前不久，法院向全國法院發(fā)出通知：證券民事賠償案暫時不受理。筆者認為,法院的這一通知是實事求是的，因為銀廣夏案件不能簡單套用目前相關(guān)法律規(guī)定，而是要站在維護股市穩(wěn)定的角度處理。證券民事訴訟案處理既要重視法律效果，也要重視社會效果。目前中國股市投機氣氛太濃，我們絕對不能照搬西方的證券民事訴訟制度。要根據(jù)中國股市的特點，建立符合中國國情的證券民事訴訟制度。目前我國證券民事訴訟不管是程序還是實體法律規(guī)定都很欠缺，證券民事訴訟還要經(jīng)歷一個準備期，院正在制訂這方面的司法解釋，筆者謹在此談一點自己的看法，供讀者參考。
一、關(guān)于原告的認定問題
1、可考慮由投資者保護協(xié)會牽頭提起集團訴訟
銀廣夏民事賠償案原告代理律師嚴義明指出，目前國內(nèi)所有相關(guān)法律并未就“是否所有持股的人都可作為原告"做出限定。他認為，雖然其他一些證券市場對此是有一些條文，但這并不適用于國內(nèi)證券市場。
的確，中國法律并沒有規(guī)定股民不可以直接起訴銀廣夏?？墒侨绱艘粊?，各地法院都可以受理股民狀告銀廣夏的案件，每家法院的判決能一致嗎？每家法院都爭先恐后去凍結(jié)銀廣夏財產(chǎn)，行嗎？更為嚴重的是股民是否會濫用訴權(quán)？對哪家上市公司不滿，就告哪家上市公司，只要他手上持有1股該公司的股票就可以了。
筆者認為，證券民事訴訟一般應采用集體訴訟方式，與一般民事訴訟有很大區(qū)別，如果想以普通民事訴訟方式解決證券民事賠償，全國各地法院各判各的，顯然很難行得通。筆者建議政府在律師協(xié)會下設投資者保護協(xié)會，代表受害的投資者集體向相關(guān)被告提起訴訟。至于投資者保護協(xié)會什么情況下可以向上市公司提起訴訟，這可能要規(guī)定一個比例，如召集到占股本總額5％以上股東委托，才可以代表所有的股東向上市公司提出訴訟。
2、投資者保護協(xié)會要設在律師協(xié)會
目前很多人傾向于在證券業(yè)協(xié)會下設投保會，但筆者認為，投保會應設在律師協(xié)會下面，這樣才更能保證獨立性和公正性，更有利于維護投資者的合法權(quán)益。
二、關(guān)于被告的認定問題
1、如果讓上市公司賠，實際上花的還是股東的錢
狀告銀廣夏的股民是銀廣夏的股東，假設銀廣夏給這些股民賠了錢，銀廣夏賠多少其凈資產(chǎn)就減多少。而且會計處理上，這種賠償損失必須進入當期損益。很可能股民從公司拿到賠償金遠遠比不上二級市場的損失。況且，告了的股民得到賠償，沒告的股民得不到賠償，也有失公平。拿到賠償?shù)墓擅駥嶋H上是以犧牲其它股民利益為代價的。
根據(jù)《證券法》第63條規(guī)定，上市公司虛假陳述要追究上市公司的民事賠償責任。但問題是，銀廣夏事件表面上是一件財務造假案，實質(zhì)是一件操縱價格案，股民的損失與銀廣夏虛假陳述實際上并沒有直接因果關(guān)系，莊家的二級市場炒作才與股民損失之間有真正的直接因果關(guān)系。有證券分析人士指出：銀廣夏事件最該查處誰？－－毫無疑問，是莊家。銀廣夏造假的目的是什么？是操縱股價。造假者并不能通過造假直接獲利，必須通過操縱股價獲利。造假只是手段不是目的，造假者可能只是幫兇，而不是主謀，主謀是惡莊。
2、莊家、大股東、承銷商、專業(yè)中介機構(gòu)才是真正被告
