前不久，法院向全國(guó)法院發(fā)出通知：證券民事賠償案暫時(shí)不受理。筆者認(rèn)為,法院的這一通知是實(shí)事求是的，因?yàn)殂y廣夏案件不能簡(jiǎn)單套用目前相關(guān)法律規(guī)定，而是要站在維護(hù)股市穩(wěn)定的角度處理。證券民事訴訟案處理既要重視法律效果，也要重視社會(huì)效果。目前中國(guó)股市投機(jī)氣氛太濃，我們絕對(duì)不能照搬西方的證券民事訴訟制度。要根據(jù)中國(guó)股市的特點(diǎn)，建立符合中國(guó)國(guó)情的證券民事訴訟制度。目前我國(guó)證券民事訴訟不管是程序還是實(shí)體法律規(guī)定都很欠缺，證券民事訴訟還要經(jīng)歷一個(gè)準(zhǔn)備期，院正在制訂這方面的司法解釋?zhuān)P者謹(jǐn)在此談一點(diǎn)自己的看法，供讀者參考。
一、關(guān)于原告的認(rèn)定問(wèn)題
1、可考慮由投資者保護(hù)協(xié)會(huì)牽頭提起集團(tuán)訴訟
銀廣夏民事賠償案原告代理律師嚴(yán)義明指出，目前國(guó)內(nèi)所有相關(guān)法律并未就“是否所有持股的人都可作為原告"做出限定。他認(rèn)為，雖然其他一些證券市場(chǎng)對(duì)此是有一些條文，但這并不適用于國(guó)內(nèi)證券市場(chǎng)。
的確，中國(guó)法律并沒(méi)有規(guī)定股民不可以直接起訴銀廣夏。可是如此一來(lái)，各地法院都可以受理股民狀告銀廣夏的案件，每家法院的判決能一致嗎？每家法院都爭(zhēng)先恐后去凍結(jié)銀廣夏財(cái)產(chǎn)，行嗎？更為嚴(yán)重的是股民是否會(huì)濫用訴權(quán)？對(duì)哪家上市公司不滿，就告哪家上市公司，只要他手上持有1股該公司的股票就可以了。
筆者認(rèn)為，證券民事訴訟一般應(yīng)采用集體訴訟方式，與一般民事訴訟有很大區(qū)別，如果想以普通民事訴訟方式解決證券民事賠償，全國(guó)各地法院各判各的，顯然很難行得通。筆者建議政府在律師協(xié)會(huì)下設(shè)投資者保護(hù)協(xié)會(huì)，代表受害的投資者集體向相關(guān)被告提起訴訟。至于投資者保護(hù)協(xié)會(huì)什么情況下可以向上市公司提起訴訟，這可能要規(guī)定一個(gè)比例，如召集到占股本總額5％以上股東委托，才可以代表所有的股東向上市公司提出訴訟。
2、投資者保護(hù)協(xié)會(huì)要設(shè)在律師協(xié)會(huì)
目前很多人傾向于在證券業(yè)協(xié)會(huì)下設(shè)投保會(huì)，但筆者認(rèn)為，投保會(huì)應(yīng)設(shè)在律師協(xié)會(huì)下面，這樣才更能保證獨(dú)立性和公正性，更有利于維護(hù)投資者的合法權(quán)益。
二、關(guān)于被告的認(rèn)定問(wèn)題
1、如果讓上市公司賠，實(shí)際上花的還是股東的錢(qián)
狀告銀廣夏的股民是銀廣夏的股東，假設(shè)銀廣夏給這些股民賠了錢(qián)，銀廣夏賠多少其凈資產(chǎn)就減多少。而且會(huì)計(jì)處理上，這種賠償損失必須進(jìn)入當(dāng)期損益。很可能股民從公司拿到賠償金遠(yuǎn)遠(yuǎn)比不上二級(jí)市場(chǎng)的損失。況且，告了的股民得到賠償，沒(méi)告的股民得不到賠償，也有失公平。拿到賠償?shù)墓擅駥?shí)際上是以犧牲其它股民利益為代價(jià)的。
