yīng)是放火罪等罪的既遂，第114條是放火罪等罪“未遂犯在分則的特別規(guī)定。”這些說法并非沒有道理，對(duì)初學(xué)者而言恐怕只有抓住本國(guó)制度設(shè)置的特點(diǎn)，結(jié)合刑法的基本觀念，增強(qiáng)自己的“定力”，分辨出不同說法的根據(jù)和偏好。
三、提高篇：常態(tài)和非常態(tài)
生活中發(fā)生的99％以上的犯罪案件都是常態(tài)的，比如甲為圖保險(xiǎn)金謀殺乙，使用劇毒的氰化物將乙毒殺。其動(dòng)機(jī)、目的、認(rèn)識(shí)、行為方式、造成的結(jié)果如此普通以至于稍具常識(shí)的人就能作出與專家一致的判斷。但是偶爾也會(huì)發(fā)生一些異常的罪案，比如甲謀殺乙卻把丙誤認(rèn)作乙（張冠李戴）將丙殺害，或本欲毒殺乙并購(gòu)買“毒鼠強(qiáng)”（劇毒滅鼠藥）投放到乙的食物中，不料該滅鼠藥是假的，不可能毒殺乙?；蛘呒诪閮斶€乙的債務(wù)而投保人身意外傷害險(xiǎn)，然后乞求乙砍斷自己的雙腿以便獲保險(xiǎn)金償債。這類異常罪案極為罕見，甚至于超出常人的想象力，不僅給法律提出難題，也給學(xué)說提出挑戰(zhàn)。學(xué)說追求其原理的普遍適用性，能完滿說明“常態(tài)”問題是理所當(dāng)然的，同時(shí)也能完滿說明“非常態(tài)”問題才能通過學(xué)說原理性、圓滿性最終測(cè)試。正因?yàn)槿绱?，非常態(tài)的事例盡管罕見常常為學(xué)者津津樂道，占了學(xué)說很大的篇幅。這不是賣弄也不是獵奇而是學(xué)說需要通過極端事例的檢驗(yàn)。
學(xué)說堅(jiān)持主、客觀相一致的原理，并追求它普遍適用的意義。犯罪人在犯罪過程中主觀認(rèn)識(shí)與客觀實(shí)際通常是一致的，比如，例⑴甲欲殺乙，并開槍擊中乙致乙死亡。偶爾也會(huì)出現(xiàn)意想不到的情況，比如，例⑵甲欲殺乙，誤把丙認(rèn)作乙并開槍射擊致丙死亡，即發(fā)生了對(duì)象認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。值得研究的不是例⑴而是例⑵即所謂刑法上的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤?？简?yàn)學(xué)說價(jià)值、立場(chǎng)的不在例⑴而在例⑵。關(guān)于例⑵，甲對(duì)“丙”的死亡結(jié)果該承擔(dān)何故意罪責(zé)還是過失罪責(zé)？假如是故意罪責(zé)，則成立故意殺人罪的既遂，因?yàn)榧自斐闪艘粋€(gè)人（丙）的死亡結(jié)果。假如是過失罪責(zé)，則成立故意殺人罪（對(duì)乙）未遂和過失致人死亡（對(duì)丙的死亡結(jié)果）的想象競(jìng)合犯，擇一重罪處斷，成立故意殺人罪未遂。學(xué)者都認(rèn)可“主客觀相一致”，例⑵提出的挑戰(zhàn)是：主觀與客觀應(yīng)當(dāng)一致到何種程度？例⑵中甲對(duì)“乙人”有殺害故意，對(duì)“丙人”沒有殺害的故意，若要求甲主觀認(rèn)識(shí)（欲殺“乙人”）與客觀實(shí)際（殺死“丙人”）具體吻合到“乙人”還是“丙人”程度才對(duì)死亡結(jié)果承擔(dān)故意罪責(zé)，叫“具體符合”說，此說顯然對(duì)確認(rèn)故意罪責(zé)提出了極為嚴(yán)格的要求。若要求甲主觀認(rèn)識(shí)與客觀實(shí)際吻合到“人”的程度即應(yīng)對(duì)某“人”之死（不論是乙還是丙）承擔(dān)故意罪責(zé)，叫做“法定符合”說，因?yàn)榧讓?shí)際殺害的“丙”與“乙”雖然是兩個(gè)不同的人，但他們同屬于刑法第232條故意殺人罪之“人”，在法律上是同質(zhì)的。解決這樣極端事例，可看出學(xué)說在堅(jiān)持主客觀相一致原理方面的細(xì)微差異。
在共同犯罪中通常各犯罪人的認(rèn)識(shí)一致，也有認(rèn)識(shí)不一致的事例。這認(rèn)識(shí)不一致的事例考驗(yàn)承擔(dān)共犯罪責(zé)需主客觀一致到何種程度。例⑶，甲乙共謀“教訓(xùn)”丙，甲其實(shí)懷有殺丙之心而乙只有傷害丙的意思，二人共同加害丙，甲乙是否成立故意殺人罪的共犯？共犯成立標(biāo)準(zhǔn)有犯罪共同說、行為共同說、部分犯罪共同說。按犯罪共同說甲乙二人不成立故意殺人罪的共同犯罪，按部分犯罪共同說則僅在故意傷害的限度內(nèi)可成立共犯；按照行為共同說則甲乙二人成立共同犯罪。我國(guó)通說采取部分犯罪共同說。例⑷，甲乙共謀盜竊丙家，甲入戶盜竊，乙放哨，甲竊取5萬元，出來后向乙謊稱只竊得1萬元，二人平分1萬元。乙是對(duì)1萬元還是5萬元承擔(dān)罪責(zé)？通說認(rèn)為乙仍對(duì)5萬元承擔(dān)罪責(zé)。犯罪數(shù)額的誤認(rèn)不妨害承擔(dān)故意罪責(zé)。
認(rèn)定犯罪故意，不僅要求事實(shí)認(rèn)識(shí)的主客觀相一致，而求也要求行為違法性認(rèn)識(shí)的主客觀相一致。按常理，甲盜竊乙的財(cái)物，通常不僅對(duì)此事實(shí)有認(rèn)識(shí)，而且對(duì)此事實(shí)的“是非善惡性質(zhì)”也有認(rèn)識(shí)，即知道這被法律禁止。如果某學(xué)說把犯罪故意的否定評(píng)價(jià)重心放在“知其不可為而為之”上面，會(huì)更重視行為人有此“違法意識(shí)”，把它當(dāng)作承擔(dān)故意罪責(zé)的本質(zhì)根據(jù)。對(duì)于甲盜竊乙的財(cái)物這樣平常事，不需要求證甲知不知道盜竊“不可為”，因?yàn)榫哂衅胀ū嬲J(rèn)控制能力的人從小受到道德教化，不言而喻知道“偷”是件“壞事”。普通人對(duì)生活中、法律上99％以上的罪行均不言而喻“知其不可為”，所以當(dāng)某人觸犯刑律通常不需說明他是否意識(shí)到行為違法就可成立犯罪故意。但不等于“違法意識(shí)”不是故意罪責(zé)的必要內(nèi)容。因?yàn)楝F(xiàn)代社會(huì)法網(wǎng)嚴(yán)密、行為人可能會(huì)因?yàn)椴恢湫袨檫`法（不可為）才觸犯法律。比如例⑸甲到非洲國(guó)家旅游從商店購(gòu)買了一件象牙工藝品帶回國(guó)內(nèi)，他可能沒有意識(shí)到這是犯法的（購(gòu)買或走私珍稀瀕危野生動(dòng)制品罪），懲罰他似乎不近人情或過于霸道。面對(duì)這樣的極端事例，學(xué)說上就演繹出違法性意識(shí)作為故意內(nèi)容（要素）的“必要說”、“不要說”、“有違法性意識(shí)可能性說”。
主客觀一致的原理在處理行為人主客觀不一致（認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤）的非常態(tài)事例中才顯現(xiàn)出作用，學(xué)者的不同觀點(diǎn)才顯現(xiàn)出實(shí)質(zhì)差異。同理刑法學(xué)的其他原理、制度也是在處理其他非常態(tài)情形中得到表現(xiàn)。這類非常態(tài)的情形、事例如：⑴不能犯未遂（相對(duì)于能犯未遂），⑵偶然因果關(guān)系（相對(duì)于必然因果關(guān)系），⑶不作為尤其是不真正不作為犯，（相對(duì)于作為犯）⑷想象競(jìng)合犯（相對(duì)于一行為犯一罪）；⑸間接實(shí)行（相對(duì)于直接實(shí)行）；⑹教唆未遂（相對(duì)于成功教唆）；⑺間接故意（相對(duì)于直接故意）等。如果把“單個(gè)人實(shí)行一個(gè)既遂罪”看作是分則各本條制度設(shè)置的常型，那么，犯罪預(yù)備、未遂、中止、幫助、教唆、共同犯罪、數(shù)罪、結(jié)果加重、情形加重也可以看作是特別的情形，需要特別關(guān)注。