《證券法》規(guī)定了四種違規(guī)行為：虛假陳述、操縱價格、內(nèi)幕交易以及欺詐客戶。目前股市上影響最惡劣的是前兩種行為：虛假陳述和操縱價格。虛假陳述的責任主體有發(fā)行人、承銷商、發(fā)行人的高管、承銷商的高管及專業(yè)機構(gòu)和人員等，操縱價格的責任主體是惡莊。當前我國上市公司虛假陳述一般都是為操縱價格服務的，如已查明的億安科技案。股民應把惡莊、承銷商、專業(yè)中介機構(gòu)作為狀告的重點對象，除此以外，也應把上市公司大股東列為狀告的對象。根據(jù)法律規(guī)定，虛假陳述要追究上市公司高管人員的連帶責任，但我國上市公司高管人員一般受大股東控制，高管人員代表著大股東的利益，我們是否可以來個突破：虛假陳述要追究大股東的責任，以控制大股東“一股獨大"及上市公司“內(nèi)部人控制"現(xiàn)象。由于大股東與上市公司很多沒有實質(zhì)的“三分開"，如果母子公司沒有分開，西方有個法理是“法人格否認法理"，也叫“揭破面紗"原則，大股東要對上市公司行為承擔無限責任，而不是有限責任，因為子公司完全被母公司所控制，中國可以在證券民事責任制度設計上引進“法人格否認"法理，追究大股東責任。
可以說，當前上市公司造假受益者除了莊家，就是大股東。法律上應減輕或免除上市公司造假民事責任，將上市公司這份責任轉(zhuǎn)到大股東頭上。也許這有違股份公司有限責任之法理，但事實是我國上市公司往往被大股東所控制，造假等管理舞弊行為往往是大股東授意所為，如億安科技案，億安科技已完全被億安集團所操縱，億安集團當然是主要責任人之一。
在西方，可以告上市公司虛假陳述，不追究大股東責任；但在中國要反過來。狀告上市公司不利于保護中小投資者利益，股民只有告 “炒作"的惡莊和“圈錢"的大股東以及為上市公司作假當幫兇的專業(yè)中介機構(gòu)，才會實現(xiàn)中小投資者利益化目標。
三、關(guān)于受理法院的問題
筆者認為，應在上海第一中院、深圳中院設立證券庭，專門受理證券民事訴訟一審；再在北京高院設立證券庭，受理證券民事訴訟上訴。
1、一審法院
如果一審由高院審理，由于這種官司一般要打二審，這樣院恐怕受不了，而且也不好總體控制；一審由基層法院審理，還是很不現(xiàn)實的，因為這種集團訴訟案標的、影響都很大。所以，一審是中院審理。又由于目前中國只有兩個證交所，在滬市上市的公司由上海第一中院審理，深市上市的公司由深圳中院審理，其他城市沒有證交所就毋須開設證券庭。
2、二審法院
筆者認為，一審如果判決不公，則改正錯判的希望全部在于二審法院。由于北京高院與兩個一審中院沒有上下級關(guān)系，有利于改正錯判，加強司法監(jiān)督；還有一個重要的原因是，北京集中了中國秀的法官和法學家，終審由北京來定更有可能保證判決的公正性。
四、關(guān)于歸責原則問題
歸責原則主要有無過錯原則、過錯推定原則以及過錯原則，無過錯責任原則，是指損害發(fā)生不以行為人的主觀過錯為責任要件的歸責標準。過錯推定原則，是指若原告能證明其所受的損害由被告所致，而被告不能證明自已沒有過錯，則應推定被告有過錯并應負民事責任。過錯推定的法律特征是：采取舉證責任倒置的辦法，免除了原告就被告的過錯舉證的責任。過錯推定又分為一般過錯推定和特殊過錯推定：一般過錯推定，指在某些情況下，侵害他人人身、財產(chǎn)并造成損失，應負民事責任，但是，如果加害人能夠證明其沒有過錯，就可以免除責任；特殊過錯推定，是指在某些特殊侵權(quán)行為中，法律規(guī)定行為人要*對其過錯的推定，必須有法定的抗辯事由，以表明自已是無過錯的，才能對損害后果晃負責任，在特殊過錯推定中，免責事由一般包括三種：不可抗力，第三者行為，受害人過錯等。