根據(jù)《證券法》第63條規(guī)定，上市公司虛假陳述要追究上市公司的民事賠償責(zé)任。但問(wèn)題是，銀廣夏事件表面上是一件財(cái)務(wù)造假案，實(shí)質(zhì)是一件操縱價(jià)格案，股民的損失與銀廣夏虛假陳述實(shí)際上并沒(méi)有直接因果關(guān)系，莊家的二級(jí)市場(chǎng)炒作才與股民損失之間有真正的直接因果關(guān)系。有證券分析人士指出：銀廣夏事件最該查處誰(shuí)？－－毫無(wú)疑問(wèn)，是莊家。銀廣夏造假的目的是什么？是操縱股價(jià)。造假者并不能通過(guò)造假直接獲利，必須通過(guò)操縱股價(jià)獲利。造假只是手段不是目的，造假者可能只是幫兇，而不是主謀，主謀是惡莊。
2、莊家、大股東、承銷(xiāo)商、專(zhuān)業(yè)中介機(jī)構(gòu)才是真正被告
《證券法》規(guī)定了四種違規(guī)行為：虛假陳述、操縱價(jià)格、內(nèi)幕交易以及欺詐客戶。目前股市上影響最?lèi)毫拥氖乔皟煞N行為：虛假陳述和操縱價(jià)格。虛假陳述的責(zé)任主體有發(fā)行人、承銷(xiāo)商、發(fā)行人的高管、承銷(xiāo)商的高管及專(zhuān)業(yè)機(jī)構(gòu)和人員等，操縱價(jià)格的責(zé)任主體是惡莊。當(dāng)前我國(guó)上市公司虛假陳述一般都是為操縱價(jià)格服務(wù)的，如已查明的億安科技案。股民應(yīng)把惡莊、承銷(xiāo)商、專(zhuān)業(yè)中介機(jī)構(gòu)作為狀告的重點(diǎn)對(duì)象，除此以外，也應(yīng)把上市公司大股東列為狀告的對(duì)象。根據(jù)法律規(guī)定，虛假陳述要追究上市公司高管人員的連帶責(zé)任，但我國(guó)上市公司高管人員一般受大股東控制，高管人員代表著大股東的利益，我們是否可以來(lái)個(gè)突破：虛假陳述要追究大股東的責(zé)任，以控制大股東“一股獨(dú)大"及上市公司“內(nèi)部人控制"現(xiàn)象。由于大股東與上市公司很多沒(méi)有實(shí)質(zhì)的“三分開(kāi)"，如果母子公司沒(méi)有分開(kāi)，西方有個(gè)法理是“法人格否認(rèn)法理"，也叫“揭破面紗"原則，大股東要對(duì)上市公司行為承擔(dān)無(wú)限責(zé)任，而不是有限責(zé)任，因?yàn)樽庸就耆荒腹舅刂?，中?guó)可以在證券民事責(zé)任制度設(shè)計(jì)上引進(jìn)“法人格否認(rèn)"法理，追究大股東責(zé)任。
可以說(shuō)，當(dāng)前上市公司造假受益者除了莊家，就是大股東。法律上應(yīng)減輕或免除上市公司造假民事責(zé)任，將上市公司這份責(zé)任轉(zhuǎn)到大股東頭上。也許這有違股份公司有限責(zé)任之法理，但事實(shí)是我國(guó)上市公司往往被大股東所控制，造假等管理舞弊行為往往是大股東授意所為，如億安科技案，億安科技已完全被億安集團(tuán)所操縱，億安集團(tuán)當(dāng)然是主要責(zé)任人之一。
在西方，可以告上市公司虛假陳述，不追究大股東責(zé)任；但在中國(guó)要反過(guò)來(lái)。狀告上市公司不利于保護(hù)中小投資者利益，股民只有告 “炒作"的惡莊和“圈錢(qián)"的大股東以及為上市公司作假當(dāng)幫兇的專(zhuān)業(yè)中介機(jī)構(gòu)，才會(huì)實(shí)現(xiàn)中小投資者利益化目標(biāo)。
三、關(guān)于受理法院的問(wèn)題
筆者認(rèn)為，應(yīng)在上海第一中院、深圳中院設(shè)立證券庭，專(zhuān)門(mén)受理證券民事訴訟一審；再在北京高院設(shè)立證券庭，受理證券民事訴訟上訴。
1、一審法院
