基本案情：
2004年5月24日，79歲高齡的評(píng)彈藝人揚(yáng)子江（原名于少青）將蘇州評(píng)彈團(tuán)告上了法庭。原告訴稱，他對(duì)評(píng)話作品《康熙皇帝》依法享有著作權(quán)，而被告蘇州評(píng)彈團(tuán)未經(jīng)其同意，多次組織演員演出并許可電視臺(tái)錄像播放、制作光碟出售，嚴(yán)重侵犯了原告的著作權(quán)。遂請(qǐng)求法院判決被告立即停止侵權(quán)，公開賠禮道歉，并賠償經(jīng)濟(jì)損失人民幣5萬(wàn)元。原告揚(yáng)子江由此成為國(guó)內(nèi)第一個(gè)扯起“版權(quán)大旗”的評(píng)彈藝人。
被告評(píng)彈團(tuán)則認(rèn)為，原告不享有評(píng)話作品《康熙皇帝》的著作權(quán)，而且被告的上述行為不屬于侵權(quán)。評(píng)彈演藝歷來(lái)傳承“口傳心授”，徒弟表演師父?jìng)飨聛?lái)的曲目天經(jīng)地義，不存在侵權(quán)之說(shuō)，否則包括蘇州評(píng)彈在內(nèi)的眾多傳統(tǒng)曲藝將后繼無(wú)人，逐漸消亡。雙方矛盾一度十分尖銳，“徒弟表演師父?jìng)魇诘脑u(píng)話作品是否屬于侵權(quán)”這個(gè)破天荒的新問(wèn)題在長(zhǎng)三角兩省一市曲藝界掀起了軒然大波。
本案雖在蘇州市中級(jí)人民法院努力調(diào)解下，原被告雙方最終達(dá)成了和解協(xié)議。但由此案引發(fā)的諸多法律問(wèn)題，特別是傳統(tǒng)曲藝作品在當(dāng)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)法法律框架下如何生存、保護(hù)仍值得探討。筆者作為本案的代理律師，就所涉及的事實(shí)與法律問(wèn)題，試作如下分析。
爭(zhēng)議焦點(diǎn)：
1、揚(yáng)子江是否享有評(píng)話作品《康熙皇帝》的著作權(quán)？
2、被告蘇州評(píng)彈團(tuán)的行為是否構(gòu)成侵權(quán)？“拜師金”是否可以視為許可費(fèi)？
案件評(píng)析：
一、本案評(píng)話作品《康熙皇帝》的著作權(quán)歸屬
本案中，原告揚(yáng)子江提供了他創(chuàng)作《康熙皇帝》的文字手稿和演出錄音帶，認(rèn)為他對(duì)評(píng)話作品《康熙皇帝》進(jìn)行了創(chuàng)作、改編并由其首演，應(yīng)當(dāng)享有該作品的著作權(quán)。而被告認(rèn)為，評(píng)彈、評(píng)話的很多曲目在創(chuàng)作、傳承時(shí)都沒(méi)有具體固定的文本，師父唱徒弟記，而徒弟在演出時(shí)也是經(jīng)過(guò)二度創(chuàng)作和再演繹的。事實(shí)上，師父本人每次演出的內(nèi)容都是變化的，徒弟在演出師父?jìng)魇诘淖髌窌r(shí)也會(huì)加入他自己獨(dú)有的表達(dá)方式與內(nèi)容。每次演出有腳本，但又不完全忠于腳本。因此，從文字作品著作權(quán)角度講，作品本身都無(wú)法固定，著作權(quán)權(quán)屬也無(wú)法確定，而且評(píng)彈團(tuán)也從未以文字的形式使用過(guò)該作品。