四、實(shí)務(wù)篇：職業(yè)思維和經(jīng)驗(yàn)
適用法律處理案件，不僅要通曉觀念、制度、學(xué)說，還需要懂社會(huì)，了解法律職業(yè)群體的思維習(xí)慣和經(jīng)驗(yàn)。
從一個(gè)判例說起。甲女在乙男（單身離異）家做保姆并照看乙4歲女兒丙。甲乙發(fā)生了兩性關(guān)系，乙許諾與同居女友丁分手娶甲。丁因覺察甲乙關(guān)系曖昧遂以乙的名義將甲解雇。甲不滿，于某日中午將丙從學(xué)校騙至其親屬處，后打公用電話以丙的安全相要挾向乙索要“補(bǔ)償費(fèi)”2萬元。當(dāng)日16時(shí)許，公安人員接群眾舉報(bào)后將甲抓獲，并在甲的帶領(lǐng)下將丙解救。甲被控綁架罪。
一審以非法拘禁罪判處有期徒刑2年，理由是甲的行為不符合綁架罪實(shí)質(zhì)特征，故依據(jù)索取不受法律保護(hù)的債務(wù)的司法解釋，以索債型非法拘禁定罪處罰?？胤綀?jiān)持認(rèn)為甲構(gòu)成綁架罪，提起抗訴。二審認(rèn)為甲綁架丙作為人質(zhì)，并以此威脅乙索要“損失費(fèi)”2萬元，構(gòu)成綁架罪。但鑒于犯罪情節(jié)輕微，判決免予刑事處罰。
本案難在何處呢？首先看本案定罪處罰涉及的全部法律依據(jù)：
⑴分則第239條（綁架罪）：“以勒索財(cái)物為目的綁架他人的，或者綁架他人作為人質(zhì)的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)……。
⑵分則第238條（非法拘禁罪）：非法拘禁他人的，“處3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利……為索取債務(wù)非法扣押、拘禁他人的，依照前兩款的規(guī)定處罰”。
⑶總則第63條：“犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑以下判處刑罰。犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰?！?BR> ⑷總則第37條：“對(duì)于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，……?！?BR> 本案的難處在于：從法理講，甲扣丙做人質(zhì)勒索2萬元，符合第239條之“以勒索財(cái)物為目的綁架他人”的犯罪構(gòu)成，理應(yīng)承擔(dān)該條的法律效果“處10年以上有期徒刑……”。如果適用第239條處罰，同時(shí)又不適用第63條、第37條，法院對(duì)甲必須至少判處10年有期徒刑、并處罰金。從情理講，對(duì)本案甲判處10年有期徒刑實(shí)在太重，違背樸實(shí)的公平感，不合情理。一審法院為回避判刑10年，認(rèn)定構(gòu)成非法拘禁罪，判刑2年。遭抗訴后，二審法院改判綁架罪，但同樣想回避判刑10年。二審法院找不到對(duì)甲可以適用第63條“減輕處罰”的事由，干脆依據(jù)第37條“免予刑事處罰”。本案起訴、審判中定罪量刑的曲折變化，反映出法理與情理的較量并且情理始終支配著案件處理結(jié)果。
不過，法院的判決是否正確？哪一審法院的判決更合理，則是個(gè)令人難以確信回答的問題。如本案甲的行為到底是否符合綁架罪？涉及到綁架罪構(gòu)成要件的解釋。一審判決認(rèn)定不符合其“實(shí)質(zhì)特征”，意思是僅僅“形似”。理由大概是綁架罪法定最低刑為10年以上有期徒刑，立法配置如此重刑，考慮適用的情形應(yīng)當(dāng)是那些以勒索巨額財(cái)產(chǎn)為目的嚴(yán)重威脅人質(zhì)安全的行為。本案這種恩怨兒戲似的“綁架”，實(shí)則不是立法者意欲懲治的綁架罪。這種理解存在一個(gè)法律漏洞，因?yàn)檎者@種理解就沒有“犯罪情節(jié)輕微”的綁架罪了，這等于否定了第37條普遍適用的效力。起訴方和二審法院不接受一審判決的實(shí)質(zhì)解釋。二審判決構(gòu)成綁架罪，但認(rèn)定“犯罪情節(jié)輕微”，這也不是沒有疑問的。首先，本案甲的綁架行為能否認(rèn)定“情節(jié)輕微”就存在斟酌余地，一審判決不得不轉(zhuǎn)定非法拘禁罪，恐怕就是感到?jīng)]把握。輕微不輕微是個(gè)彈性的概念，但是其效果“免予刑事處罰”可是硬性的。一審法官可能認(rèn)為對(duì)本案甲判2年刑比免予刑事處罰更為妥當(dāng)，所以回避第37條的適用。其次，按照二審判決的思路，對(duì)本案這類綁架案件，要么處刑10年，要么免予刑事處罰，留下10年徒刑的巨大落差，怎能避免量刑畸輕畸重的結(jié)果。本案甲假如具有法定減輕情節(jié)比如自首，有一個(gè)平緩過渡的法律依據(jù)，會(huì)不會(huì)就減輕處罰而避免免予刑事處罰呢？如果這樣對(duì)被告人而言多一個(gè)法定減輕情節(jié)反倒成了壞事，得到一個(gè)減輕處罰的機(jī)會(huì)反倒因此失去免予刑事處罰的機(jī)會(huì)。與其這樣，接受一審判決對(duì)綁架的“實(shí)質(zhì)”解釋未必不是一種可以考慮的選擇。再如，處理本案各司法機(jī)關(guān)似乎都認(rèn)為對(duì)甲處刑10年畸重，不近情理。但是這種認(rèn)識(shí)是否符合立法精神呢？也值得推敲。刑法規(guī)定綁架罪法定最低刑為10年徒刑，立法者就是有意借此表明對(duì)綁架行為厲行禁止的態(tài)度，對(duì)本案甲的理解、寬容是否符合立法意圖？是不是婦人之仁？可見對(duì)具體案件的處理，對(duì)具體條文的解釋、適用，可能會(huì)存在多種觀點(diǎn)、意見。
初學(xué)者須注意，千萬不要成為懷疑主義者。即使是這樣疑難的案件、各方存在分歧，但是有兩個(gè)基本前提：其一，合情，洞察人情世故，符合人們普通的公平感；其二，合法，必須拿出定案的法律依據(jù)，一審判決根據(jù)司法解釋：“對(duì)于綁架人質(zhì)索取賭債、高利貸等不受法律保護(hù)的債務(wù)的行為以非法拘禁罪論處”，對(duì)本案按照索債型非法拘禁定罪處罰。二審判決認(rèn)定被告人綁架行為符合第37條“犯罪情節(jié)輕微”的條件，免予刑事處罰。另外，刑法理論和司法實(shí)務(wù)在適用刑法處理案件已經(jīng)積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)，需要去虛心學(xué)習(xí)掌握。關(guān)于實(shí)務(wù)方面，不妨看看《刑法分則的解釋原理》（張明楷），希望你從這本書中能了解刑法目的等觀念、價(jià)值、不同的說法如何具體影響到刑法的解釋、適用。此外，司法機(jī)關(guān)發(fā)布的司法解釋或準(zhǔn)司法解釋，凝聚了中國(guó)司法人員的智慧和經(jīng)驗(yàn)，是了解中國(guó)司法實(shí)務(wù)必經(jīng)途徑，如審理盜竊案的解釋，審理搶劫案的解釋，審理搶劫、搶奪案的意見，審理走私案件的意見，審理金融犯罪案件座談會(huì)紀(jì)要，審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件座談會(huì)紀(jì)要等。判例是推動(dòng)學(xué)說、制度發(fā)展的主要源泉。建議看看刑法案例書，其中法學(xué)院校出的案例教程一類的教材，較為系統(tǒng)、平易。司法實(shí)務(wù)部門判例選集較新較深入，比如《刑事審判參考》、《人民法院案例選》。
一、觀念篇：目的、價(jià)值、核心概念、學(xué)說
（一）了解刑法的目的
刑法學(xué)是一門人文學(xué)科，領(lǐng)悟其核心觀念是入門的捷徑。刑法目的就是核心觀念的核心，駕馭著刑法制度、學(xué)說的方向。