如果一審由高院審理，由于這種官司一般要打二審，這樣院恐怕受不了，而且也不好總體控制；一審由基層法院審理，還是很不現(xiàn)實(shí)的，因?yàn)檫@種集團(tuán)訴訟案標(biāo)的、影響都很大。所以，一審是中院審理。又由于目前中國(guó)只有兩個(gè)證交所，在滬市上市的公司由上海第一中院審理，深市上市的公司由深圳中院審理，其他城市沒(méi)有證交所就毋須開(kāi)設(shè)證券庭。
2、二審法院
筆者認(rèn)為，一審如果判決不公，則改正錯(cuò)判的希望全部在于二審法院。由于北京高院與兩個(gè)一審中院沒(méi)有上下級(jí)關(guān)系，有利于改正錯(cuò)判，加強(qiáng)司法監(jiān)督；還有一個(gè)重要的原因是，北京集中了中國(guó)秀的法官和法學(xué)家，終審由北京來(lái)定更有可能保證判決的公正性。
四、關(guān)于歸責(zé)原則問(wèn)題
歸責(zé)原則主要有無(wú)過(guò)錯(cuò)原則、過(guò)錯(cuò)推定原則以及過(guò)錯(cuò)原則，無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，是指損害發(fā)生不以行為人的主觀過(guò)錯(cuò)為責(zé)任要件的歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)。過(guò)錯(cuò)推定原則，是指若原告能證明其所受的損害由被告所致，而被告不能證明自已沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，則應(yīng)推定被告有過(guò)錯(cuò)并應(yīng)負(fù)民事責(zé)任。過(guò)錯(cuò)推定的法律特征是：采取舉證責(zé)任倒置的辦法，免除了原告就被告的過(guò)錯(cuò)舉證的責(zé)任。過(guò)錯(cuò)推定又分為一般過(guò)錯(cuò)推定和特殊過(guò)錯(cuò)推定：一般過(guò)錯(cuò)推定，指在某些情況下，侵害他人人身、財(cái)產(chǎn)并造成損失，應(yīng)負(fù)民事責(zé)任，但是，如果加害人能夠證明其沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，就可以免除責(zé)任；特殊過(guò)錯(cuò)推定，是指在某些特殊侵權(quán)行為中，法律規(guī)定行為人要*對(duì)其過(guò)錯(cuò)的推定，必須有法定的抗辯事由，以表明自已是無(wú)過(guò)錯(cuò)的，才能對(duì)損害后果晃負(fù)責(zé)任，在特殊過(guò)錯(cuò)推定中，免責(zé)事由一般包括三種：不可抗力，第三者行為，受害人過(guò)錯(cuò)等。
由于在證券發(fā)行市場(chǎng)中，受害人對(duì)侵權(quán)人的主觀過(guò)錯(cuò)難以舉證證明，因此各國(guó)證券法中大都規(guī)定了以過(guò)錯(cuò)推定作為虛假陳述責(zé)任人的歸責(zé)原則。法學(xué)家王利明認(rèn)為，我國(guó)證券法也采納了過(guò)錯(cuò)推定原則，但王利明先生又認(rèn)為虛假陳述中承銷(xiāo)商、內(nèi)幕交易及操縱價(jià)格行為中適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。此外，學(xué)界一般認(rèn)為對(duì)發(fā)行人適用無(wú)過(guò)錯(cuò)原則，但王利明又認(rèn)為適用過(guò)錯(cuò)推定原則。筆者認(rèn)為，上述被告應(yīng)適用一般過(guò)錯(cuò)推定，即只要被告能夠證明其沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，就可以免除責(zé)任。
