公司法是規(guī)定公司的設(shè)立、組織、運營、解散以及其他對內(nèi)對外關(guān)系的法律規(guī)范的總和，[1] 證券法是調(diào)整因證券的發(fā)行、交易和管理而產(chǎn)生的社會關(guān)系的法律規(guī)范的總和。在市場經(jīng)濟法律體系中，恐怕沒有哪兩個法律象公司法與證券法那樣，相互之間存在著密切的聯(lián)系，在《公司法》中存在著證券法律規(guī)范，在《證券法》中存在著公司法律規(guī)范，已經(jīng)是一個令人習以為常的法律現(xiàn)象。造成這種現(xiàn)象的原因，首先公司法和證券法的調(diào)整對象具有密切聯(lián)系，即公司的經(jīng)營活動與投資者的投資活動之間存在著天然的經(jīng)濟聯(lián)系，以致事實上不能把公司經(jīng)營活動和證券市場活動截然分開，由此決定了公司法與證券法的調(diào)整范圍之間也沒有截然的分界線。（ 1 ）公司法與證券法在規(guī)制對象上的交叉性。股票、公司債券、新股認購權(quán)證等，既是公司法的規(guī)制對象，也是證券法的規(guī)制對象。股票發(fā)行使公司得以籌資增加資本，信息公開與公司的財務(wù)管理有關(guān)，上市公司收購引起公司資本結(jié)構(gòu)、組織結(jié)構(gòu)的變化，在這些活動的不同階段或者不同方面，分別要受公司法和證券法的的規(guī)制。作為證券市場主體的證券公司、上市公司及其股東等，既要受公司法的規(guī)制，也要受證券法的規(guī)制。（ 2 ）公司法與證券法在調(diào)整范圍上的結(jié)合性。證券法與公司法各自有不同的調(diào)整范圍，然而其調(diào)整范圍的結(jié)合性是非常密切的。公司法所調(diào)整的公司與其股東之間的關(guān)系，證券法則作為證券發(fā)行人與投資者之間的關(guān)系來調(diào)整。股票發(fā)行如果不公開進行，由公司法調(diào)整；如果是股票公開發(fā)行，則該活動還要由證券法調(diào)整。對于股票或公司債券發(fā)行，有關(guān)證券發(fā)行事項的公司內(nèi)部議決的內(nèi)容與程序，由公司法調(diào)整；而證券發(fā)行中公司向投資者公開信息所產(chǎn)生的關(guān)系，則由證券法調(diào)整。（ 3 ）公司法與證券法在調(diào)整目的上的互補性。公司法之宗旨，是為了適應(yīng)建立現(xiàn)代企業(yè)制度的需要，規(guī)范公司的組織和行為，保護公司股東和債權(quán)人的合法權(quán)益，維護社會經(jīng)濟秩序，促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展。[2] 證券法之宗旨，是為了規(guī)范證券發(fā)行和交易行為，保護投資者的合法權(quán)益，維護社會經(jīng)濟秩序和社會公共利益，促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展。[3] 因公司法與證券法宗旨的密切聯(lián)系，兩法的調(diào)整目的之間具有密切的互補性。公司法所要實現(xiàn)的公司組織與公司行為的規(guī)范性，是證券市場公平性與秩序性的基礎(chǔ)；證券法所要實現(xiàn)的證券市場公平性與秩序性，則能夠進一步促進公司組織與公司行為的合理性與合序性。
另一方面，在立法技術(shù)上的必要處理，也會使得規(guī)范公司活動的法律規(guī)范和規(guī)范證券市場活動的法律規(guī)范，在某種程度上交叉存在于同一法律之中，這在我國公司法中表現(xiàn)的尤為明顯。我國證券市場的發(fā)展與公司制度的完善處于一個互動的歷史階段，因而我國有關(guān)證券和公司的法律制度曾經(jīng)出現(xiàn)過相互交疊、分野不明的狀態(tài)。在公司法制定頒布的1993年，我國的證券市場已經(jīng)有了很大的發(fā)展，急需以較高層次的法律規(guī)范規(guī)制證券市場活動，因當時制定證券法的時機尚未成熟，所以在制定公司法時，在其中包括了許多性質(zhì)上本應(yīng)屬于證券法的法律規(guī)范，例如股票發(fā)行審查制度、公司債券發(fā)行審查制度、上市公司制度、股票或公司債券發(fā)行時的信息公開制度、以及上市公司的信息持續(xù)公開制度等等。在證券法于1998年頒布之后，公司法中的證券法律規(guī)范繼續(xù)有效，與證券法中的法律規(guī)范相結(jié)合而構(gòu)成我國現(xiàn)行證券法律體系的核心部分。
然而，證券法與公司法畢竟是兩個相對獨立的法域，各自具有不同的質(zhì)的規(guī)定性。公司法是規(guī)范公司組織和公司行為的法律，公司資本的募集、股份的移轉(zhuǎn)，原本是公司法規(guī)制的領(lǐng)域，但隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，公司資本的運行方式發(fā)生了變化，為了維護證券市場的秩序和保護公眾投資者的權(quán)益，證券法據(jù)此確立其立法宗旨、調(diào)整范圍和實現(xiàn)機制，有關(guān)證券的法律制度向與公司法不同的方向和領(lǐng)域展開。實事求是地說，在我國公司法中包含證券法律規(guī)范，與其說是立法當時對公司法與證券法關(guān)系進行科學(xué)判定的結(jié)果，不如說是為了解決當時調(diào)整證券市場活動的急迫需要而采取的實用立法選擇。在證券法于1998年頒布之后，如何協(xié)調(diào)公司法中的證券法律規(guī)范與證券法中相關(guān)法律規(guī)范之間的關(guān)系，就變得十分重要十分緊迫。
對于公司法與證券法之間的關(guān)系，特別是公司法中證券法律規(guī)范與證券法之間的關(guān)系，僅僅通過適用協(xié)調(diào)的方法處理是不充分的，還應(yīng)當通過立法協(xié)調(diào)的方法處理。當前正在討論的對公司法的修改，就是通過立法協(xié)調(diào)公司法與證券法的有利契機。因此，在公司法修改中的一個相當重要的任務(wù)，就是恰當處理公司法與證券法之間的關(guān)系，確保公司法與證券法各自內(nèi)容的完整性和相互之間的協(xié)調(diào)性，從而便于公司法與證券法的有效實施。雖然公司法頒行在前而證券法頒行在后，但協(xié)調(diào)公司法與證券法之間的關(guān)系，并不僅僅是比照證券法的規(guī)定來補正公司法中的證券法律規(guī)范，而是要根據(jù)市場經(jīng)濟體制下公司運作的理念和證券市場運行的內(nèi)在要求，根據(jù)公司法和證券法各自的宗旨和實現(xiàn)機制，根據(jù)公司法實施的實踐效果和證券市場監(jiān)管的經(jīng)驗教訓(xùn)，分析研究公司法中的證券法律規(guī)范的實質(zhì)內(nèi)容是否合理，其表現(xiàn)形式是否適當，以便重新確定公司法中的證券法律規(guī)范的內(nèi)容與形式。
在修改公司法時，對于那些必須保留在公司法中的證券法律規(guī)范，需要根據(jù)現(xiàn)行證券法的規(guī)定予以修改，以實現(xiàn)公司法與證券法的協(xié)調(diào)性。但是，這僅僅是協(xié)調(diào)公司法與證券法關(guān)系的一個方面。更為重要的，是根據(jù)公司法與證券法各自的立法宗旨、調(diào)整范圍和實現(xiàn)機制，徹底而科學(xué)地處理公司法中證券法律規(guī)范，實現(xiàn)公司法與證券法各自的完整性與相互之間的區(qū)別性。在修改公司法時，要根據(jù)公司法中證券法律規(guī)范的內(nèi)容以及規(guī)范證券市場活動的需要，或者以適當?shù)牧⒎夹g(shù)，準確識別公司法中的證券法律規(guī)范，以規(guī)范證券監(jiān)管機構(gòu)的執(zhí)法活動；或者適當剝離公司法中的證券法律規(guī)范，以利于對證券市場運行的依法調(diào)控。只有如此，才能按照公司法與證券法各自應(yīng)有的實現(xiàn)機制，實現(xiàn)公司法與證券法各自的宗旨。
