[案情簡介]
原告袁某、金馬公司訴稱：袁某享有“電火花線切割機床大錐度大厚度切割裝置”實用新型專利權，并于1999年3月將其專利許可金馬公司獨占實施。被告張某和虎丘機械廠未經(jīng)專利權人許可，合作制造了一臺線切割機床大錐度線架裝置，并銷售給長光電加工機床廠使用。其行為侵犯了袁某的專利權，也影響了金馬公司實施專利。請求法院判令二被告停止侵權、公開賠禮道歉并賠償原告經(jīng)濟損失20萬元等。被告張某辯稱：虎丘機械廠生產(chǎn)的一臺線切割機大錐度線架裝置，只是供給長光電加工機床廠試用，該裝置的技術特征與原告專利不同，未落入專利權的保護范圍，故不構成侵權，請求法院駁回原告的訴訟請求。
一審法院受理該案后于2000年2月和4月進行了公開審理，并查明：1、1997年8月，袁某向國家專利局申請了“電火花切割機床大錐度大厚度切割裝置”實用新型專利，并于1999年1月獲得專利證書，專利號為97235388.7，同年3月，專利權人袁某與金馬公司簽訂了專利獨占實施許可合同。2、1999年1月，張某與虎丘機械廠簽訂一份協(xié)議，合作生產(chǎn)了一臺大錐度線架裝置，定價為2.8萬元，供給長光電加工機床廠試用。后因發(fā)生糾紛，該裝置已于1999年12月15日運回，放置于蘇州市變壓器廠車間封存。
在本案審理中，對張某提供技術、虎丘機械廠生產(chǎn)的線架裝置是否侵犯了袁大傳專利權，當事人有爭議。一審法院于2000年3月召集雙方當事人，對封存的被控侵權產(chǎn)品進行了現(xiàn)場勘驗。將原告的專利獨立權利要求的內(nèi)容，與被告產(chǎn)品的特征進行對比，二者主要差別在于：（1）專利產(chǎn)品連接上、下轉(zhuǎn)軸的部件稱為多節(jié)連桿，被告產(chǎn)品連接上、下轉(zhuǎn)軸的部件稱為導柱導套；（2）專利產(chǎn)品中有一斷絲保護器，被告產(chǎn)品中有一恒張力裝置，二者功能、結(jié)構有差異；（3）專利產(chǎn)品貯絲盤上的電極絲引出時經(jīng)過斷絲保護器和一個導輪B，引回時經(jīng)過下轉(zhuǎn)軸后端的下導絲輪回到貯絲盤，被告產(chǎn)品貯絲盤上的電極絲引出經(jīng)過恒張力裝置上的導輪，經(jīng)過下轉(zhuǎn)軸后端的下導絲輪仍要經(jīng)過恒張力裝置上的另一導輪回到貯絲盤。對于上述勘驗差別（2）、（3），可以證明，被告產(chǎn)品采用的恒張力裝置與專利產(chǎn)品中的斷絲保護器，二者有重合的功能，即在斷絲的情況下均可停車保護，但恒張力裝置還可調(diào)整走絲張力，由于恒張力裝置的雙重功能，使其在結(jié)構上與斷絲保護器不同。同時，由于被告產(chǎn)品采用了恒張力裝置，省略了一個走絲導輪，其電極絲走絲路線與專利所限定的走絲路線不同。
一審法院經(jīng)審理后認為：1、導柱導套結(jié)構是二節(jié)，多節(jié)連桿結(jié)構也是二節(jié)或二節(jié)以上，二者的結(jié)構相同；同時，二者均為連接上、下轉(zhuǎn)軸，其功能也相同。2、實用新型專利所保護的是對產(chǎn)品形狀、結(jié)構或者其結(jié)合所提出的技術方案，而本案因斷絲保護器和恒張力裝置在結(jié)構、功能上的不同，使電極絲走絲路線隨之變化，這種變化與專利技術方案所限定的技術特征不同并非顯而易見，而需要經(jīng)過一定的創(chuàng)造性勞動，因此，原告認為恒張力裝置與斷絲保護器等同、被告產(chǎn)品技術特征落入專利權保護范圍的理由不成立。3、被告張某與虎丘機械廠合作生產(chǎn)的一臺線切割機大錐度線架裝置，其實現(xiàn)的技術方案與袁某享有專利權的技術方案既不相同、也不等同，故原告認為被告侵犯其專利權的理由沒有事實和法律依據(jù)。據(jù)此，一審法院對此案判決如下：1、駁回原告袁某、原告金馬公司的訴訟請求。2、案件受理費2970元，由原告袁某、原告金馬公司負擔。
袁某、金馬公司不服一審判決，向二審法院提起上訴稱：本專利的權利要求書中所敘述的“斷絲保護器”是一個上位概念，兩被上訴人所生產(chǎn)的產(chǎn)品中的“恒張力裝置”是一個具有恒張力功能的斷絲保護器，因而，是一具體的下位概念，故“恒張力裝置”等于“斷絲保護器”?！昂銖埩ρb置”其它的功能是增加的特征，仍落入本專利的保護范圍。所指控的產(chǎn)品中沒有省略走絲導輪，其電極絲的走絲路線與本專利所限定的相同。
二審法院經(jīng)審理認為：1、被控侵權產(chǎn)品中“恒張力裝置”具有兩個作用，一是起斷絲保護作用，二是起恒張力作用。雖然“恒張力裝置”結(jié)構與專利產(chǎn)品中的“斷絲保護器”不同，但其斷絲保護作用與專利產(chǎn)品中的“斷絲保護器”相比，在功能和效果上均無實質(zhì)性改變，而專利權利要求保護的特征就是其功能和效果，而非是結(jié)構。因此，被控侵權產(chǎn)品中的“恒張力裝置”實質(zhì)上包括了專利產(chǎn)品“斷絲保護器”的特征；2、被控侵權產(chǎn)品中的走絲導輪與專利產(chǎn)品相比，只是其位置發(fā)生了變換，而這種位置的變換，并未使走絲導輪在功能和效果上發(fā)生實質(zhì)性的改變。走絲線路的變化，同樣也未使電極絲在功能和效果上發(fā)生實質(zhì)性的改變。被控侵權產(chǎn)品在切割效果上的改變，僅是由于其增加了恒張力這個特征的結(jié)果，因此被控侵權產(chǎn)品中的走絲導輪、走絲線路仍然等同于專利產(chǎn)品中該部分的技術特征。3、被控侵權產(chǎn)品中的該兩個技術特征包括了本案專利獨立權利要求中對應部分的全部必要技術特征，即落入了本案所涉及專利的保護范圍。張某、虎丘廠未經(jīng)權利人同意，以生產(chǎn)經(jīng)營為目的合作生產(chǎn)線架裝置的行為，構成了對袁某、金馬公司的專利侵權，應當承擔侵權責任。但由于張某、虎丘廠銷給海曙廠的一臺侵權產(chǎn)品在訴訟中已因證據(jù)保全被取回而未實際獲利，且袁某、金馬公司亦未能提供其因張某、虎丘廠的侵權行為給其造成銷售利潤損失的依據(jù)。因此張某、虎丘廠只應賠償袁某、金馬公司包括侵權產(chǎn)品運輸費、訴訟代理費、證據(jù)公證費等的經(jīng)濟損失。因此，二審法院對此案判決如下：1、撤銷一審法院（1999）寧知初字第192號民事判決；2、張某、虎丘廠立即停止對袁某、金馬公司的專利侵權行為，并銷毀已生產(chǎn)的侵權產(chǎn)品；3、張某、虎丘廠共同賠償袁某、金馬公司經(jīng)濟損失13000元；4、張某、虎丘廠在本判決生效之日起十日內(nèi)在《蘇州日報》刊登致歉聲明。