被告還認(rèn)為，評(píng)彈、評(píng)話作為一種傳統(tǒng)藝術(shù)形式，不是哪個(gè)個(gè)人所擁有的，而是經(jīng)過(guò)歷代的藝術(shù)家們根據(jù)歷史故事、民間故事、傳說(shuō)、演義等創(chuàng)作、改編、整理、傳承后才形成的，其主體情節(jié)具有同一性和不可變性，而表現(xiàn)形式、表現(xiàn)技巧又具有明顯的個(gè)人特色的一種特殊的作品形式。比如，“鴻門宴”、“三英戰(zhàn)呂布”、“武松打虎”等故事，任何一個(gè)評(píng)書演員所表演的主體故事情節(jié)都是一樣的，所不同的只是每個(gè)人的表達(dá)方式、添加的噱頭不同。本案涉及的《康熙皇帝》故事本身即是從歷史演義而來(lái)，并非任何人原創(chuàng)，而具體表現(xiàn)形式，被告演員（即原告徒弟）與原告存在明顯區(qū)別，加入了大量符合當(dāng)代聽眾口味的元素，具有明顯的時(shí)代特征，不存在侵權(quán)問(wèn)題。
我們首先應(yīng)分析本案中評(píng)話作品《康熙皇帝》的法律屬性。著作權(quán)是指著作權(quán)人從事學(xué)術(shù)論著、文藝創(chuàng)作、翻譯、編纂、演講、說(shuō)明等而產(chǎn)生的文學(xué)作品、口頭作品及其他作品所應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利。《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法實(shí)施條例》第2條中指出作品是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力活動(dòng)。條例第4條規(guī)定文字作品、口述作品、音樂(lè)作品、戲劇作品、曲藝作品、舞蹈作品、雜技藝術(shù)作品、美術(shù)作品、建筑作品、攝影作品、電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、圖形作品、模型作品等均屬于著作權(quán)法上的作品范疇。受我國(guó)著作權(quán)法保護(hù)的作品必須是具備獨(dú)創(chuàng)性的條件。獨(dú)創(chuàng)性是指由作者獨(dú)立完成創(chuàng)作并區(qū)別于其他作品。它必須是獨(dú)創(chuàng)性的而非機(jī)械性的智力成果。但卻不要求是首創(chuàng)的，也不強(qiáng)調(diào)獨(dú)創(chuàng)性程度的高低、一部作品只要它不是對(duì)已有作品的照搬照抄，而是經(jīng)過(guò)作者運(yùn)用自己的構(gòu)思、技巧，根據(jù)自己的理解進(jìn)行加工、整理，在表現(xiàn)形式上區(qū)別于已有的作品，就可以認(rèn)為這部作品具有獨(dú)創(chuàng)性。
評(píng)彈、評(píng)話在表演時(shí)使用的是蘇州話方言，在江、浙、滬地區(qū)廣為流傳，是當(dāng)?shù)厝嗣袢罕娤猜剺?lè)見(jiàn)的一種歷史悠久的民間說(shuō)唱藝術(shù)形式。一般認(rèn)為，說(shuō)唱技術(shù)或技巧本身并不是著作權(quán)法所保護(hù)的“作品”，但對(duì)評(píng)彈曲目進(jìn)行創(chuàng)作、改編、整理后產(chǎn)生的作品，是前述曲藝作品的重要表現(xiàn)形式，屬于著作權(quán)法保護(hù)的范疇。即使評(píng)彈曲目的傳承歷來(lái)都是師父徒弟“口傳心授”，不斷模仿流傳下來(lái)的，但將該曲目固定于某一有形載體而形成的曲藝作品是著作權(quán)的客體之一。庭審中，原告通過(guò)一系列的證據(jù)證明自己對(duì)評(píng)彈曲目《康熙皇帝》進(jìn)行創(chuàng)作、加工和整理，腳本這一載體形成有形的曲藝作品，應(yīng)受著作權(quán)法的保護(hù)。而被告辯稱，《康熙皇帝》的藍(lán)本是清末文人許笑天筆下的《清宮十三朝》，現(xiàn)在的《康熙皇帝》是在《清》劇的基礎(chǔ)上演繹而來(lái)的，原告同樣繼承了《清》劇，所以揚(yáng)子江對(duì)《康熙皇帝》沒(méi)有獨(dú)立的著作權(quán)。而且，《康熙皇帝》這個(gè)曲目名是原告徒弟在演出時(shí)自己取的，并不是原告取的，如果要談《康熙皇帝》的署名權(quán)，也應(yīng)該是原告徒弟的。另外，原告的另外一個(gè)徒弟已經(jīng)將原告原來(lái)的評(píng)話版《康熙皇帝》改編成彈詞版了，曲目的原文本已經(jīng)發(fā)生了根本性的變化，即使主要人物和主要題材沒(méi)變，也并不表示同一版本了。