在罪刑法定時(shí)代，刑法即罪與罰給人的印象好像是從“法律”開始，其實(shí)不然，一切都是從生活開始。人共同經(jīng)營(yíng)群體生活形成社會(huì)秩序，使人能和諧共處、相互受益。在社會(huì)中總有人要做些妨害秩序的事情，嚴(yán)重的如燒殺*擄，輕微的如侮辱、誹謗。于是人們（社會(huì)）為了捍衛(wèi)自身的利益作出反應(yīng)，在法律中使用刑罰禁止，這就產(chǎn)生了刑法?？梢?，刑法產(chǎn)生的第一動(dòng)因是制止妨害社會(huì)秩序的行為、維護(hù)社會(huì)生活利益。如果問題到此為止，那就太簡(jiǎn)單了。麻煩在于：犯罪由“誰”來確認(rèn)、刑罰由“誰”來執(zhí)掌？表面上是國(guó)家（公共權(quán)力）以法律（公共意志）形式來確認(rèn)犯罪、施加懲罰，其實(shí)是“人”。這個(gè)世界有沒有圣人我們不知道，至少掌管刑法的人是不是圣人我們不能確信。迄今為止的歷史表明“人類”有很多不好的表現(xiàn)，不僅個(gè)體之間時(shí)有侵犯，而且群體乃至國(guó)家之間也是殺伐搶掠不斷，從用牙齒、石頭打仗的時(shí)代一直發(fā)展到用弓箭、槍炮、飛機(jī)、導(dǎo)彈打仗的時(shí)代。刑法的制度史也有許多令人汗顏蒙羞的記錄，罪名有時(shí)會(huì)扣在不同政見者、不同信仰者、不同情感者的頭上，刑罰有時(shí)會(huì)成為統(tǒng)治者濫施*威的工具。當(dāng)我們把刑法冠冕堂皇的裝飾層層剝?nèi)?，讓“人?duì)人的制裁”*露出來的時(shí)侯，尤其是當(dāng)我們想到刑法的執(zhí)掌者有時(shí)可能竟然很愚蠢很暴虐的時(shí)候，我們就成為懷疑主義者，不得不時(shí)刻心存戒心提防濫用刑法之害。可見，刑法產(chǎn)生的第二個(gè)動(dòng)因是防止國(guó)家、社會(huì)濫立罪名濫施刑罰侵犯公民權(quán)利。這就是刑法的目的：第一，維護(hù)社會(huì)秩序，保護(hù)公民權(quán)益免受犯罪之害；第二，保障公民權(quán)利免受刑法之害。
罪刑法定原則是現(xiàn)代刑法的基石，其理解和適用必須遵從刑法目的。為了規(guī)范人的行為減少犯罪活動(dòng)，為了規(guī)范國(guó)家運(yùn)用刑罰權(quán)活動(dòng)防范刑罰濫用，均要求明確規(guī)定犯罪與刑罰并預(yù)先以成文法形式公布，“廣而告知”以便人民一體遵行，達(dá)到“刑期于無刑”的效果（立法預(yù)防、心理強(qiáng)制）。當(dāng)社會(huì)以法律的名義懲治犯罪時(shí)，社會(huì)與個(gè)人的不對(duì)稱力量需要在刑法適用上采取不對(duì)稱的規(guī)則，以便維持兩個(gè)刑法目的之間的平衡，由此決定了罪刑法定原則的內(nèi)容：采用成文法、排斥習(xí)慣法；刑法只能規(guī)定“必要的”犯罪和刑罰，禁止過量、殘酷的刑罰；禁止適用事后重法但允許適用事后輕法（從舊兼從輕）；在解釋方法上，要求嚴(yán)格遵守條文詞語的普通含義解釋刑法，重視文理解釋的地位，禁止不利被告人的類推解釋。
這方面的話題，可看看《刑法的根基與哲學(xué)》（西園春夫著顧肖榮等譯），《刑法學(xué)基礎(chǔ)》（曾根威彥著，黎宏譯），《走向哲學(xué)的刑法學(xué)》陳興良著，《刑法理性論》（張志輝著）。另外，《人類死刑大觀》（馬丁·莫內(nèi)斯蒂埃著袁筱一等譯）展示的“為了懲罰和誅滅惡人而形成的極刑方式”極具感性沖擊力，令人對(duì)刑法懷有戒心。
（二）了解“話題”和價(jià)值傾向
刑法是規(guī)定犯罪、刑事責(zé)任和刑罰的法律。可見“犯罪·責(zé)任·刑罰”是刑法學(xué)核心話題。罪刑法定原則只給它們解決了制度基礎(chǔ)，沒有解決某行為之所以應(yīng)當(dāng)被規(guī)定為犯罪并應(yīng)當(dāng)受罰的“內(nèi)容”。每位刑法專家以及其他法律職業(yè)者面對(duì)既存刑法體制、學(xué)說自然會(huì)時(shí)刻反思：什么應(yīng)當(dāng)作為犯罪？現(xiàn)行刑法中這種那種犯罪是不是真的都危害社會(huì)生活利益、值得處罰？什么樣的東西可以作為刑罰？現(xiàn)行刑法中這種那種刑罰是不是真的合理？懲罰犯罪為了什么？我們有沒有迷失方向？這類終極標(biāo)準(zhǔn)只能從法律之外的生活中尋求。生活變化了，它們也隨之改變，人們會(huì)用新標(biāo)準(zhǔn)去改善刑法制度和學(xué)說。學(xué)說闡釋這些話題形成“犯罪本質(zhì)論”、“刑罰目的論”、“責(zé)任本質(zhì)論”。對(duì)犯罪可解析出以下要素：“人·意思·行為·結(jié)果”。人，即“犯罪的主體”；意思，即做某事的心理態(tài)度；行為，即人的舉止；結(jié)果，即行為對(duì)外界所生之影響。
1.不變的話題、價(jià)值和可變的刑法學(xué)說（觀點(diǎn)）
不變的話題：“人·意思·行為·結(jié)果”。如果上升一個(gè)層面則是：刑法目的·犯罪·刑罰·責(zé)任的本質(zhì)（內(nèi)容）。
不變的價(jià)值：秩序·自由·安穩(wěn)·公正·功利。
在讀書時(shí)，初學(xué)者如果能定位作者該段文字是討論什么話題的，就算抓住要領(lǐng)了；如能了解該作者在該話題上的觀點(diǎn)和傾向（立場(chǎng)）就算得其要領(lǐng)了；如進(jìn)一步了解到該作者在該話題采取該觀點(diǎn)、價(jià)值傾向?qū)?huì)對(duì)刑法制度、解釋甚至個(gè)案的定罪處罰產(chǎn)生何等的影響，那就算深得要領(lǐng)了。比如“未遂”的可罰性，民事侵權(quán)以存在損害事實(shí)為構(gòu)成要件，在“人·意思·行為·結(jié)果”的要素中，控制到事實(shí)上發(fā)生“結(jié)果”。如果刑法采取這種觀念，則未遂制度沒有存在根據(jù)?？紤]到刑法規(guī)制的行為“性質(zhì)”惡劣，所以還是要處罰未遂，這時(shí)把犯罪根據(jù)設(shè)定在結(jié)果發(fā)生或“結(jié)果可能發(fā)生”（危險(xiǎn)）上。對(duì)未遂，有的采取“選擇”可罰，有的采取“普遍”可罰，反映出對(duì)“結(jié)果”重視的程度?！拔此臁钡目闪P范圍，有“具體危險(xiǎn)說”、“抽象危險(xiǎn)說”和“主觀說”。具體危險(xiǎn)說主張，只有具有侵害結(jié)果現(xiàn)實(shí)可能性的未遂才應(yīng)處罰，據(jù)此對(duì)“不能犯”不應(yīng)按照未遂犯處罰。抽象危險(xiǎn)說主張，只有具有侵害結(jié)果抽象可能性的未遂才應(yīng)處罰，因此對(duì)不能犯要區(qū)分絕對(duì)不能與相對(duì)不能，確定犯罪性。主觀說主張，有犯罪的意思和相應(yīng)的行為就可罰，把犯罪的根據(jù)放到通過行為表現(xiàn)出的“犯罪意思”上，據(jù)此即使迷信犯或愚昧犯也不排除可罰性只是例外不罰。這背后可能包含著作者自認(rèn)為或被認(rèn)為：①以結(jié)果為中心，犯罪圈的擴(kuò)大與收縮，甚至拋棄結(jié)果中心推前至行為及其意思；②重視事前干預(yù)還是事后問責(zé)；③重視法規(guī)對(duì)人的指引還是保護(hù)法益的完好狀態(tài)；④重視社會(huì)秩序還是個(gè)人自由。歸根到底，刑法干預(yù)的合理分寸在何處？在此基礎(chǔ)上，如果還能了解一點(diǎn)該作者所處的時(shí)代背景、當(dāng)時(shí)的社會(huì)問題和流行思潮、個(gè)人成長(zhǎng)經(jīng)歷、學(xué)術(shù)師承，那就有點(diǎn)專業(yè)味道了。