五、關(guān)于因果關(guān)系的問(wèn)題
侵權(quán)法上的的因果關(guān)系不僅是一個(gè)事實(shí)問(wèn)題，更是一個(gè)價(jià)值判斷問(wèn)題，這就要求我們?cè)诜治銮謾?quán)行為的因果關(guān)系時(shí)，不能只作純粹的邏輯推論，而要本著維護(hù)社會(huì)公正之心，深刻體會(huì)法律規(guī)范中所蘊(yùn)涵的正義理念，將在法律上應(yīng)當(dāng)受到懲罰的行為具有原因力的事實(shí)，使之能夠在事物廣泛而變動(dòng)的外部聯(lián)系中保持法律適用的有限性和確定性，以避免漫無(wú)邊際的濫施懲戒和隨心所欲的轉(zhuǎn)移責(zé)任。
證券民事責(zé)任中的因果關(guān)系具有其獨(dú)特的特點(diǎn),在美國(guó),為保護(hù)投資者,美國(guó)逐漸發(fā)展了對(duì)市場(chǎng)欺詐理論,以減輕原告的舉證責(zé)任。該理論認(rèn)為,在正常發(fā)展的證券市場(chǎng)下,任何重大不實(shí)陳述或遺漏,均可能影響股票價(jià)格,如果原告能夠證明被告作出了公開(kāi)不實(shí)陳述、該不實(shí)陳述是重大的、市場(chǎng)價(jià)格受到了不實(shí)說(shuō)明或遺漏的影響、原告在不實(shí)陳述作出后到*揭露前的時(shí)間段內(nèi)交易該股票,就可以推定投資人對(duì)于重大不實(shí)陳述或遺漏產(chǎn)生了信賴(lài),并受到了欺詐。王利明認(rèn)為,這一經(jīng)驗(yàn)是值得借鑒的 。
證券市場(chǎng)中,如果投資者因?yàn)閷?duì)上市公司、證券公司等作出的虛假陳述,形成了合理的信賴(lài)并作出了投資,并因此遭受了損害,則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為行為人的行為與受害人所遭受的損害之間具有因果聯(lián)系。信賴(lài)的存在表明了因果關(guān)系的存在,這樣,因果關(guān)系的證明不是直接證明被告實(shí)施了針對(duì)原告的積極侵害行為,而只需要證明被告是否作出了某種虛假陳述,這種虛假陳述是否影響到市場(chǎng)交易,在被告的行為影響到市場(chǎng)交易時(shí),原告是否實(shí)施了交易行為,并是否因此遭受損失。
換言之,原告需要證明的并不是被告實(shí)施了針對(duì)原告的某種積極行為,而只證明被告的行為具有某種不法性,這種不法行為是否與損害后果具有因果聯(lián)系。在判斷這種因果聯(lián)系時(shí),確定原告是否對(duì)被告的行為產(chǎn)生某種合理的信賴(lài)十分重要。
當(dāng)然,這種信賴(lài)必須是合理的,也就是一個(gè)一般的合理的人在這種情況下也能夠產(chǎn)生此種信賴(lài),而不是盲目的信賴(lài)。在確立《證券法》中的民事責(zé)任時(shí)有關(guān)損失的因果聯(lián)系可以采用推定的辦法,但應(yīng)當(dāng)允許行為人對(duì)此種推定提出抗辯,如認(rèn)為其行為沒(méi)有影響到股票價(jià)格的變動(dòng)等等,從而否定對(duì)該因果關(guān)系存在的推定。