[評 析]
本案的爭議焦點在于：被告產(chǎn)品與原告專利產(chǎn)品在技術特征上有無區(qū)別以及被控侵權產(chǎn)品是否構成對原告專利權的侵犯？這涉及到本案專利權保護范圍的確定、專利侵權糾紛的表現(xiàn)形式以及如何確定專利侵權構成的判斷標準等問題。這些問題也是法院在處理各類專利侵權糾紛案中確定專利侵權是否成立時所必須處理的法律問題。
（一）關于專利權的保護范圍
法院在處理專利侵權糾紛案時，必須首先確定涉案專利權的保護范圍，這是其判定侵權是否成立時所要解決的先決問題。因為只有確定了保護范圍，才能作為侵權判定的對比依據(jù)。本案審理中，一、二審法院均將被控侵權產(chǎn)品與原告專利保護范圍內(nèi)的技術特征進行對比，以此判斷是否構成侵權。
關于專利權的保護范圍及其具體內(nèi)容的確定，我國專利法及其司法解釋規(guī)定了以下三條重要規(guī)則：第一，發(fā)明或者實用新型專利權的保護范圍以其權利要求的內(nèi)容為準；第二，權利要求的內(nèi)容應當以權利要求中明確記載的必要技術特征所確定的范圍為準；第三，專利說明書及附圖可以用于解釋權利要求。[2]
由此可知，專利權的保護范圍最終反映為權利要求書中的各項必要技術特征?！皩＠Ｗo范圍以權利要求為準”，這項原則意味著其保護范圍不得超出權利要求中所公開的各項技術特征。法律所保護的是發(fā)明或?qū)嵱眯滦头桨钢械乃斜匾夹g特征，即把一個技術方案作為整體加以保護，因為只有整體的技術方案才能實現(xiàn)發(fā)明目的。僅對單個的技術特征或者部分技術特征的保護是無意義的，因為這樣不能實現(xiàn)發(fā)明的目的與效果。
專利保護范圍的限定在司法實踐中具有雙重的意義。從權利人角度，發(fā)明或?qū)嵱眯滦偷年P鍵在于技術特征，因此正確的方法是將這些特征在權利要求書中予以充分表述，而且這些技術特征的含義應當以專業(yè)技術人員的理解為準。其法律后果是：凡未提出權利要求的技術特征都不能予以保護，此乃專利保護的一項基本原則。值得注意的是：在專利申請實踐中也確實存在著有些技術特征未能在權利要求書中表述的情況，而權利要求中所包含的某些技術特征對該項發(fā)明來說反而是不必要的或不重要的。這是專利權人應當盡量避免的。從判斷侵權角度，權利要求書的作用在于劃出了一個專利權人享有的獨占權的范圍，從而與公眾可以自由使用技術的范圍區(qū)別開來，使公眾可以判斷專利保護的確切范圍。
此外，還應注意的一點是：權利要求書中的前序部分所闡述的現(xiàn)在技術不屬保護范圍，而緊接后面的特征描述才是。通常用語為“其特征在于……”，其作用在于說明專利技術與現(xiàn)有技術的關系。為了更好地描述專利技術，就必須借用現(xiàn)有技術作為其基礎，因為任何專利技術均是在現(xiàn)有技術基礎上發(fā)展起來的。
（二）專利侵權糾紛的表現(xiàn)形式
關于專利侵權行為的構成，我國專利法規(guī)定了以下兩項基本規(guī)則：第一，凡未經(jīng)專利權人許可，實施其專利即侵犯其專利權。因此，只要未經(jīng)專利權人許可，都不得實施其專利。[1]第二，不得實施其專利是指不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產(chǎn)品或者使用其專利方法。[3]實踐中，這種未經(jīng)許可的使用的最常見形式是仿制，其主要特點是仿制產(chǎn)品的技術特征與被仿制的專利產(chǎn)品的技術特征基本相同。在本案中，原告指控被告的產(chǎn)品的技術特征完全落入其專利權利要求的范圍中，即兩者產(chǎn)品技術特征完全相同，被告則辯訴其產(chǎn)品中的技術特征與權利要求書中的技術特征并不完全相同，并列舉出了恒張力裝置、套軸套筒，導絲輪等與專利產(chǎn)品的不同之處。因此，原被告雙方在兩者產(chǎn)品是否相同上有爭議。其實在專利侵權糾紛實踐中，被告即使仿制原告專利產(chǎn)品也很少完全照搬。雖然仿制是專利侵權的主要形式，但對專利產(chǎn)品的仿制在具體實踐中也有各種不同表現(xiàn)形式。簡單的仿制一般都構成侵權，表現(xiàn)為兩者技術特征完全相同，或等同替換，至多在原有基礎上再增加一個技術特征。但復雜的仿制則不一定構成侵權，例如對原有技術的改進，因此實踐中也確存在著合法仿制或避免侵權的仿制。就被控侵權產(chǎn)品與原告專利產(chǎn)品的技術特征比較而言，司法實踐中的專利侵權糾紛有各種表現(xiàn)形式，但很少是兩者特征完全相同的。具體而言，不外乎以下幾種形式：第一種為兩者技術特征完全相同，即被告完全仿照原告專利產(chǎn)品的技術特征仿制；第二種為減少技術特征，即仿制的產(chǎn)品比專利產(chǎn)品缺少一個或兩個技術特征；第三種為增加技術特征，即被告在原告的專利產(chǎn)品上增加具有改進效果的新技術創(chuàng)造或特征；第四種是替換部分技術特征，即采用專利中的大部分技術特征，而僅更換其中一兩個原有技術，再用其它技術替代。本案中的專利侵權糾紛為哪種表現(xiàn)形式？尚有不同觀點：原告認為兩者技術特征相同；被告與一審法院認為是變換了部分技術特征，因而兩者這部分技術特征不相同；而二審法院則認為是在原告技術方案的基礎上增加了一個技術特征，因而兩者技術特征基本相同。
（三）專利侵權構成的判斷標準
如前所述，《專利法》及其院相關的司法解釋僅對專利侵權的構成作了原則性的規(guī)定，而法院在處理專利糾紛的實踐中對專利侵權的認定還涉及到一些更為具體的判斷標準。這實際上是法院在適用有關專利侵權的原則性規(guī)則時對此進行裁判解釋中所形成的一些更為具體的確定專利侵權的規(guī)則。在專利侵權糾紛的各種表現(xiàn)形式中，上述第一種“兩者技術特征完全相同”明顯構成專利侵權，因為被告只是簡單并完全仿照專利產(chǎn)品技術特征，而并無任何改進或改變。但其他各種侵權糾紛形式是否構成侵權，則應區(qū)分不同情況而作進一步確定。現(xiàn)結(jié)合本案及相關司法實踐，對此進行詳細的闡述與分析。
1、增加技術特征仍構成侵權