根據(jù)《著作權(quán)法》第12條規(guī)定，改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產(chǎn)生的作品，其著作權(quán)由改編、翻譯、注釋、整理人享有，但行使著作權(quán)時(shí)不得侵犯原作品的著作權(quán)。至于原告是否侵犯了《清》劇作者的著作權(quán)，不屬于本案爭(zhēng)議內(nèi)容，并不在法院的審理范圍。而原告改編、加工、整理《清》劇而形成的曲目《康熙皇帝》，它具有著作權(quán)法保護(hù)的作品應(yīng)當(dāng)具備的條件，受我國(guó)著作權(quán)法的保護(hù)。即使被告改變了原劇的曲目名，改變了版本，只要沒(méi)有改變?cè)髌返闹饕獌?nèi)容，仍不構(gòu)成新的作品，無(wú)法依《著作權(quán)法》對(duì)曲目《康熙皇帝》享有著作權(quán)。原告認(rèn)為，被告演員只是對(duì)評(píng)彈說(shuō)唱技藝上進(jìn)行推陳出新，形成自己的風(fēng)格和特點(diǎn)，而技巧、方法等并不屬于著作權(quán)法保護(hù)的范疇。被告演員只要說(shuō)唱的內(nèi)容是原告的評(píng)彈曲目，就構(gòu)成了對(duì)原告著作權(quán)的侵犯。
結(jié)合本案，我們對(duì)評(píng)彈、評(píng)話作品的著作權(quán)問(wèn)題歸納如下：
1.評(píng)彈、評(píng)話作品本身可受口述作品著作權(quán)保護(hù)，其文字部分可受文字作品著作權(quán)保護(hù)，其表演者依法享有表演者權(quán)。
2.曲藝表演技術(shù)或技巧本身并不是著作權(quán)法所保護(hù)的“作品”，不受著作權(quán)法保護(hù)。
3.根據(jù)歷史故事、民間故事、傳說(shuō)、演義等演繹而來(lái)的評(píng)彈、評(píng)話作品，其故事主體情節(jié)如具有固定性、同一性，該部分內(nèi)容是否受著作權(quán)法保護(hù)值得商榷。作者添加、改編的故事情節(jié)、分支情節(jié)、噱頭等內(nèi)容，如具有獨(dú)創(chuàng)性，依法應(yīng)獲得著作權(quán)法保護(hù)。
二、被告是否侵犯了原告的著作權(quán)——“拜師金”的法律意義
（一）評(píng)彈界的曲藝傳承傳統(tǒng)
在千年評(píng)彈歷史傳統(tǒng)中，評(píng)彈曲藝的傳承歷來(lái)都是“口傳心授”。學(xué)生拜師學(xué)藝，不僅是學(xué)習(xí)技藝，還要掌握師父所傳曲目以便自己日后演出。本案中，上世紀(jì)80年代，被告曾有兩位演員拜原告為師，徒弟除了學(xué)習(xí)相關(guān)的評(píng)話技藝外，也學(xué)習(xí)了包括《康熙皇帝》在內(nèi)的評(píng)彈曲目。隨后，《康熙皇帝》被弟子演出，也就出現(xiàn)在評(píng)彈舞臺(tái)。