由于證券民事訴訟被告往往較多，有的被告被控虛假陳述，有的被告被控內(nèi)幕交易或操縱價(jià)格，各被告之間的責(zé)任要?jiǎng)澐智宄械囊袚?dān)主要責(zé)任，有的承擔(dān)次要責(zé)任，有的則可能不承擔(dān)責(zé)任，主要依據(jù)其行為是否與原告的損失有因果關(guān)系，包括直接因果關(guān)系和間接因果關(guān)系。如銀廣夏民事賠償案，莊家應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任，上市公司及會(huì)計(jì)師事務(wù)所承擔(dān)次要責(zé)任，承銷(xiāo)商則不承擔(dān)責(zé)任。
一、關(guān)于原告的認(rèn)定問(wèn)題
1、可考慮由投資者保護(hù)協(xié)會(huì)牽頭提起集團(tuán)訴訟
銀廣夏民事賠償案原告代理律師嚴(yán)義明指出，目前國(guó)內(nèi)所有相關(guān)法律并未就“是否所有持股的人都可作為原告"做出限定。他認(rèn)為，雖然其他一些證券市場(chǎng)對(duì)此是有一些條文，但這并不適用于國(guó)內(nèi)證券市場(chǎng)。
的確，中國(guó)法律并沒(méi)有規(guī)定股民不可以直接起訴銀廣夏。可是如此一來(lái)，各地法院都可以受理股民狀告銀廣夏的案件，每家法院的判決能一致嗎？每家法院都爭(zhēng)先恐后去凍結(jié)銀廣夏財(cái)產(chǎn)，行嗎？更為嚴(yán)重的是股民是否會(huì)濫用訴權(quán)？對(duì)哪家上市公司不滿，就告哪家上市公司，只要他手上持有1股該公司的股票就可以了。
筆者認(rèn)為，證券民事訴訟一般應(yīng)采用集體訴訟方式，與一般民事訴訟有很大區(qū)別，如果想以普通民事訴訟方式解決證券民事賠償，全國(guó)各地法院各判各的，顯然很難行得通。筆者建議政府在律師協(xié)會(huì)下設(shè)投資者保護(hù)協(xié)會(huì)，代表受害的投資者集體向相關(guān)被告提起訴訟。至于投資者保護(hù)協(xié)會(huì)什么情況下可以向上市公司提起訴訟，這可能要規(guī)定一個(gè)比例，如召集到占股本總額5％以上股東委托，才可以代表所有的股東向上市公司提出訴訟。
2、投資者保護(hù)協(xié)會(huì)要設(shè)在律師協(xié)會(huì)
目前很多人傾向于在證券業(yè)協(xié)會(huì)下設(shè)投保會(huì)，但筆者認(rèn)為，投保會(huì)應(yīng)設(shè)在律師協(xié)會(huì)下面，這樣才更能保證獨(dú)立性和公正性，更有利于維護(hù)投資者的合法權(quán)益。
二、關(guān)于被告的認(rèn)定問(wèn)題
1、如果讓上市公司賠，實(shí)際上花的還是股東的錢(qián)
狀告銀廣夏的股民是銀廣夏的股東，假設(shè)銀廣夏給這些股民賠了錢(qián)，銀廣夏賠多少其凈資產(chǎn)就減多少。而且會(huì)計(jì)處理上，這種賠償損失必須進(jìn)入當(dāng)期損益。很可能股民從公司拿到賠償金遠(yuǎn)遠(yuǎn)比不上二級(jí)市場(chǎng)的損失。況且，告了的股民得到賠償，沒(méi)告的股民得不到賠償，也有失公平。拿到賠償?shù)墓擅駥?shí)際上是以犧牲其它股民利益為代價(jià)的。
根據(jù)《證券法》第63條規(guī)定，上市公司虛假陳述要追究上市公司的民事賠償責(zé)任。但問(wèn)題是，銀廣夏事件表面上是一件財(cái)務(wù)造假案，實(shí)質(zhì)是一件操縱價(jià)格案，股民的損失與銀廣夏虛假陳述實(shí)際上并沒(méi)有直接因果關(guān)系，莊家的二級(jí)市場(chǎng)炒作才與股民損失之間有真正的直接因果關(guān)系。有證券分析人士指出：銀廣夏事件最該查處誰(shuí)？－－毫無(wú)疑問(wèn)，是莊家。銀廣夏造假的目的是什么？是操縱股價(jià)。造假者并不能通過(guò)造假直接獲利，必須通過(guò)操縱股價(jià)獲利。造假只是手段不是目的，造假者可能只是幫兇，而不是主謀，主謀是惡莊。