如果被告產(chǎn)品的技術特征與原告專利權利要求中的全部技術特征相同，又在此基礎上增加一個以上技術特征，則仍構成侵權。這種情況，即使所增加的技術特征是被告所作出的更高水平的發(fā)明，或者兩者相比，增加后的技術方案比原技術方案更具優(yōu)點，仍不能改變侵犯他人專利權的事實。因為他人專利權利要求中的技術特征已全部被被告產(chǎn)品的技術特征所覆蓋，而權利要求中的技術特征是完全受法律保護的。這種情況下的侵權與否的判斷仍以權利要求的保護范圍為準。所以，在他人的專利產(chǎn)品上增加了新技術特征，甚至發(fā)明創(chuàng)造，如未經(jīng)在先專利權人的許可仍不得直接實施改進后的技術方案。否則，只要你所實施的技術方案中包含了在先專利中的所有必要技術特征，盡管是增加了新技術特征，仍構成侵權。至于所增加的技術不具有新的功能或沒有任何改進，則更屬侵權行為，而不管增加了多少技術特征。從這個角度看，判斷是否侵權，不是以兩者有多少不同技術特征為準，而是比較兩者有多少相同的技術特征。
本案中的專利侵權糾紛屬于哪種形式，是有爭議的。一審法院認為屬于“改變技術特征”，二審法院認為是“增加技術特征”。該案原告專利產(chǎn)品與被控侵權產(chǎn)品的技術特征，主要不同點集中體現(xiàn)為前者的“斷絲保護器”與后者的“恒張力裝置”，其余部分特征均基本相同。本案是否構成侵權的關鍵在于：“恒張力裝置”是比“斷絲保護器”增加了一個技術特征，還是該裝置改變了“斷絲保護器”的技術特征？如屬前者則構成侵權，如屬后者則不構成。一審法院認為：“兩者具有重合功能，即在斷絲情況下均可停車保護，但恒張力裝置還可調(diào)整走絲張力，由于恒張力裝置的雙重功能，使其在結(jié)構上與斷絲保護器不同。從而使電絲走絲路線變化，這種變化與專利技術方案所限定的技術特征不同。”這便是一審法院“改變技術特征”的觀點。二審法院認為：雖然“恒張力裝置”與“斷絲保護器”的結(jié)構不同，但前者的斷絲保護作用與后者相比，在功能上無實質(zhì)性改變，而專利所保護的特征就是其功能，而非結(jié)構，因此恒張力裝置包括了“斷絲保護器”的特征。而且，被控侵權產(chǎn)品中的走絲導輪及走線路線與專利產(chǎn)品相比，只是位置發(fā)生變化，在功能上并無實質(zhì)性改變。
上述兩種觀點究竟哪種正確？通過對原告專利產(chǎn)品與被控侵權產(chǎn)品的專利說明書[4]中的例示圖的比較，可以清楚地看出：“恒張力裝置”中的確含有起斷絲保護作用的一個分裝置，該分裝置與原告產(chǎn)品的“斷絲保護器”比較，在形狀或結(jié)構上雖有不同，但不屬創(chuàng)造性改進，而屬等同替換。但就整個恒張力裝置與斷絲保護器比較而言，兩者的區(qū)別在于前者系在后者的基礎上增加了一個配重及導輪，以及將三者結(jié)合在一起的框架。因此，兩者雖然名稱不同，但均有斷絲保護裝置。從這個角度看，恒張力裝置實際應為斷絲保護裝置加恒張力裝置。由此可見，本案中原告專利產(chǎn)品的所有技術特征被告產(chǎn)品都具有，只是多了一個緊絲作用（即恒張力）。
在處理專利侵權糾紛過程中，法院通常會將被控侵權產(chǎn)品與原告專利產(chǎn)品的技術特征逐項進行對比，必要時還要借助技術專家的鑒定。但兩者是否相同，并不取決于名稱，而是要看其具體結(jié)構、位置、性質(zhì)、原理、作用、效果等要素。有時兩者名稱雖然不同，但只要主要技術特征相同仍可構成侵權。因此，恒張力裝置可以視為對斷絲保護器的改進。但更確切地說，應當是在斷絲保護器上增加了一個技術特征。根據(jù)前述的“增加部分技術特征仍構成侵權”的規(guī)則，本案認定侵權行為成立并無不當，因此本案二審的判決結(jié)果是正確的。但二審判決在闡明其理由時有不當之處，因為其認定構成侵權的理由是從專利功能的角度講的，認為恒張力裝置只是比斷絲保護器多了一個恒張力作用的功能，但其具有的斷絲保護作用與“斷絲保護器”相比在功能上并無實質(zhì)改變，而專利保護的特征就是其功能，而非是結(jié)構，所以構成了侵權。這一觀點似有悖于專利侵權判定原則。一般而言，專利法對實用新型保護的是反映為產(chǎn)品結(jié)構的技術特征而不是功能。功能保護通常情況下并不符合專利保護的原則。因為他人亦可通過新的技術方案來實現(xiàn)同一發(fā)明目的或功能。正如著作權法并不保護作品的主題或思想一樣，專利法保護的是實現(xiàn)發(fā)明目的或功能的技術特征，而非目的或功能本身，也不是結(jié)構的本身。因此，判決侵權的標準仍應從技術特征為依據(jù)。其實本案如上所述，從產(chǎn)品結(jié)構的技術特征來分析，仍可得出侵權成立的結(jié)論。
本案中，被告產(chǎn)品實際上是在原告專利基礎上加以改進，即增加了一個新的技術特征，比原專利技術方案有所進步。這種通過增加來改進的技術方案亦可申請專利，事實上當事人也已申請，并在該案二審后獲得專利證書。由于在后的專利是由在先的專利基礎上形成的，其技術特征已覆蓋基礎專利的權利要求中的所有技術特征，所以亦稱為“從屬專利”。由于有新的改進（本案中主要是增加了“恒張力裝置”），所以不是“重復專利”。根據(jù)《專利法》規(guī)定的專利權保護原則，實施從屬專利亦應得到專利權人的同意，否則還是會被認定構成侵權。但反過來講，基礎專利權人未經(jīng)從屬專利權人許可亦不得實施改進后的從屬專利，否則亦會構成侵權。比較可行的方法還是在互惠的基礎上，雙方進行交叉許可，以實現(xiàn)該技術領域中全社會的技術進步，從而達到雙方合法使用和避免侵權的目的。
2、減少必要技術特征不構成侵權
專利侵權糾紛處理中還經(jīng)常碰到“減少技術特征”是否構成侵權的問題。“減少技術特征”是指被控侵權產(chǎn)品或方法沒有使用專利權利要求中的全部技術特征，通常是減少一個或兩個技術特征。雖然這種做法在實質(zhì)上也會侵犯被保護的范圍，因為畢竟使用了專利技術方案中的其它技術特征，但目前專利侵權糾紛審判實踐對這種情況一般認定為侵權不成立。
對于“減少技術特征”是否構成侵權要作具體分析，不宜一概而論。關鍵是看被減少的技術特征是否為必要技術特征。如減少的是必要技術特征應不構成侵權，但如減少的是非必要技術特征則可認定侵權成立。其基本法律依據(jù)是院有關專利糾紛法律適用的司法解釋，即“專利權保護范圍應以權利要求書中記載的必要技術特征所確定的范圍為準”[5].一項技術特征是否構成必要技術特征實際上取決于該技術要素是否為實現(xiàn)該發(fā)明或?qū)嵱眯滦偷哪康乃夭豢缮俚募夹g要素。