一、準確識別公司法中的證券法律規(guī)范
證券法第2條第1款規(guī)定：“在中國境內(nèi)，股票、公司債券和國務(wù)院依法認定的其他證券的發(fā)行和交易，適用本法。本法未規(guī)定的，適用公司法和其他法律、行政法規(guī)的規(guī)定?！弊C券法第2條第1款的規(guī)定，旨在解決公司法與證券法的適用效力問題。根據(jù)該條款的規(guī)定，對于證券法適用范圍內(nèi)證券的發(fā)行和交易活動，在公司法與證券法都有規(guī)定時，應(yīng)當優(yōu)先適用證券法的規(guī)定；在證券法沒有規(guī)定而公司法有規(guī)定時，方可適用公司法的規(guī)定。但是，證券法第2條第1款的規(guī)定，對于處理公司法與證券法之間的關(guān)系問題，其效果是極為有限的。公司法與證券法畢竟是法域有別的兩個法律，作為兩個并行的商事法律，公司法與證券法之間本不應(yīng)存在特別適用或補充適用的關(guān)系，在性質(zhì)上應(yīng)由證券法調(diào)整的社會關(guān)系，在證券法沒有相應(yīng)規(guī)定時，并不當然要適用公司法，反之亦然。所以，證券法第2條第1款的規(guī)定，并不是對證券法和公司法相互關(guān)系的內(nèi)在屬性的科學(xué)界定，而是對證券法和公司法中具體相關(guān)的法律規(guī)范在適用上的技術(shù)處理。證券法第2條第1款中所謂“本法未規(guī)定的”，是指應(yīng)當屬于證券法規(guī)制而證券法未作規(guī)定的事項，即證券法調(diào)整范圍內(nèi)的證券發(fā)行和交易活動。但是，根據(jù)證券法的立法宗旨，與證券發(fā)行、交易有關(guān)的活動，并不當然屬于證券法的調(diào)整范圍，而公司法未能明確其中哪些規(guī)范屬于證券法律規(guī)范，在此情況下，公司法或證券法的實施過程中會出現(xiàn)一個嚴重影響其實施效果的問題：當某個與證券發(fā)行和交易有關(guān)的事項須由公司法中的法律規(guī)范規(guī)制時，由于不能簡明確定該規(guī)范是屬于公司法律規(guī)范還是證券法律規(guī)范，因而不能確定該規(guī)范的實施方式，即不能確定究竟是通過公司法實現(xiàn)機制還是通過證券法實現(xiàn)機制來實施該規(guī)范。
在通常情況下，只要法律規(guī)范的內(nèi)容合理，并不會因其被設(shè)置于不同的法律中而產(chǎn)生實施效果上的差異。但是，由于公司法與證券法的立法宗旨不同，特別是實現(xiàn)機制不同，如果不明確公司法中的哪些規(guī)范屬于證券法律規(guī)范，在許多情況下（特別是涉及上市公司運作時），會影響公司法和證券法的有效實施。如前所述，協(xié)調(diào)公司法與證券法的關(guān)系，主要是協(xié)調(diào)公司法中的證券法律規(guī)范與證券法的關(guān)系，因而在修改公司法時，首先就要解決公司法中的證券法律規(guī)范的識別問題，即根據(jù)公司法與證券法之間的實質(zhì)區(qū)別，明確具體法律規(guī)范的屬性，即一個有關(guān)證券發(fā)行和交易的法律規(guī)范究竟是屬于公司法律規(guī)范還是證券法律規(guī)范。
（一）準確識別公司法中的證券法律規(guī)范有利于明確證券監(jiān)管機構(gòu)的權(quán)限
公司法與證券法之間的區(qū)別之一，是這兩個法律的實現(xiàn)機制不同。在公司法的實現(xiàn)過程中，主要通過公司及其成員遵守公司法的自治活動實現(xiàn)公司法，而不需要一個專門的執(zhí)法機構(gòu)負責實施公司法。工商行政管理機關(guān)主要是公司登記機關(guān)，并不全面負責公司法的實施，也并不全面監(jiān)管公司活動，或者說工商行政管理機關(guān)并不是公司活動的主管機關(guān)。在公司活動中出現(xiàn)違反公司法的行為時，利害關(guān)系人基于其民事權(quán)利的救濟請求，以及尋求強制執(zhí)行其請求的民事訴訟活動，是制裁違反公司法行為的主要方法。工商行政管理機關(guān)雖然對違反公司法的行為有一定的行政處罰權(quán)，但其適用的范圍很有限，主要是針對公司在工商登記方面的違法行為。但是證券法的實現(xiàn)機制與之不同，在證券法的實現(xiàn)過程中，需有一個專門的執(zhí)法機構(gòu)負責實施證券法，是實行證券市場集中型管理體制國家的通例。證券監(jiān)管機構(gòu)全面負責證券法的實施，全面監(jiān)管證券市場活動，或者說證券監(jiān)管機構(gòu)是證券市場活動的主管部門。在發(fā)生違反證券法的行為時，證券監(jiān)管機構(gòu)有權(quán)主動予以制止，并且擁有廣泛的行政處罰權(quán)。
公司法中的證券法律規(guī)范當然也是證券監(jiān)管機構(gòu)的執(zhí)法依據(jù)，但證券監(jiān)管機構(gòu)根據(jù)公司法所擁有的執(zhí)法權(quán)限應(yīng)當僅限于其中證券法律規(guī)范的實施方面。也就是說，證券監(jiān)管機構(gòu)可以根據(jù)公司法行使執(zhí)法權(quán)力，但是，證券監(jiān)管機構(gòu)行使執(zhí)法權(quán)力的公司法上的具體根據(jù)，并不是公司法中的任何一條規(guī)范，而是公司法中的證券法律規(guī)范。由于不能明確識別公司法中的證券法律規(guī)范，致使證券監(jiān)管機構(gòu)根據(jù)公司法而擁有的監(jiān)管權(quán)限，處于一種邊界不明的狀態(tài)。執(zhí)法機關(guān)的權(quán)限非依法不得擁有，非依法定程序不得實施，是市場經(jīng)濟法律體制的基本原則。如果沒有經(jīng)濟管理權(quán)限和程序法定的原則，任意擴大和推定經(jīng)濟管理權(quán)的范圍，也會導(dǎo)致對法人和自然人的權(quán)利的侵犯。[4] 證券監(jiān)管機構(gòu)行使監(jiān)管證券市場活動的權(quán)力，同樣必須有法律上明確的依據(jù)，即其監(jiān)管證券市場的權(quán)限法源必須來自于法律的明確規(guī)定?，F(xiàn)行公司法中包含了證券法律規(guī)范，但公司法并沒有以準確的法律用語將其中公司法律規(guī)范和證券法律規(guī)范明確劃分，這導(dǎo)致了證券監(jiān)管機構(gòu)由公司法賦予的權(quán)限法源具有不確定性，這勢必影響公司法和證券法的有效實施。這不僅不利于證券監(jiān)管機構(gòu)依法行政，也不利于被監(jiān)管的證券市場主體依法維護其權(quán)利。
從法理上說，證券監(jiān)管機構(gòu)只是證券法的執(zhí)法部門，而不是公司法的執(zhí)法部門。但是，由于證券監(jiān)管機構(gòu)可以根據(jù)公司法的規(guī)定進行執(zhí)法，而公司法又沒有明確劃定證券監(jiān)管機構(gòu)的權(quán)源邊界，這導(dǎo)致了證券監(jiān)管機構(gòu)在公司法領(lǐng)域中的權(quán)力擴張，并且侵蝕了公司法自身的實現(xiàn)機制。當然，我們可以通過解釋公司法，以確定公司法中的證券法律規(guī)范，問題是，由于解釋主體與解釋程序并不確定，解釋的結(jié)果也往往有利于解釋者。我們已經(jīng)看到這樣一些令人擔憂的現(xiàn)象：例如，把證券發(fā)行和交易活動解釋為與上市公司有關(guān)的活動，再把與上市公司有關(guān)的活動解釋為上市公司的活動，因而證券監(jiān)管機構(gòu)由監(jiān)管上市公司的證券發(fā)行和交易活動，擴張為監(jiān)管上市公司的一切活動，使得證券監(jiān)管機構(gòu)由上市公司證券發(fā)行和交易的監(jiān)管部門，變成上市公司的主管部門。再如，由于證券監(jiān)管機構(gòu)可以根據(jù)公司法中的證券法律規(guī)范執(zhí)法，被解釋為可以根據(jù)任何公司法中的法律規(guī)范執(zhí)法，證券監(jiān)管機構(gòu)逐漸演變成公司法的執(zhí)法部門，甚至可以直接根據(jù)公司法的規(guī)定制定規(guī)章。行政權(quán)力不加以嚴格限制就會無限無序的擴張，這在公司法中的證券法律規(guī)范的實施過程中，已經(jīng)有了十分充分的事實說明?？梢姡绻C券監(jiān)管機構(gòu)可以根據(jù)公司法行使權(quán)力，而所根據(jù)的公司法具體條文又不確定時，就不得不把證券監(jiān)管機構(gòu)作為公司法事實上的執(zhí)法部門。