2.傳統(tǒng)學(xué)說：法益侵害→結(jié)果→行為→意思→人。
傳統(tǒng)學(xué)說認(rèn)為犯罪本質(zhì)是對(duì)“權(quán)利”或“法益”的侵害。憑直觀可知，刑法中各種犯罪如盜竊罪、搶劫罪等有害；深入分析可知，國(guó)家通過法律把某個(gè)東西當(dāng)作犯罪懲罰的根源也是認(rèn)為那東西有害。有害是犯罪的本質(zhì)內(nèi)容，現(xiàn)在看來道理很簡(jiǎn)單幾乎是不證自明的?？墒?，歷就曾經(jīng)發(fā)生過把持不同信仰、不同觀念當(dāng)作罪惡懲罰的蠢事，也曾發(fā)生過把并無大礙的行為（比如人與獸交）當(dāng)作犯罪懲罰的事情?？梢娬J(rèn)識(shí)并信守犯罪應(yīng)包含“有害性”內(nèi)容并不簡(jiǎn)單。學(xué)者們因?yàn)樵?jīng)發(fā)生過這類蠢事為了將來不再發(fā)生這類蠢事，力圖證明犯罪必須“有害”的觀念并使之成為信條，成為傳統(tǒng)的犯罪本質(zhì)觀。
基于這種本質(zhì)觀，評(píng)價(jià)犯罪的重點(diǎn)在行為所生之外部影響（結(jié)果），犯罪之所以成為犯罪在于其侵害法益的結(jié)果應(yīng)予否定（結(jié)果無價(jià)值）；評(píng)價(jià)犯罪的順序是逆向的，即由侵害法益而追及結(jié)果→行為→意思→人。當(dāng)把“人·意思”劃為犯罪主觀要素、“行為·結(jié)果”劃為客觀要素時(shí)，該學(xué)說具有重視客觀的傾向。刑法究竟該“事先干預(yù)”人的意志使其避免犯罪？還是在侵害法益事實(shí)發(fā)生后進(jìn)行“事后問責(zé)”？該學(xué)說重視“事后問責(zé)”。犯罪的自然順序是：人→意思→行為→結(jié)果。該說把握的犯罪界限直至行為“造成侵害或威脅法益的效果”，比較靠后。
關(guān)于責(zé)任，傳統(tǒng)學(xué)說認(rèn)為，人出于故意、過失的心理意思而實(shí)施行為侵害法益，就應(yīng)當(dāng)對(duì)自己的行為及其結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。在“人·意思·行為·結(jié)果”的要素中，“意思”是將客觀的行為及其結(jié)果歸責(zé)于行為人的主觀根據(jù)（心理責(zé)任論）。人基于道德規(guī)則“本人必須接受自己對(duì)別人做的事情”，對(duì)自己行為及其后果承擔(dān)責(zé)任（道義責(zé)任論）。刑罰的目的建立在公正基礎(chǔ)上，讓罪行受到應(yīng)得懲罰（報(bào)應(yīng)主義），把罪犯給別人的東西（侵害）還給罪犯。罪刑相適應(yīng)主要是指刑罰的輕重與“意思·行為·結(jié)果”的輕重相稱。此說的傾向是“對(duì)事不對(duì)人”，在“人·意思·行為·結(jié)果”的要素中，不重視“人”的因素。當(dāng)時(shí)沒有考察到人的因素，只是把人想象為“理性人”（自由意志）。當(dāng)研究犯罪人發(fā)現(xiàn)他們各色各樣往往異于常人時(shí)，這種觀念受到劇烈沖擊。
3.新學(xué)說：規(guī)范違反說：命令規(guī)范→人→意思→行為→結(jié)果→評(píng)價(jià)規(guī)范
新學(xué)說認(rèn)為，犯罪的本質(zhì)是違反規(guī)范。“規(guī)范”簡(jiǎn)單說就是規(guī)則、規(guī)矩。人的權(quán)利只有在眾人（社會(huì)）循規(guī)矩有序和諧運(yùn)行時(shí)，即處在“有秩序”狀態(tài)中才能真正成為可享受的利益。這種法秩序狀態(tài)中的利益，即法益。權(quán)利·利益·規(guī)范·秩序·法益的關(guān)系是：人的權(quán)利是與生俱來的，比如各人生命、健康、財(cái)產(chǎn)權(quán)，人享用權(quán)利是利益（好處）。但是，生活在人群（社會(huì)）中，各人的權(quán)利、利益若得不到他人的尊重則沒有保障，于是需要規(guī)矩（規(guī)范）來維護(hù)。若人人循規(guī)蹈矩，則各人的權(quán)利處在和諧有序的享用狀態(tài)，這就是社會(huì)秩序。秩序狀態(tài)下的權(quán)利享用，不再是“自在”的權(quán)益而是“自為”的權(quán)益即法保障的權(quán)益，稱法益或法權(quán)。規(guī)范在兩方面發(fā)揮作用，其一，對(duì)“事”提供了評(píng)判對(duì)錯(cuò)的標(biāo)準(zhǔn)（評(píng)價(jià)規(guī)范），衡量某人做的“某事合不合規(guī)矩”；其二，對(duì)“人”發(fā)出指令：請(qǐng)循規(guī)蹈矩（命令規(guī)范）！當(dāng)某人做出不合規(guī)矩的事時(shí)，針對(duì)該“人”責(zé)問為何不守規(guī)矩！若該人能守規(guī)矩（有期待可能性）而不守，則應(yīng)當(dāng)對(duì)自己的犯規(guī)行為承擔(dān)責(zé)任（規(guī)范責(zé)任說）。
按照規(guī)范說，罪責(zé)的評(píng)價(jià)重心略有變化。偏重“結(jié)果”的觀念被改變，認(rèn)為刑法對(duì)犯罪的否定不單集中在結(jié)果上也應(yīng)體現(xiàn)在行為上（行為無價(jià)說），轉(zhuǎn)向重視行為自身的反規(guī)范性。故意、過失心理是責(zé)任根據(jù)的說法被改變，強(qiáng)調(diào)人拒不服從規(guī)范的態(tài)度是歸責(zé)根據(jù)，故意、過失心理只是認(rèn)定人的抗拒規(guī)范態(tài)度的心理事實(shí)根據(jù)。與傳統(tǒng)觀念相比較，在“人·意思·行為·結(jié)果”的要素中，規(guī)范說對(duì)罪責(zé)的評(píng)價(jià)重心略微前移，違法評(píng)價(jià)推及行為、責(zé)任評(píng)價(jià)推及人的（拒絕服從規(guī)范的）態(tài)度，甚至推及人格（人格責(zé)任）。重視評(píng)價(jià)人的不合規(guī)矩的“行為”和人的不守規(guī)矩的“態(tài)度”。這既動(dòng)搖了“事后問責(zé)”的傳統(tǒng)觀念，也為刑法干預(yù)人的活動(dòng)往前推移提供了理論依據(jù)。
4.社會(huì)情勢(shì)與刑法
“危險(xiǎn)時(shí)代的危險(xiǎn)刑法”。我們所處的時(shí)代充滿危險(xiǎn)，恐怖主義、種族、宗教沖突、環(huán)境污染，煎熬著人們脆弱的神經(jīng)?；蛟S人們期望法律采取擴(kuò)張態(tài)勢(shì)約束人的行為，把評(píng)價(jià)犯罪的重心由行為所生侵害之“結(jié)果”推前到“行為包含之危險(xiǎn)”，把待法益侵害結(jié)果發(fā)生事后問責(zé)的刑法轉(zhuǎn)變?yōu)榉婪斗ㄒ媲趾ξｋU(xiǎn)的刑法。“危險(xiǎn)刑法”一語雙關(guān)：一方面，刑法把犯罪界限前移至“行為之危險(xiǎn)”，這是大量規(guī)定“危險(xiǎn)犯”的刑法；另一方面，危險(xiǎn)犯刑法可能會(huì)帶來侵犯公民自由的危險(xiǎn)。危險(xiǎn)時(shí)代呼喚危險(xiǎn)刑法；危險(xiǎn)刑法包含侵犯人權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。這不禁又轉(zhuǎn)回到刑法的目的，如何兼顧保護(hù)社會(huì)、懲治犯罪雙重目標(biāo)？“投鼠忌器”是學(xué)者討論罪責(zé)本質(zhì)（標(biāo)準(zhǔn)）不能忘記的箴言。上升到政治層面，就是個(gè)人自由主義還是家長(zhǎng)主義的選擇。