彈詞名家趙開生先生認(rèn)為，老師的藝術(shù)（評(píng)彈藝人包括書）沒(méi)有書就談不上藝和術(shù)。徒弟從師就是要繼承老師的衣缽，拜先生就是要拿一部書，賴以謀生。拜了先生不給書目，不讓學(xué)生演出這絕對(duì)是說(shuō)不通的。另外，老師將書目傳授給學(xué)生后，對(duì)學(xué)生的正常演出及其他收入不會(huì)去干涉。江浙滬評(píng)彈工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室認(rèn)為，按評(píng)彈界的歷來(lái)傳統(tǒng)，老師授徒，是經(jīng)過(guò)一定儀式確立師徒關(guān)系，通常徒弟要向師父支付一定的“拜師金”。徒弟在向師父學(xué)習(xí)說(shuō)唱技藝的同時(shí)，也學(xué)說(shuō)師父的相關(guān)曲目。學(xué)生在傳承演出中有口頭說(shuō)唱的變異性，往往徒弟傳承師父的技藝后根據(jù)自己的特點(diǎn)不斷加工改進(jìn)，不斷地進(jìn)行豐富加工，進(jìn)行再創(chuàng)造，常說(shuō)常新，這就使得學(xué)生在曲目中的創(chuàng)作成分愈益增多，評(píng)彈歷從來(lái)就沒(méi)有徒弟演唱師父?jìng)飨聛?lái)的曲目而被認(rèn)為侵權(quán)一說(shuō)。
（二）拜師金的法律意義
《著作權(quán)法》第36條規(guī)定，使用他人作品演出，表演者（演員、演出單位）應(yīng)當(dāng)取得著作權(quán)人許可，并支付報(bào)酬。演出組織者組織演出，由該組織者取得著作權(quán)人許可，并支付報(bào)酬。第39條規(guī)定，錄音錄像制作者使用他人作品制作錄音錄像制品，應(yīng)當(dāng)取得著作權(quán)人許可，并支付報(bào)酬。在評(píng)彈傳統(tǒng)上，如果沒(méi)有經(jīng)過(guò)拜師過(guò)程，任何人都不能私自演出別人的曲目；而如果想演出別人的曲目，就要交“拜師金”，否則就有“偷書”之嫌。本案中，被告涉案演員都是原告揚(yáng)子江先生的徒弟，當(dāng)時(shí)拜師的時(shí)候都支付了“拜師金”（人民幣150元）。被告認(rèn)為，徒弟向師父支付了拜師金后，意味著師父允許徒弟演出其所授的曲目。從這個(gè)意義上理解，“拜師金”可以理解成“一次性支付使用報(bào)酬”，也就是得到著作權(quán)人的許可，可以使用其作品。當(dāng)行規(guī)遇到法律，矛盾就日益顯現(xiàn)了出來(lái)。到底“拜師金”在本案中的真正的法律意義是什么呢？能否按評(píng)彈界的行規(guī)理解成一次性支付的許可使用費(fèi)？這一點(diǎn)無(wú)法找到法律條文上的依據(jù)，而雙方也沒(méi)有對(duì)于是否許可這一重大法律問(wèn)題進(jìn)行過(guò)協(xié)商、確認(rèn)。實(shí)踐中，我們只能通過(guò)行規(guī)慣例、“拜師金的金額”、師徒間的一些通信聯(lián)系等內(nèi)容來(lái)進(jìn)行推測(cè)。
“行規(guī)”和法律的碰撞正是社會(huì)文明進(jìn)步的具體體現(xiàn)。社會(huì)關(guān)系需要法律的調(diào)整，這也是立法的根本所在。即使法律調(diào)整的關(guān)系遠(yuǎn)不如“行規(guī)”調(diào)整的平衡，但我們還是要尊重法律。行規(guī)是可以存在的，但必須要明確化、健全化、書面化，最起碼也要有必要的書面協(xié)議。在中國(guó)這樣的古老國(guó)家里，知識(shí)產(chǎn)權(quán)面臨的挑戰(zhàn)很多，傳統(tǒng)藝術(shù)只是其中的一個(gè)方面?！吨鳈?quán)法》在這方面還有不完善之處。類似的訴訟在評(píng)彈界還是第一次，無(wú)論從評(píng)彈藝術(shù)的角度還是法律的角度，這個(gè)話題都值得探討。（作者為江蘇蘇州新天倫律師事務(wù)所律師）