2、莊家、大股東、承銷(xiāo)商、專(zhuān)業(yè)中介機(jī)構(gòu)才是真正被告
《證券法》規(guī)定了四種違規(guī)行為：虛假陳述、操縱價(jià)格、內(nèi)幕交易以及欺詐客戶。目前股市上影響最?lèi)毫拥氖乔皟煞N行為：虛假陳述和操縱價(jià)格。虛假陳述的責(zé)任主體有發(fā)行人、承銷(xiāo)商、發(fā)行人的高管、承銷(xiāo)商的高管及專(zhuān)業(yè)機(jī)構(gòu)和人員等，操縱價(jià)格的責(zé)任主體是惡莊。當(dāng)前我國(guó)上市公司虛假陳述一般都是為操縱價(jià)格服務(wù)的，如已查明的億安科技案。股民應(yīng)把惡莊、承銷(xiāo)商、專(zhuān)業(yè)中介機(jī)構(gòu)作為狀告的重點(diǎn)對(duì)象，除此以外，也應(yīng)把上市公司大股東列為狀告的對(duì)象。根據(jù)法律規(guī)定，虛假陳述要追究上市公司高管人員的連帶責(zé)任，但我國(guó)上市公司高管人員一般受大股東控制，高管人員代表著大股東的利益，我們是否可以來(lái)個(gè)突破：虛假陳述要追究大股東的責(zé)任，以控制大股東“一股獨(dú)大"及上市公司“內(nèi)部人控制"現(xiàn)象。由于大股東與上市公司很多沒(méi)有實(shí)質(zhì)的“三分開(kāi)"，如果母子公司沒(méi)有分開(kāi)，西方有個(gè)法理是“法人格否認(rèn)法理"，也叫“揭破面紗"原則，大股東要對(duì)上市公司行為承擔(dān)無(wú)限責(zé)任，而不是有限責(zé)任，因?yàn)樽庸就耆荒腹舅刂?，中?guó)可以在證券民事責(zé)任制度設(shè)計(jì)上引進(jìn)“法人格否認(rèn)"法理，追究大股東責(zé)任。
可以說(shuō)，當(dāng)前上市公司造假受益者除了莊家，就是大股東。法律上應(yīng)減輕或免除上市公司造假民事責(zé)任，將上市公司這份責(zé)任轉(zhuǎn)到大股東頭上。也許這有違股份公司有限責(zé)任之法理，但事實(shí)是我國(guó)上市公司往往被大股東所控制，造假等管理舞弊行為往往是大股東授意所為，如億安科技案，億安科技已完全被億安集團(tuán)所操縱，億安集團(tuán)當(dāng)然是主要責(zé)任人之一。
在西方，可以告上市公司虛假陳述，不追究大股東責(zé)任；但在中國(guó)要反過(guò)來(lái)。狀告上市公司不利于保護(hù)中小投資者利益，股民只有告 “炒作"的惡莊和“圈錢(qián)"的大股東以及為上市公司作假當(dāng)幫兇的專(zhuān)業(yè)中介機(jī)構(gòu)，才會(huì)實(shí)現(xiàn)中小投資者利益化目標(biāo)。
三、關(guān)于受理法院的問(wèn)題
筆者認(rèn)為，應(yīng)在上海第一中院、深圳中院設(shè)立證券庭，專(zhuān)門(mén)受理證券民事訴訟一審；再在北京高院設(shè)立證券庭，受理證券民事訴訟上訴。
1、一審法院
如果一審由高院審理，由于這種官司一般要打二審，這樣院恐怕受不了，而且也不好總體控制；一審由基層法院審理，還是很不現(xiàn)實(shí)的，因?yàn)檫@種集團(tuán)訴訟案標(biāo)的、影響都很大。所以，一審是中院審理。又由于目前中國(guó)只有兩個(gè)證交所，在滬市上市的公司由上海第一中院審理，深市上市的公司由深圳中院審理，其他城市沒(méi)有證交所就毋須開(kāi)設(shè)證券庭。
2、二審法院