5.刑罰目的
刑罰目的觀雖然與罪責(zé)本質(zhì)密切關(guān)聯(lián)，但它對(duì)刑法制度具有獨(dú)特的影響。報(bào)應(yīng)主義的基礎(chǔ)是公正觀念，主張因?yàn)樽约旱男袨槭軕土P、同罪同罰。預(yù)防主義的基礎(chǔ)是功利觀念，一般預(yù)防，把刑法正當(dāng)性放在警戒他人上，個(gè)別預(yù)防把刑法正當(dāng)性放在教育、促進(jìn)犯罪人悔過自新上。極端的個(gè)別預(yù)防使罪刑相適應(yīng)變成刑罰與犯罪人個(gè)人改造的需要相適應(yīng)?！靶塘P的對(duì)象不是行為而是行為人”，表明了刑罰適用重心的變化。
6.中國(guó)學(xué)說和制度
犯罪本質(zhì)是“社會(huì)危害性”，如果繼續(xù)追問：危害了什么？回答是社會(huì)關(guān)系（客體）或法益、社會(huì)利益。關(guān)于責(zé)任，認(rèn)為具有故意或過失就具有罪過責(zé)任，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任，屬于心理責(zé)任論。關(guān)于刑罰目的，采預(yù)防主義。
中國(guó)制裁危害行為有兩個(gè)層次的法律：其一是“治安處罰法”之類的行政處罰；其二是刑法和刑罰處罰。這種法律結(jié)構(gòu)事實(shí)上造成了中國(guó)刑法上的犯罪必須具有“嚴(yán)重”危害。如果竊取財(cái)物不夠“數(shù)額較大”（500元以上），或故意傷害行為沒有造成“輕傷結(jié)果”，適用“治安處罰法”給予拘留、罰款處罰，在性質(zhì)上屬于違法行為、行政處罰，不屬于犯罪和刑罰。因?yàn)榇嬖谛姓幜P這道關(guān)口，有害行為越過這道關(guān)口進(jìn)入刑事處罰領(lǐng)域被當(dāng)作犯罪處罰的，往往具有相當(dāng)?shù)膰?yán)重程度。這種制度特點(diǎn)決定了在“人·意思·行為·結(jié)果”的要素中，犯罪界限被極端推后至“結(jié)果”。這體現(xiàn)在分則條文對(duì)很多犯罪特意規(guī)定程度（結(jié)果）方面要件，如“數(shù)額較大”、“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)惡劣”、“銷售額5萬元以上”、“偷逃應(yīng)繳稅額5萬元以上”、“違法所得巨大”，等等。受這類要件的限制，中國(guó)刑法的實(shí)際運(yùn)作具有極端重視客觀、結(jié)果、事后問責(zé)的特點(diǎn)，未遂犯、幫助犯常常實(shí)際不受刑事追究。這不等于中國(guó)不存在過分追究“危險(xiǎn)”的危險(xiǎn)，而是把這個(gè)問題放到了行政法領(lǐng)域。刑事處罰受這個(gè)特點(diǎn)的制約，緩刑、管制、單科罰金刑等輕緩刑罰的適用空間被極度壓縮。不了解中國(guó)制度特色，在刑法領(lǐng)域倡導(dǎo)“非犯罪化”、“非監(jiān)禁化”、“擴(kuò)大罰金刑適用取代短期自由刑”，顯得盲目。
7.小結(jié)
希望讀完上面枯燥且不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)奈淖趾竽艿玫揭稽c(diǎn)印象：人們總是尊崇這些價(jià)值：“秩序·自由·安穩(wěn)·公正·功利·社會(huì)需求”，并喜好選擇其中一個(gè)或數(shù)個(gè)作為“立論根據(jù)”；據(jù)此在“刑法目的·犯罪·刑罰·責(zé)任”的話題上發(fā)表見解；據(jù)此見解導(dǎo)致評(píng)價(jià)罪責(zé)的重點(diǎn)在犯罪的“人·意思·行為·結(jié)果”要素上發(fā)生移動(dòng)；即使細(xì)微的移動(dòng)在說學(xué)上如同地震。
關(guān)于這方面話題不妨看看《刑法概說》（大塚仁著，馮軍譯），這本教科書有助于打下堅(jiān)實(shí)的刑法學(xué)基礎(chǔ)?！缎谭ǖ木衽c范疇》（曲新久著），從標(biāo)題可見書的內(nèi)容是談?wù)撔谭▽W(xué)重要話題（范疇）的?！缎谭ǖ幕玖?chǎng)》（張明楷著）則會(huì)告訴你同樣的話題為何有不同的說法。
二、制度篇：基本與修正、常規(guī)與非常規(guī)
（一）基本與修正
基本的犯罪構(gòu)成是由分則各“罪·刑”條款確立的。
首先，分則各“罪·刑”條款確立了“犯罪行為”的種類（行為類型）。比如，刑法第302條規(guī)定：“盜竊、侮辱尸體的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制?！睋?jù)此，“盜竊、侮辱尸體”是刑法禁止的犯罪行為，其法律效果是“處3年以下有期徒刑、拘役或者管制?！庇龅健氨I竊、侮辱尸體”的事情（案件），此條是對(duì)該行為定罪處罰的基本法律依據(jù)。沒有此條，不能認(rèn)為該行為是犯罪；有此條，就可認(rèn)為該行為是犯罪。處罰也受此條約束，最重不能超過3年有期徒刑?？倓t許多規(guī)定，如罪刑法定原則、罪刑相適應(yīng)原則、犯罪預(yù)備、未遂、中止、共同犯罪、犯罪故意、從輕處罰、減輕處罰、免除處罰等，在處理“盜竊、侮辱尸體”事情（案件）時(shí)，均需依附、圍繞此條適用。比如，甲唆使乙盜竊他人尸體，乙實(shí)施盜竊他人尸體行為，對(duì)乙依此條定罪自無疑問，對(duì)于甲能否依此條定罪呢？就存在疑問，因?yàn)榧讋?dòng)口不動(dòng)手，第302條禁止并懲罰“盜竊、侮辱尸體”，但不能當(dāng)然推導(dǎo)禁止并懲罰其“教唆”行為。刑法“總則”第29條規(guī)定：“教唆他人犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所起的作用處罰?！绻唤趟舻娜藳]有犯被教唆的罪，對(duì)于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰。”有此規(guī)定，對(duì)“教唆”他人盜竊尸體的行為才獲得處罰的根據(jù)。刑法分則開列出“罪·刑”清單，只有當(dāng)分則開列出“盜竊、侮辱尸體”是一種“犯罪”，該“犯罪”的“教唆”行為才具有犯罪性。對(duì)該教唆行為處罰也必須以第302條為依據(jù)。在對(duì)甲定罪判刑時(shí)，首先需引用第302條，其次引用第29條。由此可見，適用刑法條款處理具體案件時(shí)，分則各“罪·刑”條款是基本依據(jù)。于是學(xué)者就解說：分則各本條“罪·刑條款”確立的犯罪構(gòu)成是“基本的犯罪構(gòu)成”，總則有關(guān)確認(rèn)犯罪行為的條款是“修正的犯罪構(gòu)成”，比如總則第29條“教唆他人犯罪”的行為，就是對(duì)分則各條“罪·刑條款”的修正。第302條經(jīng)此修正，由懲罰“盜竊、侮辱尸體”自身擴(kuò)及到懲罰該行為之教唆行為。同理總則中關(guān)于“幫助犯”、“預(yù)備犯”的規(guī)定也把第302條由懲罰“盜竊、侮辱尸體”自身擴(kuò)及到懲罰該罪之幫助、預(yù)備行為。
其次，分則各“罪·刑”條款確立了對(duì)“犯罪程度”處罰的基準(zhǔn)。比如，刑法第302條規(guī)定：“盜竊、侮辱尸體的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制?！绷硗?，刑法總則第23條規(guī)定：“已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。對(duì)于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰?！备鶕?jù)此條規(guī)定對(duì)“未遂犯”比照“既遂犯”處罰，顯然“既遂犯”是“未遂犯”的處罰基準(zhǔn)。那么“既遂犯”在那里？在分則各罪·刑條款！第302條就是其中之一。這意味著，第302條確立的就是一種（盜竊、侮辱尸體罪的）既遂犯，構(gòu)成該條之既遂犯直接適用該條之法定刑處罰。同理，總則關(guān)于預(yù)備犯、中止犯的規(guī)定，也是以分則各本條既遂犯為基準(zhǔn)處罰的。