2004年5月24日，79歲高齡的評(píng)彈藝人揚(yáng)子江（原名于少青）將蘇州評(píng)彈團(tuán)告上了法庭。原告訴稱，他對(duì)評(píng)話作品《康熙皇帝》依法享有著作權(quán)，而被告蘇州評(píng)彈團(tuán)未經(jīng)其同意，多次組織演員演出并許可電視臺(tái)錄像播放、制作光碟出售，嚴(yán)重侵犯了原告的著作權(quán)。遂請(qǐng)求法院判決被告立即停止侵權(quán)，公開賠禮道歉，并賠償經(jīng)濟(jì)損失人民幣5萬(wàn)元。原告揚(yáng)子江由此成為國(guó)內(nèi)第一個(gè)扯起“版權(quán)大旗”的評(píng)彈藝人。
被告評(píng)彈團(tuán)則認(rèn)為，原告不享有評(píng)話作品《康熙皇帝》的著作權(quán)，而且被告的上述行為不屬于侵權(quán)。評(píng)彈演藝歷來(lái)傳承“口傳心授”，徒弟表演師父?jìng)飨聛?lái)的曲目天經(jīng)地義，不存在侵權(quán)之說(shuō)，否則包括蘇州評(píng)彈在內(nèi)的眾多傳統(tǒng)曲藝將后繼無(wú)人，逐漸消亡。雙方矛盾一度十分尖銳，“徒弟表演師父?jìng)魇诘脑u(píng)話作品是否屬于侵權(quán)”這個(gè)破天荒的新問(wèn)題在長(zhǎng)三角兩省一市曲藝界掀起了軒然大波。
本案雖在蘇州市中級(jí)人民法院努力調(diào)解下，原被告雙方最終達(dá)成了和解協(xié)議。但由此案引發(fā)的諸多法律問(wèn)題，特別是傳統(tǒng)曲藝作品在當(dāng)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)法法律框架下如何生存、保護(hù)仍值得探討。筆者作為本案的代理律師，就所涉及的事實(shí)與法律問(wèn)題，試作如下分析。
爭(zhēng)議焦點(diǎn)：
1、揚(yáng)子江是否享有評(píng)話作品《康熙皇帝》的著作權(quán)？
2、被告蘇州評(píng)彈團(tuán)的行為是否構(gòu)成侵權(quán)？“拜師金”是否可以視為許可費(fèi)？
案件評(píng)析：
一、本案評(píng)話作品《康熙皇帝》的著作權(quán)歸屬
本案中，原告揚(yáng)子江提供了他創(chuàng)作《康熙皇帝》的文字手稿和演出錄音帶，認(rèn)為他對(duì)評(píng)話作品《康熙皇帝》進(jìn)行了創(chuàng)作、改編并由其首演，應(yīng)當(dāng)享有該作品的著作權(quán)。而被告認(rèn)為，評(píng)彈、評(píng)話的很多曲目在創(chuàng)作、傳承時(shí)都沒(méi)有具體固定的文本，師父唱徒弟記，而徒弟在演出時(shí)也是經(jīng)過(guò)二度創(chuàng)作和再演繹的。事實(shí)上，師父本人每次演出的內(nèi)容都是變化的，徒弟在演出師父?jìng)魇诘淖髌窌r(shí)也會(huì)加入他自己獨(dú)有的表達(dá)方式與內(nèi)容。每次演出有腳本，但又不完全忠于腳本。因此，從文字作品著作權(quán)角度講，作品本身都無(wú)法固定，著作權(quán)權(quán)屬也無(wú)法確定，而且評(píng)彈團(tuán)也從未以文字的形式使用過(guò)該作品。