所謂“非必要技術特征”是指對于實現(xiàn)發(fā)明的目的是多余的技術因素。這在國際上亦被稱為“多余指定”，其含義是說，將它作為技術特征放在權利要求中加以保護是多余的。因此，在申請專利時，權利要求中所含技術特征并非多多益善，而應精益求精，否則專利權可能反而不能得到有效保護。權利要求中所含技術特征越多，就越容易被他人減少不必要技術特征后仿制。結(jié)果往往是因其只使用了其中部分技術特征，而被認定不構成侵權。一項技術特征是否必要由專業(yè)技術人員來確定，因不具專業(yè)技術背景的法官可能無法加以辯別。
“減少必要技術特征”不構成侵權的理由還在于：被控侵權產(chǎn)品不具有原告專利權利要求中的全部技術特征，因此未能完全覆蓋權利要求的保護范圍。專利法保護的應是一個整體的技術方案，所以應判定不構成侵權，此外，我國專利糾紛審判實踐未采用大陸法系國家專利保護實踐中存在的“部分侵權”概念，而是奉行“要么構成侵權，要么侵權不成立”的做法。因此，雖然被告產(chǎn)品與原告專利產(chǎn)品在功能、用途和結(jié)構上大致相同，但只要缺少一個必要技術特征，仍會認定侵權不成立，這就是“部分侵權不認定為侵權”。
綜上所述，減少部分技術特征是否構成侵權主要取決于所減少的是否為必要技術特征。如果仿制的產(chǎn)品減少的是不必要技術特征，那么該產(chǎn)品通常仍能維持原專利技術的全部功能，這種情況一般應認定構成侵權。反之，如減少的是必要技術特征則不認定侵權。因為減少了必要技術特征就在相當程度上達不到發(fā)明的目的。北京市高院在專利司法實踐中就采用這項原則，并通過制定規(guī)范性意見加以明確。具體內(nèi)容為：“被控侵權物（產(chǎn)品或方法）缺少原告的發(fā)明或者實用新型專利權利要求中認載的必要技術特征，不構成侵犯專利權?！盵6]
3、改變技術特征后是否構成侵權
專利侵權糾紛中的“改變技術特征”，是指替換部分技術特征，即被告以某個部件、成份或某個技術要素來替換專利技術方案中的某個特征，或者改變一下專利產(chǎn)品中的結(jié)構或位置。這類替換或改變部分技術特征的行為是否構成專利侵權，同樣必須區(qū)別不同情況作具體分析。有可能構成侵權，也可能侵權不成立。關鍵是看這種替換的效果是等同、變劣還是變優(yōu)（改進）？
（1）等同替換構成侵權
所謂等同替換，是指以與專利技術特征基本相同的手段來實現(xiàn)和專利技術基本相同的功能或者達到基本相同的效果的行為，并且是本領域普通技術人員不需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動就能聯(lián)想到的替代，或者說不需要經(jīng)過特別考慮就可以發(fā)現(xiàn)的等同物。這種等同替換，在專利審判實踐中一般都被認定為侵權，只要所替換的技術特征無創(chuàng)造性，就一律被視為等同性專利侵權。
等同替換之所以被視為侵權是因為等同物不是發(fā)明，而屬于保護范圍問題，它在法律上的地位僅被視為或?qū)儆趯＠麢嗬蠓秶械囊豁椉夹g特征。關于這點，也可以從院的相關司法解釋中的具體規(guī)定看出來，即“專利權的保護范圍應當以權利要求書中記載的必要技術特征所確定的范圍為準，也包括與該必要技術特征相等同的特征所確定的范圍”[7].由此可知，等同替代仍被權利要求的范圍所覆蓋。例如，原告權利要求中的一項技術特征為某裝置內(nèi)的兩個部件的齒合粘接，而被告產(chǎn)品中的該項技術特征則采用螺釘方式將該兩個部件連接，從而替代了齒合粘接式連接。在所討論的本案中也存在以下等同替換的情況：
第一，被告產(chǎn)品中的“導軸導套”與原告專利產(chǎn)品中的“多節(jié)連桿”相比亦屬簡單的等同替代，因為均為兩節(jié)以上連接，沒有實質(zhì)區(qū)別，亦不屬創(chuàng)造性改進。
第二，被告產(chǎn)品中“恒張力裝置”內(nèi)的斷絲保護裝置雖與原告專利技術中的“斷絲保護器”在形狀有所不同，但并無實質(zhì)區(qū)別，亦可視為等同替換。
第三，被告產(chǎn)品中的走絲導輪及走絲路線與原告專利產(chǎn)品中的相應部件和路線相比，只是位置發(fā)生變換，并未使其功能與效果發(fā)生實質(zhì)改變。
由于上述等同方式仍落入權利要求的范圍，所以不能形成有效的不侵權抗辯理由。
2、技術變劣侵權成立
所謂“技術變劣”是指以一個簡單的技術特征來替換一個必要的技術特征，而將其它必要技術特征加以利用實施，其結(jié)果是在技術效果上大體能實現(xiàn)專利技術的發(fā)明目的，但又在一定程度上將專利技術方案變劣，從而降低其技術效果。例如改變一個技術結(jié)構，但改變后的結(jié)構復雜且成本昂貴，因此其結(jié)果是不完善地實施了一件專利技術方案。
對于這種將技術變劣的行為是否構成侵權，在法學理論與司法實踐中尚有爭議。一種觀點認為不構成侵權，因為將技術變劣后，與原告專利技術相比，畢竟不包括或者不含有一個必要的技術特征，如認定侵權則偏離了《專利法》第五十六條第一款規(guī)定的“專利權的保護范圍以其權利要求書為準”的原則。但從專利立法目的和法律適用解釋的角度看，這種情況應當視作侵權。其一，將原技術方案變劣的行為反而使該項技術退步，而技術變劣者在主要利用現(xiàn)有專利技術情況下并無任何創(chuàng)造性改進。專利保護的目的在于促進科學技術進步和創(chuàng)新，所以將技術變劣的行為不受法律保護。其二，根據(jù)“等同技術構成侵權”的原則，被告是以一個相同的技術或方式替代一個專利技術特征，這種等同性技術尚且構成侵權，“技術變劣”是以簡單或低級技術來代替復雜或高級技術，就更應當被認定為構成侵權。換言之，輕微的（相同的）行為構成侵權，嚴重的（變劣的）行為更構成侵權。因此，應當將等同原則擴大適用到技術變劣的情況。
3、技術改進不視為侵權
此處所說“技術改進”是指技術替換后的改進，而不是增加技術后的改進。這是指在使用原專利技術主要技術特征的同時，又改變了其中一個技術特征，但是替換后與原專利技術方案相比，反而使原技術有了實質(zhì)性的進步，屬于明顯的技術改進，這種情況完全不同于等同替換。從專利保護的立法目的來看，不應視為侵權，而應認定不構成侵權。