《上市公司股東大會規(guī)范意見》（以下簡稱“規(guī)范意見”）的制定與修訂，可以對上述判斷作出事實說明。根據(jù)該“規(guī)范意見”第1條的規(guī)定，“為規(guī)范上市公司行為，保證上市公司股東大會能夠依法行使職權(quán)，根據(jù)《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國證券法》的規(guī)定，制定本規(guī)范意見?！痹谶@里，該“規(guī)范意見”宗旨的正確和制定規(guī)章動機的純正，是不容懷疑的。從該“規(guī)范意見”的內(nèi)容來看，盡管也有一些值得商榷之處，但其總體內(nèi)容的適當性和可行性，也是不容否認的。但是，證券監(jiān)管機構(gòu)制定該“規(guī)范意見”的法律依據(jù)，卻存在令人遺憾的欠缺。（1）根據(jù)立法法第71條的規(guī)定，“國務(wù)院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構(gòu)，可以根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限范圍內(nèi)，制定規(guī)章?！笨墒窃诠痉ǖ臈l文中，并無任何授權(quán)證券監(jiān)管機構(gòu)制定有關(guān)實施公司法規(guī)章的具體規(guī)定。證券監(jiān)管機構(gòu)并不是公司法的執(zhí)法部門，因而也不存在由證券監(jiān)管機構(gòu)制定有關(guān)實施公司法規(guī)章的概括授權(quán)。所以，該“規(guī)范意見”中所謂的“根據(jù)公司法的規(guī)定”，完全是一種自我授權(quán)。（2）根據(jù)證券法有關(guān)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)職權(quán)的規(guī)定，證券監(jiān)管機構(gòu)有權(quán)依法制定有關(guān)證券市場監(jiān)督管理的規(guī)章、規(guī)則，依法對上市公司進行監(jiān)督管理。[5] 但是，證券監(jiān)管機構(gòu)對上市公司的監(jiān)督管理必須依法進行，證券法第167條中所謂“依法”監(jiān)管上市公司，顯然是指依據(jù)“證券法”，因此，證券監(jiān)管機構(gòu)對上市公司的監(jiān)管，不能超出證券法宗旨所限定的范圍。證券法第1條規(guī)定的宗旨是：“規(guī)范證券發(fā)行和交易行為，保護投資者的合法權(quán)益，維護社會經(jīng)濟秩序和社會公共利益，促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展。”證券監(jiān)管機構(gòu)對上市公司監(jiān)管的范圍，應(yīng)當依據(jù)前述證券法宗旨，限于上市公司的證券發(fā)行和交易活動，諸如證券發(fā)行活動，信息公開活動，證券交易活動，上市公司收購活動等。據(jù)此，證券監(jiān)管機構(gòu)對上市公司股東大會事宜可行使的監(jiān)管權(quán)力，只限于要求上市公司依法公開有關(guān)信息，至于上市公司如何召開股東大會，包括股東大會討論的內(nèi)容和議決的程序，則完全屬于公司法調(diào)整范圍內(nèi)的事項，不屬于證券監(jiān)管機構(gòu)的權(quán)限范圍?？梢姡?“規(guī)范意見”中所謂的“根據(jù)證券法的規(guī)定”，其實沒有證券法上的根據(jù)，同樣是一種自我授權(quán)。（3）該“規(guī)范意見”第41條規(guī)定：“召集、召開股東大會的方式和股東大會決議內(nèi)容不符合《公司法》、本規(guī)范意見和《公司章程》要求的，中國證監(jiān)會除責令公司限期糾正外，將給予通報批評；拒不糾正的，自該事實發(fā)生之日起十二個月內(nèi)，不受理該公司從證券市場籌資的申請?！睋?jù)此規(guī)定，當上市公司股東大會決議的內(nèi)容違法公司法時，證券監(jiān)管機構(gòu)有權(quán)糾正。其實，這一規(guī)定同樣沒有法律根據(jù)。公司股東大會決議違法，可分為違反公法性質(zhì)的法律和違反私法性質(zhì)的法律，在股東大會決議只是違反私法性質(zhì)的法律時，不應(yīng)由行政部門主動糾正，而應(yīng)按公司法第111條規(guī)定：“股東大會、董事會的決議違反法律、行政法規(guī)，侵犯股東合法權(quán)益的，股東有權(quán)向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟?！倍耙?guī)范意見”中規(guī)定，在股東大會決議內(nèi)容違反公司法甚至只是違反公司章程時，證券監(jiān)管機構(gòu)均可主動糾正，并且強制上市公司接受其對股東大會決議內(nèi)容的糾正，顯然不符合市場經(jīng)濟法律制度的基本原理。
實際上，“規(guī)范意見”的制定與修訂，只是證券監(jiān)管機構(gòu)試圖介入公司法實現(xiàn)機制的表現(xiàn)之一。在此之前，證券監(jiān)管機構(gòu)所制定的《上市公司章程指引》，同樣是證券監(jiān)管機構(gòu)將其權(quán)力擴張到公司法領(lǐng)域的實例，有學(xué)者已經(jīng)明確指出其弊端。[6] 盡管公司法中的證券法律規(guī)范確為證券監(jiān)管機構(gòu)的執(zhí)法依據(jù)，但是由于公司法缺欠識別其中證券法律規(guī)范的技術(shù)手段，并且這種權(quán)限邊界不確定被行政權(quán)力的擴張?zhí)煨运?，對我國的市場?jīng)濟及其法律體系產(chǎn)生的負面影響，是不能輕視的。其中也是最直接的負面影響，是上市公司的經(jīng)營自主權(quán)面臨威脅。據(jù)報載，由于證券監(jiān)管部門的及時干預(yù)，猴王股份有限公司董事會被迫取消了一項擬提交年度股東大會討論的嚴重違規(guī)提案。其緣由是，該公司五名董事曾于股東大會召開前夕提議召開臨時董事會罷免另外四名董事，并計劃將該議案提交股東大會審計。由于在程序、內(nèi)容諸方面嚴重違規(guī)，這一事件被武漢證管辦及時發(fā)現(xiàn)并制止。武漢證管辦上市公司監(jiān)管處負責人認為：一次改換4名董事這樣的大事，不能以通訊方式召開董事會；其次，罷免4名董事缺乏合法有效依據(jù)，必須按《公司法》及公司章程辦；如此重大事項提交股東大會前必須在規(guī)定時間內(nèi)公告。武漢證管辦還鑒于該公司現(xiàn)狀，要求該公司在作出重大決定時，必須提前報告證管辦。[7]