由于在證券發(fā)行市場中，受害人對侵權(quán)人的主觀過錯難以舉證證明，因此各國證券法中大都規(guī)定了以過錯推定作為虛假陳述責任人的歸責原則。法學家王利明認為，我國證券法也采納了過錯推定原則，但王利明先生又認為虛假陳述中承銷商、內(nèi)幕交易及操縱價格行為中適用過錯責任原則。此外，學界一般認為對發(fā)行人適用無過錯原則，但王利明又認為適用過錯推定原則。筆者認為，上述被告應適用一般過錯推定，即只要被告能夠證明其沒有過錯，就可以免除責任。
五、關(guān)于因果關(guān)系的問題
侵權(quán)法上的的因果關(guān)系不僅是一個事實問題，更是一個價值判斷問題，這就要求我們在分析侵權(quán)行為的因果關(guān)系時，不能只作純粹的邏輯推論，而要本著維護社會公正之心，深刻體會法律規(guī)范中所蘊涵的正義理念，將在法律上應當受到懲罰的行為具有原因力的事實，使之能夠在事物廣泛而變動的外部聯(lián)系中保持法律適用的有限性和確定性，以避免漫無邊際的濫施懲戒和隨心所欲的轉(zhuǎn)移責任。
證券民事責任中的因果關(guān)系具有其獨特的特點,在美國,為保護投資者,美國逐漸發(fā)展了對市場欺詐理論,以減輕原告的舉證責任。該理論認為,在正常發(fā)展的證券市場下,任何重大不實陳述或遺漏,均可能影響股票價格,如果原告能夠證明被告作出了公開不實陳述、該不實陳述是重大的、市場價格受到了不實說明或遺漏的影響、原告在不實陳述作出后到*揭露前的時間段內(nèi)交易該股票,就可以推定投資人對于重大不實陳述或遺漏產(chǎn)生了信賴,并受到了欺詐。王利明認為,這一經(jīng)驗是值得借鑒的 。
證券市場中,如果投資者因為對上市公司、證券公司等作出的虛假陳述,形成了合理的信賴并作出了投資,并因此遭受了損害,則應當認為行為人的行為與受害人所遭受的損害之間具有因果聯(lián)系。信賴的存在表明了因果關(guān)系的存在,這樣,因果關(guān)系的證明不是直接證明被告實施了針對原告的積極侵害行為,而只需要證明被告是否作出了某種虛假陳述,這種虛假陳述是否影響到市場交易,在被告的行為影響到市場交易時,原告是否實施了交易行為,并是否因此遭受損失。
換言之,原告需要證明的并不是被告實施了針對原告的某種積極行為,而只證明被告的行為具有某種不法性,這種不法行為是否與損害后果具有因果聯(lián)系。在判斷這種因果聯(lián)系時,確定原告是否對被告的行為產(chǎn)生某種合理的信賴十分重要。
當然,這種信賴必須是合理的,也就是一個一般的合理的人在這種情況下也能夠產(chǎn)生此種信賴,而不是盲目的信賴。在確立《證券法》中的民事責任時有關(guān)損失的因果聯(lián)系可以采用推定的辦法,但應當允許行為人對此種推定提出抗辯,如認為其行為沒有影響到股票價格的變動等等,從而否定對該因果關(guān)系存在的推定。