[1]參見《專利法》第五十六條第一款；人民法院《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第十七條。
[2]參見《專利法》第五十七條，第十一條；
[3] 參見《專利法》第十一條；
[4]本案被告的產(chǎn)品后來亦提出專利申請，并在二審判決敗訴后獲得專利證書。
[5]參見人民法院《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第十七條。
[6]參見北京市高級人民法院“專利侵權判定若干問題的意見（試行）”第92條（不侵權抗辯）
[7]參見人民法院《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第十七條。
江蘇省高級人民法院副院長，教授、博導·孫南申
原告袁某、金馬公司訴稱：袁某享有“電火花線切割機床大錐度大厚度切割裝置”實用新型專利權，并于1999年3月將其專利許可金馬公司獨占實施。被告張某和虎丘機械廠未經(jīng)專利權人許可，合作制造了一臺線切割機床大錐度線架裝置，并銷售給長光電加工機床廠使用。其行為侵犯了袁某的專利權，也影響了金馬公司實施專利。請求法院判令二被告停止侵權、公開賠禮道歉并賠償原告經(jīng)濟損失20萬元等。被告張某辯稱：虎丘機械廠生產(chǎn)的一臺線切割機大錐度線架裝置，只是供給長光電加工機床廠試用，該裝置的技術特征與原告專利不同，未落入專利權的保護范圍，故不構成侵權，請求法院駁回原告的訴訟請求。
一審法院受理該案后于2000年2月和4月進行了公開審理，并查明：1、1997年8月，袁某向國家專利局申請了“電火花切割機床大錐度大厚度切割裝置”實用新型專利，并于1999年1月獲得專利證書，專利號為97235388.7，同年3月，專利權人袁某與金馬公司簽訂了專利獨占實施許可合同。2、1999年1月，張某與虎丘機械廠簽訂一份協(xié)議，合作生產(chǎn)了一臺大錐度線架裝置，定價為2.8萬元，供給長光電加工機床廠試用。后因發(fā)生糾紛，該裝置已于1999年12月15日運回，放置于蘇州市變壓器廠車間封存。
在本案審理中，對張某提供技術、虎丘機械廠生產(chǎn)的線架裝置是否侵犯了袁大傳專利權，當事人有爭議。一審法院于2000年3月召集雙方當事人，對封存的被控侵權產(chǎn)品進行了現(xiàn)場勘驗。將原告的專利獨立權利要求的內(nèi)容，與被告產(chǎn)品的特征進行對比，二者主要差別在于：（1）專利產(chǎn)品連接上、下轉(zhuǎn)軸的部件稱為多節(jié)連桿，被告產(chǎn)品連接上、下轉(zhuǎn)軸的部件稱為導柱導套；（2）專利產(chǎn)品中有一斷絲保護器，被告產(chǎn)品中有一恒張力裝置，二者功能、結(jié)構有差異；（3）專利產(chǎn)品貯絲盤上的電極絲引出時經(jīng)過斷絲保護器和一個導輪B，引回時經(jīng)過下轉(zhuǎn)軸后端的下導絲輪回到貯絲盤，被告產(chǎn)品貯絲盤上的電極絲引出經(jīng)過恒張力裝置上的導輪，經(jīng)過下轉(zhuǎn)軸后端的下導絲輪仍要經(jīng)過恒張力裝置上的另一導輪回到貯絲盤。對于上述勘驗差別（2）、（3），可以證明，被告產(chǎn)品采用的恒張力裝置與專利產(chǎn)品中的斷絲保護器，二者有重合的功能，即在斷絲的情況下均可停車保護，但恒張力裝置還可調(diào)整走絲張力，由于恒張力裝置的雙重功能，使其在結(jié)構上與斷絲保護器不同。同時，由于被告產(chǎn)品采用了恒張力裝置，省略了一個走絲導輪，其電極絲走絲路線與專利所限定的走絲路線不同。
一審法院經(jīng)審理后認為：1、導柱導套結(jié)構是二節(jié)，多節(jié)連桿結(jié)構也是二節(jié)或二節(jié)以上，二者的結(jié)構相同；同時，二者均為連接上、下轉(zhuǎn)軸，其功能也相同。2、實用新型專利所保護的是對產(chǎn)品形狀、結(jié)構或者其結(jié)合所提出的技術方案，而本案因斷絲保護器和恒張力裝置在結(jié)構、功能上的不同，使電極絲走絲路線隨之變化，這種變化與專利技術方案所限定的技術特征不同并非顯而易見，而需要經(jīng)過一定的創(chuàng)造性勞動，因此，原告認為恒張力裝置與斷絲保護器等同、被告產(chǎn)品技術特征落入專利權保護范圍的理由不成立。3、被告張某與虎丘機械廠合作生產(chǎn)的一臺線切割機大錐度線架裝置，其實現(xiàn)的技術方案與袁某享有專利權的技術方案既不相同、也不等同，故原告認為被告侵犯其專利權的理由沒有事實和法律依據(jù)。據(jù)此，一審法院對此案判決如下：1、駁回原告袁某、原告金馬公司的訴訟請求。2、案件受理費2970元，由原告袁某、原告金馬公司負擔。
袁某、金馬公司不服一審判決，向二審法院提起上訴稱：本專利的權利要求書中所敘述的“斷絲保護器”是一個上位概念，兩被上訴人所生產(chǎn)的產(chǎn)品中的“恒張力裝置”是一個具有恒張力功能的斷絲保護器，因而，是一具體的下位概念，故“恒張力裝置”等于“斷絲保護器”?！昂銖埩ρb置”其它的功能是增加的特征，仍落入本專利的保護范圍。所指控的產(chǎn)品中沒有省略走絲導輪，其電極絲的走絲路線與本專利所限定的相同。
二審法院經(jīng)審理認為：1、被控侵權產(chǎn)品中“恒張力裝置”具有兩個作用，一是起斷絲保護作用，二是起恒張力作用。雖然“恒張力裝置”結(jié)構與專利產(chǎn)品中的“斷絲保護器”不同，但其斷絲保護作用與專利產(chǎn)品中的“斷絲保護器”相比，在功能和效果上均無實質(zhì)性改變，而專利權利要求保護的特征就是其功能和效果，而非是結(jié)構。因此，被控侵權產(chǎn)品中的“恒張力裝置”實質(zhì)上包括了專利產(chǎn)品“斷絲保護器”的特征；2、被控侵權產(chǎn)品中的走絲導輪與專利產(chǎn)品相比，只是其位置發(fā)生了變換，而這種位置的變換，并未使走絲導輪在功能和效果上發(fā)生實質(zhì)性的改變。走絲線路的變化，同樣也未使電極絲在功能和效果上發(fā)生實質(zhì)性的改變。被控侵權產(chǎn)品在切割效果上的改變，僅是由于其增加了恒張力這個特征的結(jié)果，因此被控侵權產(chǎn)品中的走絲導輪、走絲線路仍然等同于專利產(chǎn)品中該部分的技術特征。