再次，犯罪的個(gè)數(shù)也是分則各本罪·刑條款確立的。比如，刑法第302條“盜竊、侮辱尸體的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制?！庇写艘?guī)定“盜竊、侮辱尸體”被認(rèn)為是“一個(gè)”罪，無論是實(shí)施盜竊尸體行為還是侮辱尸體行為還是同時(shí)對(duì)一具尸體兼施了盜竊和侮辱行為，只接受第302條一次評(píng)價(jià)，被按照“一罪”定罪處罰。
在刑法分則與刑法總則誰“基本”這點(diǎn)上，本不該發(fā)生理解上的困難?？墒俏野l(fā)現(xiàn)不少初學(xué)者還會(huì)發(fā)生困難，揣測(cè)原因大概是：學(xué)習(xí)的進(jìn)程是從總則到分則，總則又有那么多“基本”的內(nèi)容（其實(shí)主要是“通用”規(guī)則），先入為主，以為總則確立了基本的犯罪構(gòu)成。中外學(xué)說犯罪論結(jié)構(gòu)的差異造成的，歐陸學(xué)說犯罪論主干有三塊內(nèi)容：“犯罪構(gòu)成·違法·責(zé)任”，其“犯罪構(gòu)成”是狹義的，可直接將它指向分則各罪·刑條款中的“罪狀”，即使不懂“犯罪構(gòu)成是違法有責(zé)的定型”這樣抽象的定義，不清楚犯罪構(gòu)成“是”什么，至少能清楚犯罪構(gòu)成“在”哪里。中國(guó)學(xué)說犯罪論主干有兩塊“犯罪概念·犯罪構(gòu)成”，“犯罪構(gòu)成”是犯罪要件的“總和”，是廣義的。這種廣義犯罪構(gòu)成除了說它具有“法定性”的特征外，不能指向刑法更具體的位置。若既不懂它是什么也不知它在那里，就麻煩了。初學(xué)者往往會(huì)把犯罪構(gòu)成“客體·客觀方面·主觀方面·主體”四要件當(dāng)成基本的犯罪構(gòu)成，其實(shí)這是犯罪構(gòu)成的結(jié)構(gòu)和共同內(nèi)容。對(duì)犯罪構(gòu)成作“基本·修正”的分類來自歐陸學(xué)說，其中“基本”的構(gòu)成特指特殊的構(gòu)成而非一般的構(gòu)成，引入中國(guó)學(xué)說存在體系障礙。在中國(guó)學(xué)說中這種分類究竟該放棄還是保留？先生們也很矛盾。留著它或許能幫助學(xué)生了解一點(diǎn)歐陸犯罪論體系重視分則各本條特殊構(gòu)成要件的思維。
不過有一點(diǎn)與體系無關(guān)，在處理案件、決定適用刑名時(shí)，分則各罪·刑條款當(dāng)然是基本的。行為觸犯分則某罪·刑條款，是成立犯罪的前提。法官審理刑事案件找到、找準(zhǔn)可資適用的分則罪刑條款是定罪處刑最基本的法律依據(jù)。
（二）常規(guī)與非常規(guī)
法律源于生活、遵循法理，因此法律制度的設(shè)置通常與生活·法理是一致的。以故意殺人為例，生活觀察：甲要?dú)⑺酪仪覍⒁覛⑺?，甲預(yù)定犯罪目標(biāo)實(shí)現(xiàn)了、追求的結(jié)果發(fā)生了、一件事情做完了，犯罪既遂了。從法理（刑法學(xué)說）評(píng)價(jià)：刑法設(shè)置條文保護(hù)人的“生命”，甲非法地殺死了乙，一個(gè)人的生命被終結(jié)了，法律保護(hù)的生命權(quán)益被破壞，該罪行既遂。法律設(shè)定：刑法第232條：“故意殺人的，處死刑、無期徒刑……，”根據(jù)這樣的法律規(guī)定，故意殺人且把人殺死的，既遂，就程度而言需不折不扣承擔(dān)罪狀之后的法律效果：“處死刑、無期徒刑……”。在犯一個(gè)完整的故意殺人罪上面，生活·法理·法律一致。假如甲沒有殺死乙，則是故意殺人罪的未完成情形。
法律設(shè)置與生活·法理的一致，自然與人們的觀察、經(jīng)驗(yàn)、邏輯推理一致，大約可以稱其為“常規(guī)”。因此法律設(shè)置的基本的犯罪構(gòu)成往往合乎常規(guī)并與人們的經(jīng)驗(yàn)、邏輯思維吻合。初學(xué)者往往也能據(jù)此“舉一反三”，不必一一具體掌握。但是，這恰恰是初學(xué)者容易犯錯(cuò)誤的地方。立法者出于多種多樣的考慮，時(shí)有“非常規(guī)”的法律設(shè)置。
例如，關(guān)于“放火”行為，刑法第114條規(guī)定“放火……危害公共安全，尚未造成嚴(yán)重后果的，處3年以上10年以下有期徒刑?！毙谭ǖ?15條規(guī)定“放火……致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑?！卑闯Ｒ?guī)理解，只需用一個(gè)條文規(guī)定懲罰一種罪行，但是刑法在這里用兩個(gè)罪·刑條款（第114條和第115條）規(guī)定同一（放火）行為的懲處，一種罪有兩個(gè)“既遂”的標(biāo)準(zhǔn)，一個(gè)是第114條的“危險(xiǎn)”，另一個(gè)是第115條的“結(jié)果”。這導(dǎo)致放火罪的“未遂”存在兩個(gè)既遂基準(zhǔn)。假如甲欲放火燒毀一巨型倉(cāng)庫(kù)，剛剛點(diǎn)著即被人發(fā)覺、撲滅，究竟算是既遂還是未遂呢？若按常理推斷為未遂可能會(huì)出錯(cuò)。其實(shí)這是制度設(shè)置問題，假如甲放火行為完整實(shí)現(xiàn)第114條的內(nèi)容即使尚未造成嚴(yán)重后果，適用第114條處罰，自無適用總則未遂犯規(guī)定從輕、減輕的必要。
在犯罪個(gè)數(shù)上，因?yàn)橹贫仍O(shè)置的緣故也存在大量非常規(guī)情形。按常理，一個(gè)意思·行為·結(jié)果是一罪，刑法往往也是這樣設(shè)置的，如刑法第232條規(guī)定之故意殺人罪。但是法律設(shè)置要考慮法理和政策需要，可能會(huì)與常識(shí)不一致，比如刑法第239條：犯綁架罪“……殺害被綁架人的，處死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)”。假如甲綁架乙作人質(zhì)，勒索到贖金之后竟然將乙殺害。按常理有綁架和故意殺人兩個(gè)行為，應(yīng)當(dāng)成立綁架罪和故意殺人罪，但是，法律在此將自然觀察的兩個(gè)行為和法律上的兩個(gè)罪行設(shè)置為承擔(dān)一個(gè)法律效果（處死刑），只能視同一個(gè)罪行定罪處罰。刑法中常見把某罪行或某結(jié)果作為另一罪的加重情形，遇這類加重犯，也只能從制度設(shè)置上掌握。
假如問題到此為止，不難解決，初學(xué)者對(duì)不合常規(guī)（或不合本人經(jīng)驗(yàn)、邏輯）的制度設(shè)定逐一記牢就可迎刃而解。接下去的問題是“學(xué)者”（注意是“學(xué)者”而不是“初學(xué)者”）因?yàn)樽约旱挠^念甚至偏好不同，對(duì)制度的設(shè)置提出不同的看法（學(xué)說），比如，有學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)刑法總則對(duì)預(yù)備未遂中止的犯罪性作出了普遍的規(guī)定，它與分則各罪·刑條款組合成（預(yù)備、未遂、中止、既遂的）犯罪構(gòu)成，因此沒有必要區(qū)別出基本的犯罪構(gòu)成和修正的犯罪構(gòu)成。再比如通說認(rèn)為第114條是放火罪等罪的既遂，第115條是其結(jié)果加重犯。有學(xué)者重視犯罪的結(jié)果，認(rèn)為犯罪構(gòu)成的設(shè)置應(yīng)當(dāng)以“結(jié)果”發(fā)生為既遂基準(zhǔn)，據(jù)此，第115條應(yīng)是放火罪等罪的既遂，第114條是放火罪等罪“未遂犯在分則的特別規(guī)定。”這些說法并非沒有道理，對(duì)初學(xué)者而言恐怕只有抓住本國(guó)制度設(shè)置的特點(diǎn)，結(jié)合刑法的基本觀念，增強(qiáng)自己的“定力”，分辨出不同說法的根據(jù)和偏好。