由于證券民事訴訟被告往往較多，有的被告被控虛假陳述，有的被告被控內(nèi)幕交易或操縱價格，各被告之間的責任要劃分清楚，有的要承擔主要責任，有的承擔次要責任，有的則可能不承擔責任，主要依據(jù)其行為是否與原告的損失有因果關(guān)系，包括直接因果關(guān)系和間接因果關(guān)系。如銀廣夏民事賠償案，莊家應承擔主要責任，上市公司及會計師事務所承擔次要責任，承銷商則不承擔責任。
一、關(guān)于原告的認定問題
1、可考慮由投資者保護協(xié)會牽頭提起集團訴訟
銀廣夏民事賠償案原告代理律師嚴義明指出，目前國內(nèi)所有相關(guān)法律并未就“是否所有持股的人都可作為原告"做出限定。他認為，雖然其他一些證券市場對此是有一些條文，但這并不適用于國內(nèi)證券市場。
的確，中國法律并沒有規(guī)定股民不可以直接起訴銀廣夏?？墒侨绱艘粊?，各地法院都可以受理股民狀告銀廣夏的案件，每家法院的判決能一致嗎？每家法院都爭先恐后去凍結(jié)銀廣夏財產(chǎn)，行嗎？更為嚴重的是股民是否會濫用訴權(quán)？對哪家上市公司不滿，就告哪家上市公司，只要他手上持有1股該公司的股票就可以了。
筆者認為，證券民事訴訟一般應采用集體訴訟方式，與一般民事訴訟有很大區(qū)別，如果想以普通民事訴訟方式解決證券民事賠償，全國各地法院各判各的，顯然很難行得通。筆者建議政府在律師協(xié)會下設投資者保護協(xié)會，代表受害的投資者集體向相關(guān)被告提起訴訟。至于投資者保護協(xié)會什么情況下可以向上市公司提起訴訟，這可能要規(guī)定一個比例，如召集到占股本總額5％以上股東委托，才可以代表所有的股東向上市公司提出訴訟。
2、投資者保護協(xié)會要設在律師協(xié)會
目前很多人傾向于在證券業(yè)協(xié)會下設投保會，但筆者認為，投保會應設在律師協(xié)會下面，這樣才更能保證獨立性和公正性，更有利于維護投資者的合法權(quán)益。
二、關(guān)于被告的認定問題
1、如果讓上市公司賠，實際上花的還是股東的錢
狀告銀廣夏的股民是銀廣夏的股東，假設銀廣夏給這些股民賠了錢，銀廣夏賠多少其凈資產(chǎn)就減多少。而且會計處理上，這種賠償損失必須進入當期損益。很可能股民從公司拿到賠償金遠遠比不上二級市場的損失。況且，告了的股民得到賠償，沒告的股民得不到賠償，也有失公平。拿到賠償?shù)墓擅駥嶋H上是以犧牲其它股民利益為代價的。
根據(jù)《證券法》第63條規(guī)定，上市公司虛假陳述要追究上市公司的民事賠償責任。但問題是，銀廣夏事件表面上是一件財務造假案，實質(zhì)是一件操縱價格案，股民的損失與銀廣夏虛假陳述實際上并沒有直接因果關(guān)系，莊家的二級市場炒作才與股民損失之間有真正的直接因果關(guān)系。有證券分析人士指出：銀廣夏事件最該查處誰？－－毫無疑問，是莊家。銀廣夏造假的目的是什么？是操縱股價。造假者并不能通過造假直接獲利，必須通過操縱股價獲利。造假只是手段不是目的，造假者可能只是幫兇，而不是主謀，主謀是惡莊。
2、莊家、大股東、承銷商、專業(yè)中介機構(gòu)才是真正被告