在引例中，武漢證管辦關(guān)于該事件的判斷正確與否，在本文范圍內(nèi)沒有討論的意義。關(guān)鍵是我們是否應(yīng)當接受這樣一個現(xiàn)實：在公司運行過程中建立一個由證券監(jiān)管機構(gòu)主導(dǎo)的監(jiān)管機制，對上市公司的全部活動，不論是屬于公司法規(guī)制范圍內(nèi)的活動還是證券法規(guī)制范圍內(nèi)的活動，一概由證券監(jiān)管機構(gòu)進行全面地監(jiān)管。《上市公司股東大會規(guī)范意見》、《上市公司章程指引》等規(guī)則以及上述事例已經(jīng)反映出這樣一個趨勢：證券監(jiān)管機構(gòu)在監(jiān)管證券市場以及上市公司在其中的活動同時，又逐漸轉(zhuǎn)化為上市公司的主管部門。這是一個令人擔憂的趨勢。在這里，并不否認證券監(jiān)管機構(gòu)在制定上述規(guī)范性文件時的良好動機，也不否認這些規(guī)范性文件在某些個案中的良好處理結(jié)果。這里要考慮的一個問題是：證監(jiān)會應(yīng)否限定其權(quán)力邊界，如何來確定自己權(quán)力的邊界。不加限制的行政權(quán)力自然會產(chǎn)生這樣一種慣性：今天可以對上市公司如何召開股東大會說三道四，明天就會對上市公司的經(jīng)營決策指手劃腳。如果證券監(jiān)管機構(gòu)認為上市公司股東大會決議的內(nèi)容違反公司法或公司章程，即可責令改正，那么還有什么股東大會的決議證券監(jiān)管機構(gòu)不可以干涉。如果證券監(jiān)管機構(gòu)要求上市公司在作出重大決議時必須事先報告，那么上市公司豈不失去了通過經(jīng)濟體制改革才獲得的經(jīng)營自主權(quán)。如果證券監(jiān)管機構(gòu)成為上市公司的主管部門，會使得最應(yīng)當是自主的市場主體在最典型的市場上失去了其應(yīng)有的自主權(quán)利。可見，引例中的武漢證管辦對猴王公司變更董事事項的監(jiān)管即使在個案上正確，但如果個案的妥善處理卻是以上市公司重新置于一個主管部門監(jiān)控之下為代價，那么這種所謂的個案監(jiān)管正確性必將導(dǎo)致整個監(jiān)管機制的不當性。上市公司的經(jīng)營自主權(quán)是證券市場得以存續(xù)的基礎(chǔ)，任何對上市公司活動的過分干涉，不僅影響上市公司的經(jīng)營活動，也影響證券市場本身。當上市公司的經(jīng)營活動也要看證券監(jiān)管機構(gòu)的眼色行事時，證券市場的命運也就快到頭了。上市公司的行為確實需要規(guī)范，但證券監(jiān)管機構(gòu)自身的監(jiān)管行為同樣要規(guī)范，其中重要的一點，就是證券監(jiān)管機構(gòu)只能在證券法規(guī)定的權(quán)限范圍內(nèi)行使權(quán)力，而準確識別公司法中的證券法律規(guī)范，就是確保證券監(jiān)管機構(gòu)不致越權(quán)的一個重要手段。
（二）公司法中證券法律規(guī)范的識別依據(jù)
由于公司法與證券法的調(diào)整對象具有交叉性，僅僅從調(diào)整對象方面是不能把公司法與證券法完全區(qū)別。盡管公司法和證券法都規(guī)范公司發(fā)行股票或公司債券的活動，但是，這兩個法律在其實施過程中，存在調(diào)整范圍或規(guī)制領(lǐng)域上的分工。即使是從股票和公司債券本身來看，公司法和證券法的規(guī)制范圍也是明顯不同。例如，依證券法第2條規(guī)定，股票、公司債券的發(fā)行和交易，適用證券法的規(guī)定。但依證券法第10條的規(guī)定，只有公開發(fā)行證券的行為，才受證券法規(guī)制。所以，即使與證券法規(guī)制證券種類相同的證券，并不都受證券法規(guī)制，比如同是股票，不公開發(fā)行的股票即不受證券法規(guī)制。另一方面，即使屬于受證券法規(guī)制的證券，證券法也不規(guī)制該證券上權(quán)利存在的全過程，比如，雖然是公開發(fā)行的股票，其上某些權(quán)利的實現(xiàn)，如議決權(quán)的行使，股息取得，以及剩余財產(chǎn)分配等，則受公司法規(guī)制，而不受證券法規(guī)制?？梢姡瑢τ诠痉ㄅc證券法之間的區(qū)別，應(yīng)當結(jié)合多種具有相關(guān)性的標準，進行整體性綜合性的判斷，而其中公司法和證券法各自的立法宗旨，是決定公司法和證券法相區(qū)別的根本點，公司法與證券法的區(qū)別由此展開。
公司法之宗旨，是為了適應(yīng)建立現(xiàn)代企業(yè)制度的需要，規(guī)范公司的組織和行為，保護公司股東和債權(quán)人的合法權(quán)益，維護社會經(jīng)濟秩序，促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展。證券法之宗旨，是為了規(guī)范證券發(fā)行和交易行為，保護投資者的合法權(quán)益，維護社會經(jīng)濟秩序和社會公共利益，促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展。雖然公司法與證券法的宗旨中，都包括維護社會經(jīng)濟秩序和促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，但這是公司法與證券法的最終目的，也是任何社會主義市場經(jīng)濟法律的共有目的。在公司法與證券法所要實現(xiàn)的直接目的上，兩者的區(qū)別得以呈現(xiàn)。公司法的直接目的，是規(guī)范公司的組織和行為，保護公司股東和債權(quán)人的合法權(quán)益，以適應(yīng)建立現(xiàn)代企業(yè)制度的需要。證券法的直接目的，是保護投資者的合法權(quán)益，規(guī)范證券發(fā)行和交易行為，以實現(xiàn)證券市場的公正與秩序。
1、根據(jù)公司法與證券法各自的立法宗旨，公司法規(guī)制的是公司的組織秩序和運作秩序，證券法規(guī)制的是證券市場運行秩序。為規(guī)制公司的組織和運作秩序，公司法規(guī)定了公司的設(shè)立條件和設(shè)立程序，公司的組織機構(gòu)和運作方式。證券法為規(guī)制證券一級市場秩序，規(guī)定了證券的發(fā)行審查程序、發(fā)行方式和發(fā)行時信息公開制度；為規(guī)制證券二級市場秩序，規(guī)定了證券交易場所和交易方式、信息持續(xù)公開制度，并禁止不正當證券交易行為。同是股票發(fā)行，因股票發(fā)行的實質(zhì)條件與公司的設(shè)立條件或公司的資本增加有關(guān)，所以股票發(fā)行的實質(zhì)條件應(yīng)由公司法規(guī)定；因股票的公開發(fā)行是一種影響證券市場價格的重要事項，該信息是投資者對發(fā)行公司進行投資判斷或者對該公司股票市場價格進行判斷的依據(jù)，公開發(fā)行股票的股份公司應(yīng)當將有關(guān)事項予以公開，以便能被公眾投資者所掌握，所以股票公開發(fā)行的形式要件，如發(fā)行審查程序和發(fā)行時信息公開等，由證券法予以規(guī)定。
2、公司法規(guī)制的是證券發(fā)行的內(nèi)部程序，證券法規(guī)制的是外部程序。從資本組織過程的不同階段上看，公司法規(guī)制的是公司資本組織的內(nèi)部議決環(huán)節(jié)，證券法規(guī)制的是公司資本組織的對外實施環(huán)節(jié)。對證券發(fā)行的內(nèi)部議決環(huán)節(jié)的規(guī)制，是為了維護公司現(xiàn)存股東的股東權(quán)益公平合法的實現(xiàn)；對證券發(fā)行的外部實施環(huán)節(jié)的規(guī)制，是為了保障投資者權(quán)益安全而公平的實現(xiàn)。
3、公司法強調(diào)的是證券價值歸屬的公正，證券法強調(diào)的是證券價格形成的公正。如公司法強調(diào)股東權(quán)平等，股東根據(jù)其持股數(shù)量行使表決權(quán)，獲取股息分配。證券市場價格的變化，并不影響股東依據(jù)公司法實現(xiàn)其股東權(quán)。證券法旨在建立公平的證券市場價格形成機制，證券市場上反復(fù)進行的交易形成證券市場價格，而投資者的交易決定依據(jù)其所掌握的證券市場信息。為使投資者能夠平等地獲得真實、充分、準確、及時的證券市場信息，并能夠據(jù)此作出價格判斷和投資決定從而形成證券的市場價格，證券法規(guī)定了嚴格并追求效率的信息公開制度。至于投資者同種等量的證券能否取得等同的交易利益，則不是證券法所要規(guī)制的問題。