三、提高篇：常態(tài)和非常態(tài)
生活中發(fā)生的99％以上的犯罪案件都是常態(tài)的，比如甲為圖保險(xiǎn)金謀殺乙，使用劇毒的氰化物將乙毒殺。其動(dòng)機(jī)、目的、認(rèn)識(shí)、行為方式、造成的結(jié)果如此普通以至于稍具常識(shí)的人就能作出與專家一致的判斷。但是偶爾也會(huì)發(fā)生一些異常的罪案，比如甲謀殺乙卻把丙誤認(rèn)作乙（張冠李戴）將丙殺害，或本欲毒殺乙并購(gòu)買“毒鼠強(qiáng)”（劇毒滅鼠藥）投放到乙的食物中，不料該滅鼠藥是假的，不可能毒殺乙?；蛘呒诪閮斶€乙的債務(wù)而投保人身意外傷害險(xiǎn)，然后乞求乙砍斷自己的雙腿以便獲保險(xiǎn)金償債。這類異常罪案極為罕見，甚至于超出常人的想象力，不僅給法律提出難題，也給學(xué)說提出挑戰(zhàn)。學(xué)說追求其原理的普遍適用性，能完滿說明“常態(tài)”問題是理所當(dāng)然的，同時(shí)也能完滿說明“非常態(tài)”問題才能通過學(xué)說原理性、圓滿性最終測(cè)試。正因?yàn)槿绱?，非常態(tài)的事例盡管罕見常常為學(xué)者津津樂道，占了學(xué)說很大的篇幅。這不是賣弄也不是獵奇而是學(xué)說需要通過極端事例的檢驗(yàn)。
學(xué)說堅(jiān)持主、客觀相一致的原理，并追求它普遍適用的意義。犯罪人在犯罪過程中主觀認(rèn)識(shí)與客觀實(shí)際通常是一致的，比如，例⑴甲欲殺乙，并開槍擊中乙致乙死亡。偶爾也會(huì)出現(xiàn)意想不到的情況，比如，例⑵甲欲殺乙，誤把丙認(rèn)作乙并開槍射擊致丙死亡，即發(fā)生了對(duì)象認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。值得研究的不是例⑴而是例⑵即所謂刑法上的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤?？简?yàn)學(xué)說價(jià)值、立場(chǎng)的不在例⑴而在例⑵。關(guān)于例⑵，甲對(duì)“丙”的死亡結(jié)果該承擔(dān)何故意罪責(zé)還是過失罪責(zé)？假如是故意罪責(zé)，則成立故意殺人罪的既遂，因?yàn)榧自斐闪艘粋€(gè)人（丙）的死亡結(jié)果。假如是過失罪責(zé)，則成立故意殺人罪（對(duì)乙）未遂和過失致人死亡（對(duì)丙的死亡結(jié)果）的想象競(jìng)合犯，擇一重罪處斷，成立故意殺人罪未遂。學(xué)者都認(rèn)可“主客觀相一致”，例⑵提出的挑戰(zhàn)是：主觀與客觀應(yīng)當(dāng)一致到何種程度？例⑵中甲對(duì)“乙人”有殺害故意，對(duì)“丙人”沒有殺害的故意，若要求甲主觀認(rèn)識(shí)（欲殺“乙人”）與客觀實(shí)際（殺死“丙人”）具體吻合到“乙人”還是“丙人”程度才對(duì)死亡結(jié)果承擔(dān)故意罪責(zé)，叫“具體符合”說，此說顯然對(duì)確認(rèn)故意罪責(zé)提出了極為嚴(yán)格的要求。若要求甲主觀認(rèn)識(shí)與客觀實(shí)際吻合到“人”的程度即應(yīng)對(duì)某“人”之死（不論是乙還是丙）承擔(dān)故意罪責(zé)，叫做“法定符合”說，因?yàn)榧讓?shí)際殺害的“丙”與“乙”雖然是兩個(gè)不同的人，但他們同屬于刑法第232條故意殺人罪之“人”，在法律上是同質(zhì)的。解決這樣極端事例，可看出學(xué)說在堅(jiān)持主客觀相一致原理方面的細(xì)微差異。
在共同犯罪中通常各犯罪人的認(rèn)識(shí)一致，也有認(rèn)識(shí)不一致的事例。這認(rèn)識(shí)不一致的事例考驗(yàn)承擔(dān)共犯罪責(zé)需主客觀一致到何種程度。例⑶，甲乙共謀“教訓(xùn)”丙，甲其實(shí)懷有殺丙之心而乙只有傷害丙的意思，二人共同加害丙，甲乙是否成立故意殺人罪的共犯？共犯成立標(biāo)準(zhǔn)有犯罪共同說、行為共同說、部分犯罪共同說。按犯罪共同說甲乙二人不成立故意殺人罪的共同犯罪，按部分犯罪共同說則僅在故意傷害的限度內(nèi)可成立共犯；按照行為共同說則甲乙二人成立共同犯罪。我國(guó)通說采取部分犯罪共同說。例⑷，甲乙共謀盜竊丙家，甲入戶盜竊，乙放哨，甲竊取5萬元，出來后向乙謊稱只竊得1萬元，二人平分1萬元。乙是對(duì)1萬元還是5萬元承擔(dān)罪責(zé)？通說認(rèn)為乙仍對(duì)5萬元承擔(dān)罪責(zé)。犯罪數(shù)額的誤認(rèn)不妨害承擔(dān)故意罪責(zé)。
認(rèn)定犯罪故意，不僅要求事實(shí)認(rèn)識(shí)的主客觀相一致，而求也要求行為違法性認(rèn)識(shí)的主客觀相一致。按常理，甲盜竊乙的財(cái)物，通常不僅對(duì)此事實(shí)有認(rèn)識(shí)，而且對(duì)此事實(shí)的“是非善惡性質(zhì)”也有認(rèn)識(shí)，即知道這被法律禁止。如果某學(xué)說把犯罪故意的否定評(píng)價(jià)重心放在“知其不可為而為之”上面，會(huì)更重視行為人有此“違法意識(shí)”，把它當(dāng)作承擔(dān)故意罪責(zé)的本質(zhì)根據(jù)。對(duì)于甲盜竊乙的財(cái)物這樣平常事，不需要求證甲知不知道盜竊“不可為”，因?yàn)榫哂衅胀ū嬲J(rèn)控制能力的人從小受到道德教化，不言而喻知道“偷”是件“壞事”。普通人對(duì)生活中、法律上99％以上的罪行均不言而喻“知其不可為”，所以當(dāng)某人觸犯刑律通常不需說明他是否意識(shí)到行為違法就可成立犯罪故意。但不等于“違法意識(shí)”不是故意罪責(zé)的必要內(nèi)容。因?yàn)楝F(xiàn)代社會(huì)法網(wǎng)嚴(yán)密、行為人可能會(huì)因?yàn)椴恢湫袨檫`法（不可為）才觸犯法律。比如例⑸甲到非洲國(guó)家旅游從商店購(gòu)買了一件象牙工藝品帶回國(guó)內(nèi)，他可能沒有意識(shí)到這是犯法的（購(gòu)買或走私珍稀瀕危野生動(dòng)制品罪），懲罰他似乎不近人情或過于霸道。面對(duì)這樣的極端事例，學(xué)說上就演繹出違法性意識(shí)作為故意內(nèi)容（要素）的“必要說”、“不要說”、“有違法性意識(shí)可能性說”。
主客觀一致的原理在處理行為人主客觀不一致（認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤）的非常態(tài)事例中才顯現(xiàn)出作用，學(xué)者的不同觀點(diǎn)才顯現(xiàn)出實(shí)質(zhì)差異。同理刑法學(xué)的其他原理、制度也是在處理其他非常態(tài)情形中得到表現(xiàn)。這類非常態(tài)的情形、事例如：⑴不能犯未遂（相對(duì)于能犯未遂），⑵偶然因果關(guān)系（相對(duì)于必然因果關(guān)系），⑶不作為尤其是不真正不作為犯，（相對(duì)于作為犯）⑷想象競(jìng)合犯（相對(duì)于一行為犯一罪）；⑸間接實(shí)行（相對(duì)于直接實(shí)行）；⑹教唆未遂（相對(duì)于成功教唆）；⑺間接故意（相對(duì)于直接故意）等。如果把“單個(gè)人實(shí)行一個(gè)既遂罪”看作是分則各本條制度設(shè)置的常型，那么，犯罪預(yù)備、未遂、中止、幫助、教唆、共同犯罪、數(shù)罪、結(jié)果加重、情形加重也可以看作是特別的情形，需要特別關(guān)注。