3、被控侵權產(chǎn)品中的該兩個技術特征包括了本案專利獨立權利要求中對應部分的全部必要技術特征，即落入了本案所涉及專利的保護范圍。張某、虎丘廠未經(jīng)權利人同意，以生產(chǎn)經(jīng)營為目的合作生產(chǎn)線架裝置的行為，構成了對袁某、金馬公司的專利侵權，應當承擔侵權責任。但由于張某、虎丘廠銷給海曙廠的一臺侵權產(chǎn)品在訴訟中已因證據(jù)保全被取回而未實際獲利，且袁某、金馬公司亦未能提供其因張某、虎丘廠的侵權行為給其造成銷售利潤損失的依據(jù)。因此張某、虎丘廠只應賠償袁某、金馬公司包括侵權產(chǎn)品運輸費、訴訟代理費、證據(jù)公證費等的經(jīng)濟損失。因此，二審法院對此案判決如下：1、撤銷一審法院（1999）寧知初字第192號民事判決；2、張某、虎丘廠立即停止對袁某、金馬公司的專利侵權行為，并銷毀已生產(chǎn)的侵權產(chǎn)品；3、張某、虎丘廠共同賠償袁某、金馬公司經(jīng)濟損失13000元；4、張某、虎丘廠在本判決生效之日起十日內(nèi)在《蘇州日報》刊登致歉聲明。
[評 析]
本案的爭議焦點在于：被告產(chǎn)品與原告專利產(chǎn)品在技術特征上有無區(qū)別以及被控侵權產(chǎn)品是否構成對原告專利權的侵犯？這涉及到本案專利權保護范圍的確定、專利侵權糾紛的表現(xiàn)形式以及如何確定專利侵權構成的判斷標準等問題。這些問題也是法院在處理各類專利侵權糾紛案中確定專利侵權是否成立時所必須處理的法律問題。
（一）關于專利權的保護范圍
法院在處理專利侵權糾紛案時，必須首先確定涉案專利權的保護范圍，這是其判定侵權是否成立時所要解決的先決問題。因為只有確定了保護范圍，才能作為侵權判定的對比依據(jù)。本案審理中，一、二審法院均將被控侵權產(chǎn)品與原告專利保護范圍內(nèi)的技術特征進行對比，以此判斷是否構成侵權。
關于專利權的保護范圍及其具體內(nèi)容的確定，我國專利法及其司法解釋規(guī)定了以下三條重要規(guī)則：第一，發(fā)明或者實用新型專利權的保護范圍以其權利要求的內(nèi)容為準；第二，權利要求的內(nèi)容應當以權利要求中明確記載的必要技術特征所確定的范圍為準；第三，專利說明書及附圖可以用于解釋權利要求。[2]
由此可知，專利權的保護范圍最終反映為權利要求書中的各項必要技術特征?！皩＠Ｗo范圍以權利要求為準”，這項原則意味著其保護范圍不得超出權利要求中所公開的各項技術特征。法律所保護的是發(fā)明或?qū)嵱眯滦头桨钢械乃斜匾夹g特征，即把一個技術方案作為整體加以保護，因為只有整體的技術方案才能實現(xiàn)發(fā)明目的。僅對單個的技術特征或者部分技術特征的保護是無意義的，因為這樣不能實現(xiàn)發(fā)明的目的與效果。
專利保護范圍的限定在司法實踐中具有雙重的意義。從權利人角度，發(fā)明或?qū)嵱眯滦偷年P鍵在于技術特征，因此正確的方法是將這些特征在權利要求書中予以充分表述，而且這些技術特征的含義應當以專業(yè)技術人員的理解為準。其法律后果是：凡未提出權利要求的技術特征都不能予以保護，此乃專利保護的一項基本原則。值得注意的是：在專利申請實踐中也確實存在著有些技術特征未能在權利要求書中表述的情況，而權利要求中所包含的某些技術特征對該項發(fā)明來說反而是不必要的或不重要的。這是專利權人應當盡量避免的。從判斷侵權角度，權利要求書的作用在于劃出了一個專利權人享有的獨占權的范圍，從而與公眾可以自由使用技術的范圍區(qū)別開來，使公眾可以判斷專利保護的確切范圍。
此外，還應注意的一點是：權利要求書中的前序部分所闡述的現(xiàn)在技術不屬保護范圍，而緊接后面的特征描述才是。通常用語為“其特征在于……”，其作用在于說明專利技術與現(xiàn)有技術的關系。為了更好地描述專利技術，就必須借用現(xiàn)有技術作為其基礎，因為任何專利技術均是在現(xiàn)有技術基礎上發(fā)展起來的。
（二）專利侵權糾紛的表現(xiàn)形式
關于專利侵權行為的構成，我國專利法規(guī)定了以下兩項基本規(guī)則：第一，凡未經(jīng)專利權人許可，實施其專利即侵犯其專利權。因此，只要未經(jīng)專利權人許可，都不得實施其專利。[1]第二，不得實施其專利是指不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產(chǎn)品或者使用其專利方法。[3]實踐中，這種未經(jīng)許可的使用的最常見形式是仿制，其主要特點是仿制產(chǎn)品的技術特征與被仿制的專利產(chǎn)品的技術特征基本相同。在本案中，原告指控被告的產(chǎn)品的技術特征完全落入其專利權利要求的范圍中，即兩者產(chǎn)品技術特征完全相同，被告則辯訴其產(chǎn)品中的技術特征與權利要求書中的技術特征并不完全相同，并列舉出了恒張力裝置、套軸套筒，導絲輪等與專利產(chǎn)品的不同之處。因此，原被告雙方在兩者產(chǎn)品是否相同上有爭議。其實在專利侵權糾紛實踐中，被告即使仿制原告專利產(chǎn)品也很少完全照搬。雖然仿制是專利侵權的主要形式，但對專利產(chǎn)品的仿制在具體實踐中也有各種不同表現(xiàn)形式。簡單的仿制一般都構成侵權，表現(xiàn)為兩者技術特征完全相同，或等同替換，至多在原有基礎上再增加一個技術特征。但復雜的仿制則不一定構成侵權，例如對原有技術的改進，因此實踐中也確存在著合法仿制或避免侵權的仿制。就被控侵權產(chǎn)品與原告專利產(chǎn)品的技術特征比較而言，司法實踐中的專利侵權糾紛有各種表現(xiàn)形式，但很少是兩者特征完全相同的。具體而言，不外乎以下幾種形式：第一種為兩者技術特征完全相同，即被告完全仿照原告專利產(chǎn)品的技術特征仿制；第二種為減少技術特征，即仿制的產(chǎn)品比專利產(chǎn)品缺少一個或兩個技術特征；第三種為增加技術特征，即被告在原告的專利產(chǎn)品上增加具有改進效果的新技術創(chuàng)造或特征；第四種是替換部分技術特征，即采用專利中的大部分技術特征，而僅更換其中一兩個原有技術，再用其它技術替代。本案中的專利侵權糾紛為哪種表現(xiàn)形式？尚有不同觀點：原告認為兩者技術特征相同；被告與一審法院認為是變換了部分技術特征，因而兩者這部分技術特征不相同；而二審法院則認為是在原告技術方案的基礎上增加了一個技術特征，因而兩者技術特征基本相同。