《證券法》規(guī)定了四種違規(guī)行為：虛假陳述、操縱價格、內(nèi)幕交易以及欺詐客戶。目前股市上影響最惡劣的是前兩種行為：虛假陳述和操縱價格。虛假陳述的責任主體有發(fā)行人、承銷商、發(fā)行人的高管、承銷商的高管及專業(yè)機構(gòu)和人員等，操縱價格的責任主體是惡莊。當前我國上市公司虛假陳述一般都是為操縱價格服務的，如已查明的億安科技案。股民應把惡莊、承銷商、專業(yè)中介機構(gòu)作為狀告的重點對象，除此以外，也應把上市公司大股東列為狀告的對象。根據(jù)法律規(guī)定，虛假陳述要追究上市公司高管人員的連帶責任，但我國上市公司高管人員一般受大股東控制，高管人員代表著大股東的利益，我們是否可以來個突破：虛假陳述要追究大股東的責任，以控制大股東“一股獨大"及上市公司“內(nèi)部人控制"現(xiàn)象。由于大股東與上市公司很多沒有實質(zhì)的“三分開"，如果母子公司沒有分開，西方有個法理是“法人格否認法理"，也叫“揭破面紗"原則，大股東要對上市公司行為承擔無限責任，而不是有限責任，因為子公司完全被母公司所控制，中國可以在證券民事責任制度設計上引進“法人格否認"法理，追究大股東責任。
可以說，當前上市公司造假受益者除了莊家，就是大股東。法律上應減輕或免除上市公司造假民事責任，將上市公司這份責任轉(zhuǎn)到大股東頭上。也許這有違股份公司有限責任之法理，但事實是我國上市公司往往被大股東所控制，造假等管理舞弊行為往往是大股東授意所為，如億安科技案，億安科技已完全被億安集團所操縱，億安集團當然是主要責任人之一。
在西方，可以告上市公司虛假陳述，不追究大股東責任；但在中國要反過來。狀告上市公司不利于保護中小投資者利益，股民只有告 “炒作"的惡莊和“圈錢"的大股東以及為上市公司作假當幫兇的專業(yè)中介機構(gòu)，才會實現(xiàn)中小投資者利益化目標。
三、關(guān)于受理法院的問題
筆者認為，應在上海第一中院、深圳中院設立證券庭，專門受理證券民事訴訟一審；再在北京高院設立證券庭，受理證券民事訴訟上訴。
1、一審法院
如果一審由高院審理，由于這種官司一般要打二審，這樣院恐怕受不了，而且也不好總體控制；一審由基層法院審理，還是很不現(xiàn)實的，因為這種集團訴訟案標的、影響都很大。所以，一審是中院審理。又由于目前中國只有兩個證交所，在滬市上市的公司由上海第一中院審理，深市上市的公司由深圳中院審理，其他城市沒有證交所就毋須開設證券庭。
2、二審法院
筆者認為，一審如果判決不公，則改正錯判的希望全部在于二審法院。由于北京高院與兩個一審中院沒有上下級關(guān)系，有利于改正錯判，加強司法監(jiān)督；還有一個重要的原因是，北京集中了中國秀的法官和法學家，終審由北京來定更有可能保證判決的公正性。
四、關(guān)于歸責原則問題
歸責原則主要有無過錯原則、過錯推定原則以及過錯原則，無過錯責任原則，是指損害發(fā)生不以行為人的主觀過錯為責任要件的歸責標準。過錯推定原則，是指若原告能證明其所受的損害由被告所致，而被告不能證明自已沒有過錯，則應推定被告有過錯并應負民事責任。過錯推定的法律特征是：采取舉證責任倒置的辦法，免除了原告就被告的過錯舉證的責任。過錯推定又分為一般過錯推定和特殊過錯推定：一般過錯推定，指在某些情況下，侵害他人人身、財產(chǎn)并造成損失，應負民事責任，但是，如果加害人能夠證明其沒有過錯，就可以免除責任；特殊過錯推定，是指在某些特殊侵權(quán)行為中，法律規(guī)定行為人要*對其過錯的推定，必須有法定的抗辯事由，以表明自已是無過錯的，才能對損害后果晃負責任，在特殊過錯推定中，免責事由一般包括三種：不可抗力，第三者行為，受害人過錯等。