四、實(shí)務(wù)篇：職業(yè)思維和經(jīng)驗(yàn)
適用法律處理案件，不僅要通曉觀念、制度、學(xué)說，還需要懂社會(huì)，了解法律職業(yè)群體的思維習(xí)慣和經(jīng)驗(yàn)。
從一個(gè)判例說起。甲女在乙男（單身離異）家做保姆并照看乙4歲女兒丙。甲乙發(fā)生了兩性關(guān)系，乙許諾與同居女友丁分手娶甲。丁因覺察甲乙關(guān)系曖昧遂以乙的名義將甲解雇。甲不滿，于某日中午將丙從學(xué)校騙至其親屬處，后打公用電話以丙的安全相要挾向乙索要“補(bǔ)償費(fèi)”2萬元。當(dāng)日16時(shí)許，公安人員接群眾舉報(bào)后將甲抓獲，并在甲的帶領(lǐng)下將丙解救。甲被控綁架罪。
一審以非法拘禁罪判處有期徒刑2年，理由是甲的行為不符合綁架罪實(shí)質(zhì)特征，故依據(jù)索取不受法律保護(hù)的債務(wù)的司法解釋，以索債型非法拘禁定罪處罰?？胤綀?jiān)持認(rèn)為甲構(gòu)成綁架罪，提起抗訴。二審認(rèn)為甲綁架丙作為人質(zhì)，并以此威脅乙索要“損失費(fèi)”2萬元，構(gòu)成綁架罪。但鑒于犯罪情節(jié)輕微，判決免予刑事處罰。
本案難在何處呢？首先看本案定罪處罰涉及的全部法律依據(jù)：
⑴分則第239條（綁架罪）：“以勒索財(cái)物為目的綁架他人的，或者綁架他人作為人質(zhì)的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)……。
⑵分則第238條（非法拘禁罪）：非法拘禁他人的，“處3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利……為索取債務(wù)非法扣押、拘禁他人的，依照前兩款的規(guī)定處罰”。
⑶總則第63條：“犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑以下判處刑罰。犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰?！?BR> ⑷總則第37條：“對(duì)于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，……?！?BR> 本案的難處在于：從法理講，甲扣丙做人質(zhì)勒索2萬元，符合第239條之“以勒索財(cái)物為目的綁架他人”的犯罪構(gòu)成，理應(yīng)承擔(dān)該條的法律效果“處10年以上有期徒刑……”。如果適用第239條處罰，同時(shí)又不適用第63條、第37條，法院對(duì)甲必須至少判處10年有期徒刑、并處罰金。從情理講，對(duì)本案甲判處10年有期徒刑實(shí)在太重，違背樸實(shí)的公平感，不合情理。一審法院為回避判刑10年，認(rèn)定構(gòu)成非法拘禁罪，判刑2年。遭抗訴后，二審法院改判綁架罪，但同樣想回避判刑10年。二審法院找不到對(duì)甲可以適用第63條“減輕處罰”的事由，干脆依據(jù)第37條“免予刑事處罰”。本案起訴、審判中定罪量刑的曲折變化，反映出法理與情理的較量并且情理始終支配著案件處理結(jié)果。
不過，法院的判決是否正確？哪一審法院的判決更合理，則是個(gè)令人難以確信回答的問題。如本案甲的行為到底是否符合綁架罪？涉及到綁架罪構(gòu)成要件的解釋。一審判決認(rèn)定不符合其“實(shí)質(zhì)特征”，意思是僅僅“形似”。理由大概是綁架罪法定最低刑為10年以上有期徒刑，立法配置如此重刑，考慮適用的情形應(yīng)當(dāng)是那些以勒索巨額財(cái)產(chǎn)為目的嚴(yán)重威脅人質(zhì)安全的行為。本案這種恩怨兒戲似的“綁架”，實(shí)則不是立法者意欲懲治的綁架罪。這種理解存在一個(gè)法律漏洞，因?yàn)檎者@種理解就沒有“犯罪情節(jié)輕微”的綁架罪了，這等于否定了第37條普遍適用的效力。起訴方和二審法院不接受一審判決的實(shí)質(zhì)解釋。二審判決構(gòu)成綁架罪，但認(rèn)定“犯罪情節(jié)輕微”，這也不是沒有疑問的。首先，本案甲的綁架行為能否認(rèn)定“情節(jié)輕微”就存在斟酌余地，一審判決不得不轉(zhuǎn)定非法拘禁罪，恐怕就是感到?jīng)]把握。輕微不輕微是個(gè)彈性的概念，但是其效果“免予刑事處罰”可是硬性的。一審法官可能認(rèn)為對(duì)本案甲判2年刑比免予刑事處罰更為妥當(dāng)，所以回避第37條的適用。其次，按照二審判決的思路，對(duì)本案這類綁架案件，要么處刑10年，要么免予刑事處罰，留下10年徒刑的巨大落差，怎能避免量刑畸輕畸重的結(jié)果。本案甲假如具有法定減輕情節(jié)比如自首，有一個(gè)平緩過渡的法律依據(jù)，會(huì)不會(huì)就減輕處罰而避免免予刑事處罰呢？如果這樣對(duì)被告人而言多一個(gè)法定減輕情節(jié)反倒成了壞事，得到一個(gè)減輕處罰的機(jī)會(huì)反倒因此失去免予刑事處罰的機(jī)會(huì)。與其這樣，接受一審判決對(duì)綁架的“實(shí)質(zhì)”解釋未必不是一種可以考慮的選擇。再如，處理本案各司法機(jī)關(guān)似乎都認(rèn)為對(duì)甲處刑10年畸重，不近情理。但是這種認(rèn)識(shí)是否符合立法精神呢？也值得推敲。刑法規(guī)定綁架罪法定最低刑為10年徒刑，立法者就是有意借此表明對(duì)綁架行為厲行禁止的態(tài)度，對(duì)本案甲的理解、寬容是否符合立法意圖？是不是婦人之仁？可見對(duì)具體案件的處理，對(duì)具體條文的解釋、適用，可能會(huì)存在多種觀點(diǎn)、意見。
初學(xué)者須注意，千萬不要成為懷疑主義者。即使是這樣疑難的案件、各方存在分歧，但是有兩個(gè)基本前提：其一，合情，洞察人情世故，符合人們普通的公平感；其二，合法，必須拿出定案的法律依據(jù)，一審判決根據(jù)司法解釋：“對(duì)于綁架人質(zhì)索取賭債、高利貸等不受法律保護(hù)的債務(wù)的行為以非法拘禁罪論處”，對(duì)本案按照索債型非法拘禁定罪處罰。二審判決認(rèn)定被告人綁架行為符合第37條“犯罪情節(jié)輕微”的條件，免予刑事處罰。另外，刑法理論和司法實(shí)務(wù)在適用刑法處理案件已經(jīng)積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)，需要去虛心學(xué)習(xí)掌握。關(guān)于實(shí)務(wù)方面，不妨看看《刑法分則的解釋原理》（張明楷），希望你從這本書中能了解刑法目的等觀念、價(jià)值、不同的說法如何具體影響到刑法的解釋、適用。此外，司法機(jī)關(guān)發(fā)布的司法解釋或準(zhǔn)司法解釋，凝聚了中國(guó)司法人員的智慧和經(jīng)驗(yàn)，是了解中國(guó)司法實(shí)務(wù)必經(jīng)途徑，如審理盜竊案的解釋，審理搶劫案的解釋，審理搶劫、搶奪案的意見，審理走私案件的意見，審理金融犯罪案件座談會(huì)紀(jì)要，審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件座談會(huì)紀(jì)要等。判例是推動(dòng)學(xué)說、制度發(fā)展的主要源泉。建議看看刑法案例書，其中法學(xué)院校出的案例教程一類的教材，較為系統(tǒng)、平易。司法實(shí)務(wù)部門判例選集較新較深入，比如《刑事審判參考》、《人民法院案例選》。