被告還認(rèn)為，評(píng)彈、評(píng)話作為一種傳統(tǒng)藝術(shù)形式，不是哪個(gè)個(gè)人所擁有的，而是經(jīng)過(guò)歷代的藝術(shù)家們根據(jù)歷史故事、民間故事、傳說(shuō)、演義等創(chuàng)作、改編、整理、傳承后才形成的，其主體情節(jié)具有同一性和不可變性，而表現(xiàn)形式、表現(xiàn)技巧又具有明顯的個(gè)人特色的一種特殊的作品形式。比如，“鴻門宴”、“三英戰(zhàn)呂布”、“武松打虎”等故事，任何一個(gè)評(píng)書演員所表演的主體故事情節(jié)都是一樣的，所不同的只是每個(gè)人的表達(dá)方式、添加的噱頭不同。本案涉及的《康熙皇帝》故事本身即是從歷史演義而來(lái)，并非任何人原創(chuàng)，而具體表現(xiàn)形式，被告演員（即原告徒弟）與原告存在明顯區(qū)別，加入了大量符合當(dāng)代聽眾口味的元素，具有明顯的時(shí)代特征，不存在侵權(quán)問(wèn)題。
我們首先應(yīng)分析本案中評(píng)話作品《康熙皇帝》的法律屬性。著作權(quán)是指著作權(quán)人從事學(xué)術(shù)論著、文藝創(chuàng)作、翻譯、編纂、演講、說(shuō)明等而產(chǎn)生的文學(xué)作品、口頭作品及其他作品所應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利。《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法實(shí)施條例》第2條中指出作品是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力活動(dòng)。條例第4條規(guī)定文字作品、口述作品、音樂(lè)作品、戲劇作品、曲藝作品、舞蹈作品、雜技藝術(shù)作品、美術(shù)作品、建筑作品、攝影作品、電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、圖形作品、模型作品等均屬于著作權(quán)法上的作品范疇。受我國(guó)著作權(quán)法保護(hù)的作品必須是具備獨(dú)創(chuàng)性的條件。獨(dú)創(chuàng)性是指由作者獨(dú)立完成創(chuàng)作并區(qū)別于其他作品。它必須是獨(dú)創(chuàng)性的而非機(jī)械性的智力成果。但卻不要求是首創(chuàng)的，也不強(qiáng)調(diào)獨(dú)創(chuàng)性程度的高低、一部作品只要它不是對(duì)已有作品的照搬照抄，而是經(jīng)過(guò)作者運(yùn)用自己的構(gòu)思、技巧，根據(jù)自己的理解進(jìn)行加工、整理，在表現(xiàn)形式上區(qū)別于已有的作品，就可以認(rèn)為這部作品具有獨(dú)創(chuàng)性。
評(píng)彈、評(píng)話在表演時(shí)使用的是蘇州話方言，在江、浙、滬地區(qū)廣為流傳，是當(dāng)?shù)厝嗣袢罕娤猜剺?lè)見(jiàn)的一種歷史悠久的民間說(shuō)唱藝術(shù)形式。一般認(rèn)為，說(shuō)唱技術(shù)或技巧本身并不是著作權(quán)法所保護(hù)的“作品”，但對(duì)評(píng)彈曲目進(jìn)行創(chuàng)作、改編、整理后產(chǎn)生的作品，是前述曲藝作品的重要表現(xiàn)形式，屬于著作權(quán)法保護(hù)的范疇。即使評(píng)彈曲目的傳承歷來(lái)都是師父徒弟“口傳心授”，不斷模仿流傳下來(lái)的，但將該曲目固定于某一有形載體而形成的曲藝作品是著作權(quán)的客體之一。庭審中，原告通過(guò)一系列的證據(jù)證明自己對(duì)評(píng)彈曲目《康熙皇帝》進(jìn)行創(chuàng)作、加工和整理，腳本這一載體形成有形的曲藝作品，應(yīng)受著作權(quán)法的保護(hù)。而被告辯稱，《康熙皇帝》的藍(lán)本是清末文人許笑天筆下的《清宮十三朝》，現(xiàn)在的《康熙皇帝》是在《清》劇的基礎(chǔ)上演繹而來(lái)的，原告同樣繼承了《清》劇，所以揚(yáng)子江對(duì)《康熙皇帝》沒(méi)有獨(dú)立的著作權(quán)。而且，《康熙皇帝》這個(gè)曲目名是原告徒弟在演出時(shí)自己取的，并不是原告取的，如果要談《康熙皇帝》的署名權(quán)，也應(yīng)該是原告徒弟的。另外，原告的另外一個(gè)徒弟已經(jīng)將原告原來(lái)的評(píng)話版《康熙皇帝》改編成彈詞版了，曲目的原文本已經(jīng)發(fā)生了根本性的變化，即使主要人物和主要題材沒(méi)變，也并不表示同一版本了。