（三）專利侵權構成的判斷標準
如前所述，《專利法》及其院相關的司法解釋僅對專利侵權的構成作了原則性的規(guī)定，而法院在處理專利糾紛的實踐中對專利侵權的認定還涉及到一些更為具體的判斷標準。這實際上是法院在適用有關專利侵權的原則性規(guī)則時對此進行裁判解釋中所形成的一些更為具體的確定專利侵權的規(guī)則。在專利侵權糾紛的各種表現(xiàn)形式中，上述第一種“兩者技術特征完全相同”明顯構成專利侵權，因為被告只是簡單并完全仿照專利產(chǎn)品技術特征，而并無任何改進或改變。但其他各種侵權糾紛形式是否構成侵權，則應區(qū)分不同情況而作進一步確定。現(xiàn)結(jié)合本案及相關司法實踐，對此進行詳細的闡述與分析。
1、增加技術特征仍構成侵權
如果被告產(chǎn)品的技術特征與原告專利權利要求中的全部技術特征相同，又在此基礎上增加一個以上技術特征，則仍構成侵權。這種情況，即使所增加的技術特征是被告所作出的更高水平的發(fā)明，或者兩者相比，增加后的技術方案比原技術方案更具優(yōu)點，仍不能改變侵犯他人專利權的事實。因為他人專利權利要求中的技術特征已全部被被告產(chǎn)品的技術特征所覆蓋，而權利要求中的技術特征是完全受法律保護的。這種情況下的侵權與否的判斷仍以權利要求的保護范圍為準。所以，在他人的專利產(chǎn)品上增加了新技術特征，甚至發(fā)明創(chuàng)造，如未經(jīng)在先專利權人的許可仍不得直接實施改進后的技術方案。否則，只要你所實施的技術方案中包含了在先專利中的所有必要技術特征，盡管是增加了新技術特征，仍構成侵權。至于所增加的技術不具有新的功能或沒有任何改進，則更屬侵權行為，而不管增加了多少技術特征。從這個角度看，判斷是否侵權，不是以兩者有多少不同技術特征為準，而是比較兩者有多少相同的技術特征。
本案中的專利侵權糾紛屬于哪種形式，是有爭議的。一審法院認為屬于“改變技術特征”，二審法院認為是“增加技術特征”。該案原告專利產(chǎn)品與被控侵權產(chǎn)品的技術特征，主要不同點集中體現(xiàn)為前者的“斷絲保護器”與后者的“恒張力裝置”，其余部分特征均基本相同。本案是否構成侵權的關鍵在于：“恒張力裝置”是比“斷絲保護器”增加了一個技術特征，還是該裝置改變了“斷絲保護器”的技術特征？如屬前者則構成侵權，如屬后者則不構成。一審法院認為：“兩者具有重合功能，即在斷絲情況下均可停車保護，但恒張力裝置還可調(diào)整走絲張力，由于恒張力裝置的雙重功能，使其在結(jié)構上與斷絲保護器不同。從而使電絲走絲路線變化，這種變化與專利技術方案所限定的技術特征不同。”這便是一審法院“改變技術特征”的觀點。二審法院認為：雖然“恒張力裝置”與“斷絲保護器”的結(jié)構不同，但前者的斷絲保護作用與后者相比，在功能上無實質(zhì)性改變，而專利所保護的特征就是其功能，而非結(jié)構，因此恒張力裝置包括了“斷絲保護器”的特征。而且，被控侵權產(chǎn)品中的走絲導輪及走線路線與專利產(chǎn)品相比，只是位置發(fā)生變化，在功能上并無實質(zhì)性改變。
上述兩種觀點究竟哪種正確？通過對原告專利產(chǎn)品與被控侵權產(chǎn)品的專利說明書[4]中的例示圖的比較，可以清楚地看出：“恒張力裝置”中的確含有起斷絲保護作用的一個分裝置，該分裝置與原告產(chǎn)品的“斷絲保護器”比較，在形狀或結(jié)構上雖有不同，但不屬創(chuàng)造性改進，而屬等同替換。但就整個恒張力裝置與斷絲保護器比較而言，兩者的區(qū)別在于前者系在后者的基礎上增加了一個配重及導輪，以及將三者結(jié)合在一起的框架。因此，兩者雖然名稱不同，但均有斷絲保護裝置。從這個角度看，恒張力裝置實際應為斷絲保護裝置加恒張力裝置。由此可見，本案中原告專利產(chǎn)品的所有技術特征被告產(chǎn)品都具有，只是多了一個緊絲作用（即恒張力）。
在處理專利侵權糾紛過程中，法院通常會將被控侵權產(chǎn)品與原告專利產(chǎn)品的技術特征逐項進行對比，必要時還要借助技術專家的鑒定。但兩者是否相同，并不取決于名稱，而是要看其具體結(jié)構、位置、性質(zhì)、原理、作用、效果等要素。有時兩者名稱雖然不同，但只要主要技術特征相同仍可構成侵權。因此，恒張力裝置可以視為對斷絲保護器的改進。但更確切地說，應當是在斷絲保護器上增加了一個技術特征。根據(jù)前述的“增加部分技術特征仍構成侵權”的規(guī)則，本案認定侵權行為成立并無不當，因此本案二審的判決結(jié)果是正確的。但二審判決在闡明其理由時有不當之處，因為其認定構成侵權的理由是從專利功能的角度講的，認為恒張力裝置只是比斷絲保護器多了一個恒張力作用的功能，但其具有的斷絲保護作用與“斷絲保護器”相比在功能上并無實質(zhì)改變，而專利保護的特征就是其功能，而非是結(jié)構，所以構成了侵權。這一觀點似有悖于專利侵權判定原則。一般而言，專利法對實用新型保護的是反映為產(chǎn)品結(jié)構的技術特征而不是功能。功能保護通常情況下并不符合專利保護的原則。因為他人亦可通過新的技術方案來實現(xiàn)同一發(fā)明目的或功能。正如著作權法并不保護作品的主題或思想一樣，專利法保護的是實現(xiàn)發(fā)明目的或功能的技術特征，而非目的或功能本身，也不是結(jié)構的本身。因此，判決侵權的標準仍應從技術特征為依據(jù)。其實本案如上所述，從產(chǎn)品結(jié)構的技術特征來分析，仍可得出侵權成立的結(jié)論。
本案中，被告產(chǎn)品實際上是在原告專利基礎上加以改進，即增加了一個新的技術特征，比原專利技術方案有所進步。這種通過增加來改進的技術方案亦可申請專利，事實上當事人也已申請，并在該案二審后獲得專利證書。由于在后的專利是由在先的專利基礎上形成的，其技術特征已覆蓋基礎專利的權利要求中的所有技術特征，所以亦稱為“從屬專利”。由于有新的改進（本案中主要是增加了“恒張力裝置”），所以不是“重復專利”。根據(jù)《專利法》規(guī)定的專利權保護原則，實施從屬專利亦應得到專利權人的同意，否則還是會被認定構成侵權。但反過來講，基礎專利權人未經(jīng)從屬專利權人許可亦不得實施改進后的從屬專利，否則亦會構成侵權。比較可行的方法還是在互惠的基礎上，雙方進行交叉許可，以實現(xiàn)該技術領域中全社會的技術進步，從而達到雙方合法使用和避免侵權的目的。