筆者認(rèn)為，一審如果判決不公，則改正錯(cuò)判的希望全部在于二審法院。由于北京高院與兩個(gè)一審中院沒(méi)有上下級(jí)關(guān)系，有利于改正錯(cuò)判，加強(qiáng)司法監(jiān)督；還有一個(gè)重要的原因是，北京集中了中國(guó)秀的法官和法學(xué)家，終審由北京來(lái)定更有可能保證判決的公正性。
四、關(guān)于歸責(zé)原則問(wèn)題
歸責(zé)原則主要有無(wú)過(guò)錯(cuò)原則、過(guò)錯(cuò)推定原則以及過(guò)錯(cuò)原則，無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，是指損害發(fā)生不以行為人的主觀過(guò)錯(cuò)為責(zé)任要件的歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)。過(guò)錯(cuò)推定原則，是指若原告能證明其所受的損害由被告所致，而被告不能證明自已沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，則應(yīng)推定被告有過(guò)錯(cuò)并應(yīng)負(fù)民事責(zé)任。過(guò)錯(cuò)推定的法律特征是：采取舉證責(zé)任倒置的辦法，免除了原告就被告的過(guò)錯(cuò)舉證的責(zé)任。過(guò)錯(cuò)推定又分為一般過(guò)錯(cuò)推定和特殊過(guò)錯(cuò)推定：一般過(guò)錯(cuò)推定，指在某些情況下，侵害他人人身、財(cái)產(chǎn)并造成損失，應(yīng)負(fù)民事責(zé)任，但是，如果加害人能夠證明其沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，就可以免除責(zé)任；特殊過(guò)錯(cuò)推定，是指在某些特殊侵權(quán)行為中，法律規(guī)定行為人要*對(duì)其過(guò)錯(cuò)的推定，必須有法定的抗辯事由，以表明自已是無(wú)過(guò)錯(cuò)的，才能對(duì)損害后果晃負(fù)責(zé)任，在特殊過(guò)錯(cuò)推定中，免責(zé)事由一般包括三種：不可抗力，第三者行為，受害人過(guò)錯(cuò)等。
由于在證券發(fā)行市場(chǎng)中，受害人對(duì)侵權(quán)人的主觀過(guò)錯(cuò)難以舉證證明，因此各國(guó)證券法中大都規(guī)定了以過(guò)錯(cuò)推定作為虛假陳述責(zé)任人的歸責(zé)原則。法學(xué)家王利明認(rèn)為，我國(guó)證券法也采納了過(guò)錯(cuò)推定原則，但王利明先生又認(rèn)為虛假陳述中承銷(xiāo)商、內(nèi)幕交易及操縱價(jià)格行為中適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。此外，學(xué)界一般認(rèn)為對(duì)發(fā)行人適用無(wú)過(guò)錯(cuò)原則，但王利明又認(rèn)為適用過(guò)錯(cuò)推定原則。筆者認(rèn)為，上述被告應(yīng)適用一般過(guò)錯(cuò)推定，即只要被告能夠證明其沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，就可以免除責(zé)任。
五、關(guān)于因果關(guān)系的問(wèn)題