根據(jù)《著作權(quán)法》第12條規(guī)定，改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產(chǎn)生的作品，其著作權(quán)由改編、翻譯、注釋、整理人享有，但行使著作權(quán)時(shí)不得侵犯原作品的著作權(quán)。至于原告是否侵犯了《清》劇作者的著作權(quán)，不屬于本案爭(zhēng)議內(nèi)容，并不在法院的審理范圍。而原告改編、加工、整理《清》劇而形成的曲目《康熙皇帝》，它具有著作權(quán)法保護(hù)的作品應(yīng)當(dāng)具備的條件，受我國(guó)著作權(quán)法的保護(hù)。即使被告改變了原劇的曲目名，改變了版本，只要沒(méi)有改變?cè)髌返闹饕獌?nèi)容，仍不構(gòu)成新的作品，無(wú)法依《著作權(quán)法》對(duì)曲目《康熙皇帝》享有著作權(quán)。原告認(rèn)為，被告演員只是對(duì)評(píng)彈說(shuō)唱技藝上進(jìn)行推陳出新，形成自己的風(fēng)格和特點(diǎn)，而技巧、方法等并不屬于著作權(quán)法保護(hù)的范疇。被告演員只要說(shuō)唱的內(nèi)容是原告的評(píng)彈曲目，就構(gòu)成了對(duì)原告著作權(quán)的侵犯。
結(jié)合本案，我們對(duì)評(píng)彈、評(píng)話作品的著作權(quán)問(wèn)題歸納如下：
1.評(píng)彈、評(píng)話作品本身可受口述作品著作權(quán)保護(hù)，其文字部分可受文字作品著作權(quán)保護(hù)，其表演者依法享有表演者權(quán)。
2.曲藝表演技術(shù)或技巧本身并不是著作權(quán)法所保護(hù)的“作品”，不受著作權(quán)法保護(hù)。
3.根據(jù)歷史故事、民間故事、傳說(shuō)、演義等演繹而來(lái)的評(píng)彈、評(píng)話作品，其故事主體情節(jié)如具有固定性、同一性，該部分內(nèi)容是否受著作權(quán)法保護(hù)值得商榷。作者添加、改編的故事情節(jié)、分支情節(jié)、噱頭等內(nèi)容，如具有獨(dú)創(chuàng)性，依法應(yīng)獲得著作權(quán)法保護(hù)。
二、被告是否侵犯了原告的著作權(quán)——“拜師金”的法律意義
（一）評(píng)彈界的曲藝傳承傳統(tǒng)
在千年評(píng)彈歷史傳統(tǒng)中，評(píng)彈曲藝的傳承歷來(lái)都是“口傳心授”。學(xué)生拜師學(xué)藝，不僅是學(xué)習(xí)技藝，還要掌握師父所傳曲目以便自己日后演出。本案中，上世紀(jì)80年代，被告曾有兩位演員拜原告為師，徒弟除了學(xué)習(xí)相關(guān)的評(píng)話技藝外，也學(xué)習(xí)了包括《康熙皇帝》在內(nèi)的評(píng)彈曲目。隨后，《康熙皇帝》被弟子演出，也就出現(xiàn)在評(píng)彈舞臺(tái)。