4、公司法上知情權(quán)的范圍較小，知情權(quán)主體限于股東，應(yīng)知情的事項有限。如公司法第 110 條規(guī)定，股東有權(quán)查閱公司章程、股東大會會議記錄和財務(wù)會計報告，對公司的經(jīng)營提出建議或者質(zhì)詢。證券法上知情權(quán)主體是市場上的所有投資者，而不僅是特定公司的現(xiàn)有股東或債券持有人。證券法上投資者知情權(quán)的范圍很廣，通過專門的信息公開制度，證券發(fā)行人須公開的信息包括招股說明書、公司債券募集辦法、財務(wù)報告以及重大事件報告等；不僅在發(fā)行證券時要公開信息，上市公司還要持續(xù)公開信息。
由此可見，公司法與證券法是有區(qū)別的，證券監(jiān)管機構(gòu)可根據(jù)公司法中的證券法律規(guī)范行使權(quán)力，并不意味著同時也可以根據(jù)公司法中的公司法律規(guī)范行使權(quán)力。如果根據(jù)公司法中的證券法律規(guī)范實施監(jiān)管，即使上市公司的經(jīng)營決策內(nèi)容有違法之處，但只要該項決策不影響證券市場價格形成機制和證券交易的公平性，證券監(jiān)管機構(gòu)就無權(quán)自行糾正該經(jīng)營決策。比如，上市公司有一項商業(yè)上錯誤或者法律上違法的經(jīng)營決策導(dǎo)致公司經(jīng)營失敗，會因此減少公司給予股東的回報，最終會降低投資者的收益，如果上市公司未將該事項依法公開，致使投資者的投資判斷依據(jù)不真實不充分，該上市公司就要承擔證券法上的責任；如果上市公司已經(jīng)將該事項依法公開，該上市公司就只承擔公司法上或其他法律上的法律責任。
另一方面，在立法技術(shù)上的必要處理，也會使得規(guī)范公司活動的法律規(guī)范和規(guī)范證券市場活動的法律規(guī)范，在某種程度上交叉存在于同一法律之中，這在我國公司法中表現(xiàn)的尤為明顯。我國證券市場的發(fā)展與公司制度的完善處于一個互動的歷史階段，因而我國有關(guān)證券和公司的法律制度曾經(jīng)出現(xiàn)過相互交疊、分野不明的狀態(tài)。在公司法制定頒布的1993年，我國的證券市場已經(jīng)有了很大的發(fā)展，急需以較高層次的法律規(guī)范規(guī)制證券市場活動，因當時制定證券法的時機尚未成熟，所以在制定公司法時，在其中包括了許多性質(zhì)上本應(yīng)屬于證券法的法律規(guī)范，例如股票發(fā)行審查制度、公司債券發(fā)行審查制度、上市公司制度、股票或公司債券發(fā)行時的信息公開制度、以及上市公司的信息持續(xù)公開制度等等。在證券法于1998年頒布之后，公司法中的證券法律規(guī)范繼續(xù)有效，與證券法中的法律規(guī)范相結(jié)合而構(gòu)成我國現(xiàn)行證券法律體系的核心部分。
然而，證券法與公司法畢竟是兩個相對獨立的法域，各自具有不同的質(zhì)的規(guī)定性。公司法是規(guī)范公司組織和公司行為的法律，公司資本的募集、股份的移轉(zhuǎn)，原本是公司法規(guī)制的領(lǐng)域，但隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，公司資本的運行方式發(fā)生了變化，為了維護證券市場的秩序和保護公眾投資者的權(quán)益，證券法據(jù)此確立其立法宗旨、調(diào)整范圍和實現(xiàn)機制，有關(guān)證券的法律制度向與公司法不同的方向和領(lǐng)域展開。實事求是地說，在我國公司法中包含證券法律規(guī)范，與其說是立法當時對公司法與證券法關(guān)系進行科學(xué)判定的結(jié)果，不如說是為了解決當時調(diào)整證券市場活動的急迫需要而采取的實用立法選擇。在證券法于1998年頒布之后，如何協(xié)調(diào)公司法中的證券法律規(guī)范與證券法中相關(guān)法律規(guī)范之間的關(guān)系，就變得十分重要十分緊迫。
對于公司法與證券法之間的關(guān)系，特別是公司法中證券法律規(guī)范與證券法之間的關(guān)系，僅僅通過適用協(xié)調(diào)的方法處理是不充分的，還應(yīng)當通過立法協(xié)調(diào)的方法處理。當前正在討論的對公司法的修改，就是通過立法協(xié)調(diào)公司法與證券法的有利契機。因此，在公司法修改中的一個相當重要的任務(wù)，就是恰當處理公司法與證券法之間的關(guān)系，確保公司法與證券法各自內(nèi)容的完整性和相互之間的協(xié)調(diào)性，從而便于公司法與證券法的有效實施。雖然公司法頒行在前而證券法頒行在后，但協(xié)調(diào)公司法與證券法之間的關(guān)系，并不僅僅是比照證券法的規(guī)定來補正公司法中的證券法律規(guī)范，而是要根據(jù)市場經(jīng)濟體制下公司運作的理念和證券市場運行的內(nèi)在要求，根據(jù)公司法和證券法各自的宗旨和實現(xiàn)機制，根據(jù)公司法實施的實踐效果和證券市場監(jiān)管的經(jīng)驗教訓(xùn)，分析研究公司法中的證券法律規(guī)范的實質(zhì)內(nèi)容是否合理，其表現(xiàn)形式是否適當，以便重新確定公司法中的證券法律規(guī)范的內(nèi)容與形式。
在修改公司法時，對于那些必須保留在公司法中的證券法律規(guī)范，需要根據(jù)現(xiàn)行證券法的規(guī)定予以修改，以實現(xiàn)公司法與證券法的協(xié)調(diào)性。但是，這僅僅是協(xié)調(diào)公司法與證券法關(guān)系的一個方面。更為重要的，是根據(jù)公司法與證券法各自的立法宗旨、調(diào)整范圍和實現(xiàn)機制，徹底而科學(xué)地處理公司法中證券法律規(guī)范，實現(xiàn)公司法與證券法各自的完整性與相互之間的區(qū)別性。在修改公司法時，要根據(jù)公司法中證券法律規(guī)范的內(nèi)容以及規(guī)范證券市場活動的需要，或者以適當?shù)牧⒎夹g(shù)，準確識別公司法中的證券法律規(guī)范，以規(guī)范證券監(jiān)管機構(gòu)的執(zhí)法活動；或者適當剝離公司法中的證券法律規(guī)范，以利于對證券市場運行的依法調(diào)控。只有如此，才能按照公司法與證券法各自應(yīng)有的實現(xiàn)機制，實現(xiàn)公司法與證券法各自的宗旨。
一、準確識別公司法中的證券法律規(guī)范
證券法第2條第1款規(guī)定：“在中國境內(nèi)，股票、公司債券和國務(wù)院依法認定的其他證券的發(fā)行和交易，適用本法。本法未規(guī)定的，適用公司法和其他法律、行政法規(guī)的規(guī)定?！弊C券法第2條第1款的規(guī)定，旨在解決公司法與證券法的適用效力問題。根據(jù)該條款的規(guī)定，對于證券法適用范圍內(nèi)證券的發(fā)行和交易活動，在公司法與證券法都有規(guī)定時，應(yīng)當優(yōu)先適用證券法的規(guī)定；在證券法沒有規(guī)定而公司法有規(guī)定時，方可適用公司法的規(guī)定。但是，證券法第2條第1款的規(guī)定，對于處理公司法與證券法之間的關(guān)系問題，其效果是極為有限的。公司法與證券法畢竟是法域有別的兩個法律，作為兩個并行的商事法律，公司法與證券法之間本不應(yīng)存在特別適用或補充適用的關(guān)系，在性質(zhì)上應(yīng)由證券法調(diào)整的社會關(guān)系，在證券法沒有相應(yīng)規(guī)定時，并不當然要適用公司法，反之亦然。所以，證券法第2條第1款的規(guī)定，并不是對證券法和公司法相互關(guān)系的內(nèi)在屬性的科學(xué)界定，而是對證券法和公司法中具體相關(guān)的法律規(guī)范在適用上的技術(shù)處理。證券法第2條第1款中所謂“本法未規(guī)定的”，是指應(yīng)當屬于證券法規(guī)制而證券法未作規(guī)定的事項，即證券法調(diào)整范圍內(nèi)的證券發(fā)行和交易活動。但是，根據(jù)證券法的立法宗旨，與證券發(fā)行、交易有關(guān)的活動，并不當然屬于證券法的調(diào)整范圍，而公司法未能明確其中哪些規(guī)范屬于證券法律規(guī)范，在此情況下，公司法或證券法的實施過程中會出現(xiàn)一個嚴重影響其實施效果的問題：當某個與證券發(fā)行和交易有關(guān)的事項須由公司法中的法律規(guī)范規(guī)制時，由于不能簡明確定該規(guī)范是屬于公司法律規(guī)范還是證券法律規(guī)范，因而不能確定該規(guī)范的實施方式，即不能確定究竟是通過公司法實現(xiàn)機制還是通過證券法實現(xiàn)機制來實施該規(guī)范。