侵權(quán)法上的的因果關(guān)系不僅是一個(gè)事實(shí)問(wèn)題，更是一個(gè)價(jià)值判斷問(wèn)題，這就要求我們?cè)诜治銮謾?quán)行為的因果關(guān)系時(shí)，不能只作純粹的邏輯推論，而要本著維護(hù)社會(huì)公正之心，深刻體會(huì)法律規(guī)范中所蘊(yùn)涵的正義理念，將在法律上應(yīng)當(dāng)受到懲罰的行為具有原因力的事實(shí)，使之能夠在事物廣泛而變動(dòng)的外部聯(lián)系中保持法律適用的有限性和確定性，以避免漫無(wú)邊際的濫施懲戒和隨心所欲的轉(zhuǎn)移責(zé)任。
證券民事責(zé)任中的因果關(guān)系具有其獨(dú)特的特點(diǎn),在美國(guó),為保護(hù)投資者,美國(guó)逐漸發(fā)展了對(duì)市場(chǎng)欺詐理論,以減輕原告的舉證責(zé)任。該理論認(rèn)為,在正常發(fā)展的證券市場(chǎng)下,任何重大不實(shí)陳述或遺漏,均可能影響股票價(jià)格,如果原告能夠證明被告作出了公開(kāi)不實(shí)陳述、該不實(shí)陳述是重大的、市場(chǎng)價(jià)格受到了不實(shí)說(shuō)明或遺漏的影響、原告在不實(shí)陳述作出后到*揭露前的時(shí)間段內(nèi)交易該股票,就可以推定投資人對(duì)于重大不實(shí)陳述或遺漏產(chǎn)生了信賴(lài),并受到了欺詐。王利明認(rèn)為,這一經(jīng)驗(yàn)是值得借鑒的 。
證券市場(chǎng)中,如果投資者因?yàn)閷?duì)上市公司、證券公司等作出的虛假陳述,形成了合理的信賴(lài)并作出了投資,并因此遭受了損害,則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為行為人的行為與受害人所遭受的損害之間具有因果聯(lián)系。信賴(lài)的存在表明了因果關(guān)系的存在,這樣,因果關(guān)系的證明不是直接證明被告實(shí)施了針對(duì)原告的積極侵害行為,而只需要證明被告是否作出了某種虛假陳述,這種虛假陳述是否影響到市場(chǎng)交易,在被告的行為影響到市場(chǎng)交易時(shí),原告是否實(shí)施了交易行為,并是否因此遭受損失。
換言之,原告需要證明的并不是被告實(shí)施了針對(duì)原告的某種積極行為,而只證明被告的行為具有某種不法性,這種不法行為是否與損害后果具有因果聯(lián)系。在判斷這種因果聯(lián)系時(shí),確定原告是否對(duì)被告的行為產(chǎn)生某種合理的信賴(lài)十分重要。
當(dāng)然,這種信賴(lài)必須是合理的,也就是一個(gè)一般的合理的人在這種情況下也能夠產(chǎn)生此種信賴(lài),而不是盲目的信賴(lài)。在確立《證券法》中的民事責(zé)任時(shí)有關(guān)損失的因果聯(lián)系可以采用推定的辦法,但應(yīng)當(dāng)允許行為人對(duì)此種推定提出抗辯,如認(rèn)為其行為沒(méi)有影響到股票價(jià)格的變動(dòng)等等,從而否定對(duì)該因果關(guān)系存在的推定。
由于證券民事訴訟被告往往較多，有的被告被控虛假陳述，有的被告被控內(nèi)幕交易或操縱價(jià)格，各被告之間的責(zé)任要?jiǎng)澐智宄械囊袚?dān)主要責(zé)任，有的承擔(dān)次要責(zé)任，有的則可能不承擔(dān)責(zé)任，主要依據(jù)其行為是否與原告的損失有因果關(guān)系，包括直接因果關(guān)系和間接因果關(guān)系。如銀廣夏民事賠償案，莊家應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任，上市公司及會(huì)計(jì)師事務(wù)所承擔(dān)次要責(zé)任，承銷(xiāo)商則不承擔(dān)責(zé)任。