彈詞名家趙開生先生認(rèn)為，老師的藝術(shù)（評(píng)彈藝人包括書）沒(méi)有書就談不上藝和術(shù)。徒弟從師就是要繼承老師的衣缽，拜先生就是要拿一部書，賴以謀生。拜了先生不給書目，不讓學(xué)生演出這絕對(duì)是說(shuō)不通的。另外，老師將書目傳授給學(xué)生后，對(duì)學(xué)生的正常演出及其他收入不會(huì)去干涉。江浙滬評(píng)彈工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室認(rèn)為，按評(píng)彈界的歷來(lái)傳統(tǒng)，老師授徒，是經(jīng)過(guò)一定儀式確立師徒關(guān)系，通常徒弟要向師父支付一定的“拜師金”。徒弟在向師父學(xué)習(xí)說(shuō)唱技藝的同時(shí)，也學(xué)說(shuō)師父的相關(guān)曲目。學(xué)生在傳承演出中有口頭說(shuō)唱的變異性，往往徒弟傳承師父的技藝后根據(jù)自己的特點(diǎn)不斷加工改進(jìn)，不斷地進(jìn)行豐富加工，進(jìn)行再創(chuàng)造，常說(shuō)常新，這就使得學(xué)生在曲目中的創(chuàng)作成分愈益增多，評(píng)彈歷從來(lái)就沒(méi)有徒弟演唱師父?jìng)飨聛?lái)的曲目而被認(rèn)為侵權(quán)一說(shuō)。
（二）拜師金的法律意義
《著作權(quán)法》第36條規(guī)定，使用他人作品演出，表演者（演員、演出單位）應(yīng)當(dāng)取得著作權(quán)人許可，并支付報(bào)酬。演出組織者組織演出，由該組織者取得著作權(quán)人許可，并支付報(bào)酬。第39條規(guī)定，錄音錄像制作者使用他人作品制作錄音錄像制品，應(yīng)當(dāng)取得著作權(quán)人許可，并支付報(bào)酬。在評(píng)彈傳統(tǒng)上，如果沒(méi)有經(jīng)過(guò)拜師過(guò)程，任何人都不能私自演出別人的曲目；而如果想演出別人的曲目，就要交“拜師金”，否則就有“偷書”之嫌。本案中，被告涉案演員都是原告揚(yáng)子江先生的徒弟，當(dāng)時(shí)拜師的時(shí)候都支付了“拜師金”（人民幣150元）。被告認(rèn)為，徒弟向師父支付了拜師金后，意味著師父允許徒弟演出其所授的曲目。從這個(gè)意義上理解，“拜師金”可以理解成“一次性支付使用報(bào)酬”，也就是得到著作權(quán)人的許可，可以使用其作品。當(dāng)行規(guī)遇到法律，矛盾就日益顯現(xiàn)了出來(lái)。到底“拜師金”在本案中的真正的法律意義是什么呢？能否按評(píng)彈界的行規(guī)理解成一次性支付的許可使用費(fèi)？這一點(diǎn)無(wú)法找到法律條文上的依據(jù)，而雙方也沒(méi)有對(duì)于是否許可這一重大法律問(wèn)題進(jìn)行過(guò)協(xié)商、確認(rèn)。實(shí)踐中，我們只能通過(guò)行規(guī)慣例、“拜師金的金額”、師徒間的一些通信聯(lián)系等內(nèi)容來(lái)進(jìn)行推測(cè)。
“行規(guī)”和法律的碰撞正是社會(huì)文明進(jìn)步的具體體現(xiàn)。社會(huì)關(guān)系需要法律的調(diào)整，這也是立法的根本所在。即使法律調(diào)整的關(guān)系遠(yuǎn)不如“行規(guī)”調(diào)整的平衡，但我們還是要尊重法律。行規(guī)是可以存在的，但必須要明確化、健全化、書面化，最起碼也要有必要的書面協(xié)議。在中國(guó)這樣的古老國(guó)家里，知識(shí)產(chǎn)權(quán)面臨的挑戰(zhàn)很多，傳統(tǒng)藝術(shù)只是其中的一個(gè)方面?！吨鳈?quán)法》在這方面還有不完善之處。類似的訴訟在評(píng)彈界還是第一次，無(wú)論從評(píng)彈藝術(shù)的角度還是法律的角度，這個(gè)話題都值得探討。（作者為江蘇蘇州新天倫律師事務(wù)所律師）