在通常情況下，只要法律規(guī)范的內(nèi)容合理，并不會因其被設(shè)置于不同的法律中而產(chǎn)生實施效果上的差異。但是，由于公司法與證券法的立法宗旨不同，特別是實現(xiàn)機制不同，如果不明確公司法中的哪些規(guī)范屬于證券法律規(guī)范，在許多情況下（特別是涉及上市公司運作時），會影響公司法和證券法的有效實施。如前所述，協(xié)調(diào)公司法與證券法的關(guān)系，主要是協(xié)調(diào)公司法中的證券法律規(guī)范與證券法的關(guān)系，因而在修改公司法時，首先就要解決公司法中的證券法律規(guī)范的識別問題，即根據(jù)公司法與證券法之間的實質(zhì)區(qū)別，明確具體法律規(guī)范的屬性，即一個有關(guān)證券發(fā)行和交易的法律規(guī)范究竟是屬于公司法律規(guī)范還是證券法律規(guī)范。
（一）準確識別公司法中的證券法律規(guī)范有利于明確證券監(jiān)管機構(gòu)的權(quán)限
公司法與證券法之間的區(qū)別之一，是這兩個法律的實現(xiàn)機制不同。在公司法的實現(xiàn)過程中，主要通過公司及其成員遵守公司法的自治活動實現(xiàn)公司法，而不需要一個專門的執(zhí)法機構(gòu)負責實施公司法。工商行政管理機關(guān)主要是公司登記機關(guān)，并不全面負責公司法的實施，也并不全面監(jiān)管公司活動，或者說工商行政管理機關(guān)并不是公司活動的主管機關(guān)。在公司活動中出現(xiàn)違反公司法的行為時，利害關(guān)系人基于其民事權(quán)利的救濟請求，以及尋求強制執(zhí)行其請求的民事訴訟活動，是制裁違反公司法行為的主要方法。工商行政管理機關(guān)雖然對違反公司法的行為有一定的行政處罰權(quán)，但其適用的范圍很有限，主要是針對公司在工商登記方面的違法行為。但是證券法的實現(xiàn)機制與之不同，在證券法的實現(xiàn)過程中，需有一個專門的執(zhí)法機構(gòu)負責實施證券法，是實行證券市場集中型管理體制國家的通例。證券監(jiān)管機構(gòu)全面負責證券法的實施，全面監(jiān)管證券市場活動，或者說證券監(jiān)管機構(gòu)是證券市場活動的主管部門。在發(fā)生違反證券法的行為時，證券監(jiān)管機構(gòu)有權(quán)主動予以制止，并且擁有廣泛的行政處罰權(quán)。
公司法中的證券法律規(guī)范當然也是證券監(jiān)管機構(gòu)的執(zhí)法依據(jù)，但證券監(jiān)管機構(gòu)根據(jù)公司法所擁有的執(zhí)法權(quán)限應(yīng)當僅限于其中證券法律規(guī)范的實施方面。也就是說，證券監(jiān)管機構(gòu)可以根據(jù)公司法行使執(zhí)法權(quán)力，但是，證券監(jiān)管機構(gòu)行使執(zhí)法權(quán)力的公司法上的具體根據(jù)，并不是公司法中的任何一條規(guī)范，而是公司法中的證券法律規(guī)范。由于不能明確識別公司法中的證券法律規(guī)范，致使證券監(jiān)管機構(gòu)根據(jù)公司法而擁有的監(jiān)管權(quán)限，處于一種邊界不明的狀態(tài)。執(zhí)法機關(guān)的權(quán)限非依法不得擁有，非依法定程序不得實施，是市場經(jīng)濟法律體制的基本原則。如果沒有經(jīng)濟管理權(quán)限和程序法定的原則，任意擴大和推定經(jīng)濟管理權(quán)的范圍，也會導(dǎo)致對法人和自然人的權(quán)利的侵犯。[4] 證券監(jiān)管機構(gòu)行使監(jiān)管證券市場活動的權(quán)力，同樣必須有法律上明確的依據(jù)，即其監(jiān)管證券市場的權(quán)限法源必須來自于法律的明確規(guī)定?，F(xiàn)行公司法中包含了證券法律規(guī)范，但公司法并沒有以準確的法律用語將其中公司法律規(guī)范和證券法律規(guī)范明確劃分，這導(dǎo)致了證券監(jiān)管機構(gòu)由公司法賦予的權(quán)限法源具有不確定性，這勢必影響公司法和證券法的有效實施。這不僅不利于證券監(jiān)管機構(gòu)依法行政，也不利于被監(jiān)管的證券市場主體依法維護其權(quán)利。
從法理上說，證券監(jiān)管機構(gòu)只是證券法的執(zhí)法部門，而不是公司法的執(zhí)法部門。但是，由于證券監(jiān)管機構(gòu)可以根據(jù)公司法的規(guī)定進行執(zhí)法，而公司法又沒有明確劃定證券監(jiān)管機構(gòu)的權(quán)源邊界，這導(dǎo)致了證券監(jiān)管機構(gòu)在公司法領(lǐng)域中的權(quán)力擴張，并且侵蝕了公司法自身的實現(xiàn)機制。當然，我們可以通過解釋公司法，以確定公司法中的證券法律規(guī)范，問題是，由于解釋主體與解釋程序并不確定，解釋的結(jié)果也往往有利于解釋者。我們已經(jīng)看到這樣一些令人擔憂的現(xiàn)象：例如，把證券發(fā)行和交易活動解釋為與上市公司有關(guān)的活動，再把與上市公司有關(guān)的活動解釋為上市公司的活動，因而證券監(jiān)管機構(gòu)由監(jiān)管上市公司的證券發(fā)行和交易活動，擴張為監(jiān)管上市公司的一切活動，使得證券監(jiān)管機構(gòu)由上市公司證券發(fā)行和交易的監(jiān)管部門，變成上市公司的主管部門。再如，由于證券監(jiān)管機構(gòu)可以根據(jù)公司法中的證券法律規(guī)范執(zhí)法，被解釋為可以根據(jù)任何公司法中的法律規(guī)范執(zhí)法，證券監(jiān)管機構(gòu)逐漸演變成公司法的執(zhí)法部門，甚至可以直接根據(jù)公司法的規(guī)定制定規(guī)章。行政權(quán)力不加以嚴格限制就會無限無序的擴張，這在公司法中的證券法律規(guī)范的實施過程中，已經(jīng)有了十分充分的事實說明?？梢姡绻C券監(jiān)管機構(gòu)可以根據(jù)公司法行使權(quán)力，而所根據(jù)的公司法具體條文又不確定時，就不得不把證券監(jiān)管機構(gòu)作為公司法事實上的執(zhí)法部門。