由于在證券發(fā)行市場中，受害人對侵權(quán)人的主觀過錯難以舉證證明，因此各國證券法中大都規(guī)定了以過錯推定作為虛假陳述責任人的歸責原則。法學家王利明認為，我國證券法也采納了過錯推定原則，但王利明先生又認為虛假陳述中承銷商、內(nèi)幕交易及操縱價格行為中適用過錯責任原則。此外，學界一般認為對發(fā)行人適用無過錯原則，但王利明又認為適用過錯推定原則。筆者認為，上述被告應適用一般過錯推定，即只要被告能夠證明其沒有過錯，就可以免除責任。
五、關(guān)于因果關(guān)系的問題
侵權(quán)法上的的因果關(guān)系不僅是一個事實問題，更是一個價值判斷問題，這就要求我們在分析侵權(quán)行為的因果關(guān)系時，不能只作純粹的邏輯推論，而要本著維護社會公正之心，深刻體會法律規(guī)范中所蘊涵的正義理念，將在法律上應當受到懲罰的行為具有原因力的事實，使之能夠在事物廣泛而變動的外部聯(lián)系中保持法律適用的有限性和確定性，以避免漫無邊際的濫施懲戒和隨心所欲的轉(zhuǎn)移責任。
證券民事責任中的因果關(guān)系具有其獨特的特點,在美國,為保護投資者,美國逐漸發(fā)展了對市場欺詐理論,以減輕原告的舉證責任。該理論認為,在正常發(fā)展的證券市場下,任何重大不實陳述或遺漏,均可能影響股票價格,如果原告能夠證明被告作出了公開不實陳述、該不實陳述是重大的、市場價格受到了不實說明或遺漏的影響、原告在不實陳述作出后到*揭露前的時間段內(nèi)交易該股票,就可以推定投資人對于重大不實陳述或遺漏產(chǎn)生了信賴,并受到了欺詐。王利明認為,這一經(jīng)驗是值得借鑒的 。
證券市場中,如果投資者因為對上市公司、證券公司等作出的虛假陳述,形成了合理的信賴并作出了投資,并因此遭受了損害,則應當認為行為人的行為與受害人所遭受的損害之間具有因果聯(lián)系。信賴的存在表明了因果關(guān)系的存在,這樣,因果關(guān)系的證明不是直接證明被告實施了針對原告的積極侵害行為,而只需要證明被告是否作出了某種虛假陳述,這種虛假陳述是否影響到市場交易,在被告的行為影響到市場交易時,原告是否實施了交易行為,并是否因此遭受損失。
換言之,原告需要證明的并不是被告實施了針對原告的某種積極行為,而只證明被告的行為具有某種不法性,這種不法行為是否與損害后果具有因果聯(lián)系。在判斷這種因果聯(lián)系時,確定原告是否對被告的行為產(chǎn)生某種合理的信賴十分重要。
當然,這種信賴必須是合理的,也就是一個一般的合理的人在這種情況下也能夠產(chǎn)生此種信賴,而不是盲目的信賴。在確立《證券法》中的民事責任時有關(guān)損失的因果聯(lián)系可以采用推定的辦法,但應當允許行為人對此種推定提出抗辯,如認為其行為沒有影響到股票價格的變動等等,從而否定對該因果關(guān)系存在的推定。
由于證券民事訴訟被告往往較多，有的被告被控虛假陳述，有的被告被控內(nèi)幕交易或操縱價格，各被告之間的責任要劃分清楚，有的要承擔主要責任，有的承擔次要責任，有的則可能不承擔責任，主要依據(jù)其行為是否與原告的損失有因果關(guān)系，包括直接因果關(guān)系和間接因果關(guān)系。如銀廣夏民事賠償案，莊家應承擔主要責任，上市公司及會計師事務所承擔次要責任，承銷商則不承擔責任。