《上市公司股東大會規(guī)范意見》（以下簡稱“規(guī)范意見”）的制定與修訂，可以對上述判斷作出事實說明。根據(jù)該“規(guī)范意見”第1條的規(guī)定，“為規(guī)范上市公司行為，保證上市公司股東大會能夠依法行使職權(quán)，根據(jù)《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國證券法》的規(guī)定，制定本規(guī)范意見?！痹谶@里，該“規(guī)范意見”宗旨的正確和制定規(guī)章動機的純正，是不容懷疑的。從該“規(guī)范意見”的內(nèi)容來看，盡管也有一些值得商榷之處，但其總體內(nèi)容的適當性和可行性，也是不容否認的。但是，證券監(jiān)管機構(gòu)制定該“規(guī)范意見”的法律依據(jù)，卻存在令人遺憾的欠缺。（1）根據(jù)立法法第71條的規(guī)定，“國務(wù)院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構(gòu)，可以根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限范圍內(nèi)，制定規(guī)章?！笨墒窃诠痉ǖ臈l文中，并無任何授權(quán)證券監(jiān)管機構(gòu)制定有關(guān)實施公司法規(guī)章的具體規(guī)定。證券監(jiān)管機構(gòu)并不是公司法的執(zhí)法部門，因而也不存在由證券監(jiān)管機構(gòu)制定有關(guān)實施公司法規(guī)章的概括授權(quán)。所以，該“規(guī)范意見”中所謂的“根據(jù)公司法的規(guī)定”，完全是一種自我授權(quán)。（2）根據(jù)證券法有關(guān)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)職權(quán)的規(guī)定，證券監(jiān)管機構(gòu)有權(quán)依法制定有關(guān)證券市場監(jiān)督管理的規(guī)章、規(guī)則，依法對上市公司進行監(jiān)督管理。[5] 但是，證券監(jiān)管機構(gòu)對上市公司的監(jiān)督管理必須依法進行，證券法第167條中所謂“依法”監(jiān)管上市公司，顯然是指依據(jù)“證券法”，因此，證券監(jiān)管機構(gòu)對上市公司的監(jiān)管，不能超出證券法宗旨所限定的范圍。證券法第1條規(guī)定的宗旨是：“規(guī)范證券發(fā)行和交易行為，保護投資者的合法權(quán)益，維護社會經(jīng)濟秩序和社會公共利益，促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展。”證券監(jiān)管機構(gòu)對上市公司監(jiān)管的范圍，應(yīng)當依據(jù)前述證券法宗旨，限于上市公司的證券發(fā)行和交易活動，諸如證券發(fā)行活動，信息公開活動，證券交易活動，上市公司收購活動等。據(jù)此，證券監(jiān)管機構(gòu)對上市公司股東大會事宜可行使的監(jiān)管權(quán)力，只限于要求上市公司依法公開有關(guān)信息，至于上市公司如何召開股東大會，包括股東大會討論的內(nèi)容和議決的程序，則完全屬于公司法調(diào)整范圍內(nèi)的事項，不屬于證券監(jiān)管機構(gòu)的權(quán)限范圍?？梢姡?“規(guī)范意見”中所謂的“根據(jù)證券法的規(guī)定”，其實沒有證券法上的根據(jù)，同樣是一種自我授權(quán)。（3）該“規(guī)范意見”第41條規(guī)定：“召集、召開股東大會的方式和股東大會決議內(nèi)容不符合《公司法》、本規(guī)范意見和《公司章程》要求的，中國證監(jiān)會除責令公司限期糾正外，將給予通報批評；拒不糾正的，自該事實發(fā)生之日起十二個月內(nèi)，不受理該公司從證券市場籌資的申請?！睋?jù)此規(guī)定，當上市公司股東大會決議的內(nèi)容違法公司法時，證券監(jiān)管機構(gòu)有權(quán)糾正。其實，這一規(guī)定同樣沒有法律根據(jù)。公司股東大會決議違法，可分為違反公法性質(zhì)的法律和違反私法性質(zhì)的法律，在股東大會決議只是違反私法性質(zhì)的法律時，不應(yīng)由行政部門主動糾正，而應(yīng)按公司法第111條規(guī)定：“股東大會、董事會的決議違反法律、行政法規(guī)，侵犯股東合法權(quán)益的，股東有權(quán)向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟?！倍耙?guī)范意見”中規(guī)定，在股東大會決議內(nèi)容違反公司法甚至只是違反公司章程時，證券監(jiān)管機構(gòu)均可主動糾正，并且強制上市公司接受其對股東大會決議內(nèi)容的糾正，顯然不符合市場經(jīng)濟法律制度的基本原理。
實際上，“規(guī)范意見”的制定與修訂，只是證券監(jiān)管機構(gòu)試圖介入公司法實現(xiàn)機制的表現(xiàn)之一。在此之前，證券監(jiān)管機構(gòu)所制定的《上市公司章程指引》，同樣是證券監(jiān)管機構(gòu)將其權(quán)力擴張到公司法領(lǐng)域的實例，有學(xué)者已經(jīng)明確指出其弊端。[6] 盡管公司法中的證券法律規(guī)范確為證券監(jiān)管機構(gòu)的執(zhí)法依據(jù)，但是由于公司法缺欠識別其中證券法律規(guī)范的技術(shù)手段，并且這種權(quán)限邊界不確定被行政權(quán)力的擴張?zhí)煨运?，對我國的市場?jīng)濟及其法律體系產(chǎn)生的負面影響，是不能輕視的。其中也是最直接的負面影響，是上市公司的經(jīng)營自主權(quán)面臨威脅。據(jù)報載，由于證券監(jiān)管部門的及時干預(yù)，猴王股份有限公司董事會被迫取消了一項擬提交年度股東大會討論的嚴重違規(guī)提案。其緣由是，該公司五名董事曾于股東大會召開前夕提議召開臨時董事會罷免另外四名董事，并計劃將該議案提交股東大會審計。由于在程序、內(nèi)容諸方面嚴重違規(guī)，這一事件被武漢證管辦及時發(fā)現(xiàn)并制止。武漢證管辦上市公司監(jiān)管處負責人認為：一次改換4名董事這樣的大事，不能以通訊方式召開董事會；其次，罷免4名董事缺乏合法有效依據(jù)，必須按《公司法》及公司章程辦；如此重大事項提交股東大會前必須在規(guī)定時間內(nèi)公告。武漢證管辦還鑒于該公司現(xiàn)狀，要求該公司在作出重大決定時，必須提前報告證管辦。[7]
在引例中，武漢證管辦關(guān)于該事件的判斷正確與否，在本文范圍內(nèi)沒有討論的意義。關(guān)鍵是我們是否應(yīng)當接受這樣一個現(xiàn)實：在公司運行過程中建立一個由證券監(jiān)管機構(gòu)主導(dǎo)的監(jiān)管機制，對上市公司的全部活動，不論是屬于公司法規(guī)制范圍內(nèi)的活動還是證券法規(guī)制范圍內(nèi)的活動，一概由證券監(jiān)管機構(gòu)進行全面地監(jiān)管。《上市公司股東大會規(guī)范意見》、《上市公司章程指引》等規(guī)則以及上述事例已經(jīng)反映出這樣一個趨勢：證券監(jiān)管機構(gòu)在監(jiān)管證券市場以及上市公司在其中的活動同時，又逐漸轉(zhuǎn)化為上市公司的主管部門。這是一個令人擔憂的趨勢。在這里，并不否認證券監(jiān)管機構(gòu)在制定上述規(guī)范性文件時的良好動機，也不否認這些規(guī)范性文件在某些個案中的良好處理結(jié)果。這里要考慮的一個問題是：證監(jiān)會應(yīng)否限定其權(quán)力邊界，如何來確定自己權(quán)力的邊界。不加限制的行政權(quán)力自然會產(chǎn)生這樣一種慣性：今天可以對上市公司如何召開股東大會說三道四，明天就會對上市公司的經(jīng)營決策指手劃腳。如果證券監(jiān)管機構(gòu)認為上市公司股東大會決議的內(nèi)容違反公司法或公司章程，即可責令改正，那么還有什么股東大會的決議證券監(jiān)管機構(gòu)不可以干涉。如果證券監(jiān)管機構(gòu)要求上市公司在作出重大決議時必須事先報告，那么上市公司豈不失去了通過經(jīng)濟體制改革才獲得的經(jīng)營自主權(quán)。如果證券監(jiān)管機構(gòu)成為上市公司的主管部門，會使得最應(yīng)當是自主的市場主體在最典型的市場上失去了其應(yīng)有的自主權(quán)利。可見，引例中的武漢證管辦對猴王公司變更董事事項的監(jiān)管即使在個案上正確，但如果個案的妥善處理卻是以上市公司重新置于一個主管部門監(jiān)控之下為代價，那么這種所謂的個案監(jiān)管正確性必將導(dǎo)致整個監(jiān)管機制的不當性。上市公司的經(jīng)營自主權(quán)是證券市場得以存續(xù)的基礎(chǔ)，任何對上市公司活動的過分干涉，不僅影響上市公司的經(jīng)營活動，也影響證券市場本身。當上市公司的經(jīng)營活動也要看證券監(jiān)管機構(gòu)的眼色行事時，證券市場的命運也就快到頭了。上市公司的行為確實需要規(guī)范，但證券監(jiān)管機構(gòu)自身的監(jiān)管行為同樣要規(guī)范，其中重要的一點，就是證券監(jiān)管機構(gòu)只能在證券法規(guī)定的權(quán)限范圍內(nèi)行使權(quán)力，而準確識別公司法中的證券法律規(guī)范，就是確保證券監(jiān)管機構(gòu)不致越權(quán)的一個重要手段。
（二）公司法中證券法律規(guī)范的識別依據(jù)
由于公司法與證券法的調(diào)整對象具有交叉性，僅僅從調(diào)整對象方面是不能把公司法與證券法完全區(qū)別。盡管公司法和證券法都規(guī)范公司發(fā)行股票或公司債券的活動，但是，這兩個法律在其實施過程中，存在調(diào)整范圍或規(guī)制領(lǐng)域上的分工。即使是從股票和公司債券本身來看，公司法和證券法的規(guī)制范圍也是明顯不同。例如，依證券法第2條規(guī)定，股票、公司債券的發(fā)行和交易，適用證券法的規(guī)定。但依證券法第10條的規(guī)定，只有公開發(fā)行證券的行為，才受證券法規(guī)制。所以，即使與證券法規(guī)制證券種類相同的證券，并不都受證券法規(guī)制，比如同是股票，不公開發(fā)行的股票即不受證券法規(guī)制。另一方面，即使屬于受證券法規(guī)制的證券，證券法也不規(guī)制該證券上權(quán)利存在的全過程，比如，雖然是公開發(fā)行的股票，其上某些權(quán)利的實現(xiàn)，如議決權(quán)的行使，股息取得，以及剩余財產(chǎn)分配等，則受公司法規(guī)制，而不受證券法規(guī)制?？梢姡瑢τ诠痉ㄅc證券法之間的區(qū)別，應(yīng)當結(jié)合多種具有相關(guān)性的標準，進行整體性綜合性的判斷，而其中公司法和證券法各自的立法宗旨，是決定公司法和證券法相區(qū)別的根本點，公司法與證券法的區(qū)別由此展開。
公司法之宗旨，是為了適應(yīng)建立現(xiàn)代企業(yè)制度的需要，規(guī)范公司的組織和行為，保護公司股東和債權(quán)人的合法權(quán)益，維護社會經(jīng)濟秩序，促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展。證券法之宗旨，是為了規(guī)范證券發(fā)行和交易行為，保護投資者的合法權(quán)益，維護社會經(jīng)濟秩序和社會公共利益，促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展。雖然公司法與證券法的宗旨中，都包括維護社會經(jīng)濟秩序和促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，但這是公司法與證券法的最終目的，也是任何社會主義市場經(jīng)濟法律的共有目的。在公司法與證券法所要實現(xiàn)的直接目的上，兩者的區(qū)別得以呈現(xiàn)。公司法的直接目的，是規(guī)范公司的組織和行為，保護公司股東和債權(quán)人的合法權(quán)益，以適應(yīng)建立現(xiàn)代企業(yè)制度的需要。證券法的直接目的，是保護投資者的合法權(quán)益，規(guī)范證券發(fā)行和交易行為，以實現(xiàn)證券市場的公正與秩序。
1、根據(jù)公司法與證券法各自的立法宗旨，公司法規(guī)制的是公司的組織秩序和運作秩序，證券法規(guī)制的是證券市場運行秩序。為規(guī)制公司的組織和運作秩序，公司法規(guī)定了公司的設(shè)立條件和設(shè)立程序，公司的組織機構(gòu)和運作方式。證券法為規(guī)制證券一級市場秩序，規(guī)定了證券的發(fā)行審查程序、發(fā)行方式和發(fā)行時信息公開制度；為規(guī)制證券二級市場秩序，規(guī)定了證券交易場所和交易方式、信息持續(xù)公開制度，并禁止不正當證券交易行為。同是股票發(fā)行，因股票發(fā)行的實質(zhì)條件與公司的設(shè)立條件或公司的資本增加有關(guān)，所以股票發(fā)行的實質(zhì)條件應(yīng)由公司法規(guī)定；因股票的公開發(fā)行是一種影響證券市場價格的重要事項，該信息是投資者對發(fā)行公司進行投資判斷或者對該公司股票市場價格進行判斷的依據(jù)，公開發(fā)行股票的股份公司應(yīng)當將有關(guān)事項予以公開，以便能被公眾投資者所掌握，所以股票公開發(fā)行的形式要件，如發(fā)行審查程序和發(fā)行時信息公開等，由證券法予以規(guī)定。
2、公司法規(guī)制的是證券發(fā)行的內(nèi)部程序，證券法規(guī)制的是外部程序。從資本組織過程的不同階段上看，公司法規(guī)制的是公司資本組織的內(nèi)部議決環(huán)節(jié)，證券法規(guī)制的是公司資本組織的對外實施環(huán)節(jié)。對證券發(fā)行的內(nèi)部議決環(huán)節(jié)的規(guī)制，是為了維護公司現(xiàn)存股東的股東權(quán)益公平合法的實現(xiàn)；對證券發(fā)行的外部實施環(huán)節(jié)的規(guī)制，是為了保障投資者權(quán)益安全而公平的實現(xiàn)。
3、公司法強調(diào)的是證券價值歸屬的公正，證券法強調(diào)的是證券價格形成的公正。如公司法強調(diào)股東權(quán)平等，股東根據(jù)其持股數(shù)量行使表決權(quán)，獲取股息分配。證券市場價格的變化，并不影響股東依據(jù)公司法實現(xiàn)其股東權(quán)。證券法旨在建立公平的證券市場價格形成機制，證券市場上反復(fù)進行的交易形成證券市場價格，而投資者的交易決定依據(jù)其所掌握的證券市場信息。為使投資者能夠平等地獲得真實、充分、準確、及時的證券市場信息，并能夠據(jù)此作出價格判斷和投資決定從而形成證券的市場價格，證券法規(guī)定了嚴格并追求效率的信息公開制度。至于投資者同種等量的證券能否取得等同的交易利益，則不是證券法所要規(guī)制的問題。
4、公司法上知情權(quán)的范圍較小，知情權(quán)主體限于股東，應(yīng)知情的事項有限。如公司法第 110 條規(guī)定，股東有權(quán)查閱公司章程、股東大會會議記錄和財務(wù)會計報告，對公司的經(jīng)營提出建議或者質(zhì)詢。證券法上知情權(quán)主體是市場上的所有投資者，而不僅是特定公司的現(xiàn)有股東或債券持有人。證券法上投資者知情權(quán)的范圍很廣，通過專門的信息公開制度，證券發(fā)行人須公開的信息包括招股說明書、公司債券募集辦法、財務(wù)報告以及重大事件報告等；不僅在發(fā)行證券時要公開信息，上市公司還要持續(xù)公開信息。
由此可見，公司法與證券法是有區(qū)別的，證券監(jiān)管機構(gòu)可根據(jù)公司法中的證券法律規(guī)范行使權(quán)力，并不意味著同時也可以根據(jù)公司法中的公司法律規(guī)范行使權(quán)力。如果根據(jù)公司法中的證券法律規(guī)范實施監(jiān)管，即使上市公司的經(jīng)營決策內(nèi)容有違法之處，但只要該項決策不影響證券市場價格形成機制和證券交易的公平性，證券監(jiān)管機構(gòu)就無權(quán)自行糾正該經(jīng)營決策。比如，上市公司有一項商業(yè)上錯誤或者法律上違法的經(jīng)營決策導(dǎo)致公司經(jīng)營失敗，會因此減少公司給予股東的回報，最終會降低投資者的收益，如果上市公司未將該事項依法公開，致使投資者的投資判斷依據(jù)不真實不充分，該上市公司就要承擔證券法上的責任；如果上市公司已經(jīng)將該事項依法公開，該上市公司就只承擔公司法上或其他法律上的法律責任。