2、減少必要技術特征不構成侵權
專利侵權糾紛處理中還經(jīng)常碰到“減少技術特征”是否構成侵權的問題。“減少技術特征”是指被控侵權產(chǎn)品或方法沒有使用專利權利要求中的全部技術特征，通常是減少一個或兩個技術特征。雖然這種做法在實質(zhì)上也會侵犯被保護的范圍，因為畢竟使用了專利技術方案中的其它技術特征，但目前專利侵權糾紛審判實踐對這種情況一般認定為侵權不成立。
對于“減少技術特征”是否構成侵權要作具體分析，不宜一概而論。關鍵是看被減少的技術特征是否為必要技術特征。如減少的是必要技術特征應不構成侵權，但如減少的是非必要技術特征則可認定侵權成立。其基本法律依據(jù)是院有關專利糾紛法律適用的司法解釋，即“專利權保護范圍應以權利要求書中記載的必要技術特征所確定的范圍為準”[5].一項技術特征是否構成必要技術特征實際上取決于該技術要素是否為實現(xiàn)該發(fā)明或?qū)嵱眯滦偷哪康乃夭豢缮俚募夹g要素。
所謂“非必要技術特征”是指對于實現(xiàn)發(fā)明的目的是多余的技術因素。這在國際上亦被稱為“多余指定”，其含義是說，將它作為技術特征放在權利要求中加以保護是多余的。因此，在申請專利時，權利要求中所含技術特征并非多多益善，而應精益求精，否則專利權可能反而不能得到有效保護。權利要求中所含技術特征越多，就越容易被他人減少不必要技術特征后仿制。結(jié)果往往是因其只使用了其中部分技術特征，而被認定不構成侵權。一項技術特征是否必要由專業(yè)技術人員來確定，因不具專業(yè)技術背景的法官可能無法加以辯別。
“減少必要技術特征”不構成侵權的理由還在于：被控侵權產(chǎn)品不具有原告專利權利要求中的全部技術特征，因此未能完全覆蓋權利要求的保護范圍。專利法保護的應是一個整體的技術方案，所以應判定不構成侵權，此外，我國專利糾紛審判實踐未采用大陸法系國家專利保護實踐中存在的“部分侵權”概念，而是奉行“要么構成侵權，要么侵權不成立”的做法。因此，雖然被告產(chǎn)品與原告專利產(chǎn)品在功能、用途和結(jié)構上大致相同，但只要缺少一個必要技術特征，仍會認定侵權不成立，這就是“部分侵權不認定為侵權”。
綜上所述，減少部分技術特征是否構成侵權主要取決于所減少的是否為必要技術特征。如果仿制的產(chǎn)品減少的是不必要技術特征，那么該產(chǎn)品通常仍能維持原專利技術的全部功能，這種情況一般應認定構成侵權。反之，如減少的是必要技術特征則不認定侵權。因為減少了必要技術特征就在相當程度上達不到發(fā)明的目的。北京市高院在專利司法實踐中就采用這項原則，并通過制定規(guī)范性意見加以明確。具體內(nèi)容為：“被控侵權物（產(chǎn)品或方法）缺少原告的發(fā)明或者實用新型專利權利要求中認載的必要技術特征，不構成侵犯專利權?！盵6]
3、改變技術特征后是否構成侵權
專利侵權糾紛中的“改變技術特征”，是指替換部分技術特征，即被告以某個部件、成份或某個技術要素來替換專利技術方案中的某個特征，或者改變一下專利產(chǎn)品中的結(jié)構或位置。這類替換或改變部分技術特征的行為是否構成專利侵權，同樣必須區(qū)別不同情況作具體分析。有可能構成侵權，也可能侵權不成立。關鍵是看這種替換的效果是等同、變劣還是變優(yōu)（改進）？
（1）等同替換構成侵權
所謂等同替換，是指以與專利技術特征基本相同的手段來實現(xiàn)和專利技術基本相同的功能或者達到基本相同的效果的行為，并且是本領域普通技術人員不需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動就能聯(lián)想到的替代，或者說不需要經(jīng)過特別考慮就可以發(fā)現(xiàn)的等同物。這種等同替換，在專利審判實踐中一般都被認定為侵權，只要所替換的技術特征無創(chuàng)造性，就一律被視為等同性專利侵權。
等同替換之所以被視為侵權是因為等同物不是發(fā)明，而屬于保護范圍問題，它在法律上的地位僅被視為或?qū)儆趯＠麢嗬蠓秶械囊豁椉夹g特征。關于這點，也可以從院的相關司法解釋中的具體規(guī)定看出來，即“專利權的保護范圍應當以權利要求書中記載的必要技術特征所確定的范圍為準，也包括與該必要技術特征相等同的特征所確定的范圍”[7].由此可知，等同替代仍被權利要求的范圍所覆蓋。例如，原告權利要求中的一項技術特征為某裝置內(nèi)的兩個部件的齒合粘接，而被告產(chǎn)品中的該項技術特征則采用螺釘方式將該兩個部件連接，從而替代了齒合粘接式連接。在所討論的本案中也存在以下等同替換的情況：
第一，被告產(chǎn)品中的“導軸導套”與原告專利產(chǎn)品中的“多節(jié)連桿”相比亦屬簡單的等同替代，因為均為兩節(jié)以上連接，沒有實質(zhì)區(qū)別，亦不屬創(chuàng)造性改進。
第二，被告產(chǎn)品中“恒張力裝置”內(nèi)的斷絲保護裝置雖與原告專利技術中的“斷絲保護器”在形狀有所不同，但并無實質(zhì)區(qū)別，亦可視為等同替換。
第三，被告產(chǎn)品中的走絲導輪及走絲路線與原告專利產(chǎn)品中的相應部件和路線相比，只是位置發(fā)生變換，并未使其功能與效果發(fā)生實質(zhì)改變。
由于上述等同方式仍落入權利要求的范圍，所以不能形成有效的不侵權抗辯理由。
2、技術變劣侵權成立
所謂“技術變劣”是指以一個簡單的技術特征來替換一個必要的技術特征，而將其它必要技術特征加以利用實施，其結(jié)果是在技術效果上大體能實現(xiàn)專利技術的發(fā)明目的，但又在一定程度上將專利技術方案變劣，從而降低其技術效果。例如改變一個技術結(jié)構，但改變后的結(jié)構復雜且成本昂貴，因此其結(jié)果是不完善地實施了一件專利技術方案。
對于這種將技術變劣的行為是否構成侵權，在法學理論與司法實踐中尚有爭議。一種觀點認為不構成侵權，因為將技術變劣后，與原告專利技術相比，畢竟不包括或者不含有一個必要的技術特征，如認定侵權則偏離了《專利法》第五十六條第一款規(guī)定的“專利權的保護范圍以其權利要求書為準”的原則。但從專利立法目的和法律適用解釋的角度看，這種情況應當視作侵權。其一，將原技術方案變劣的行為反而使該項技術退步，而技術變劣者在主要利用現(xiàn)有專利技術情況下并無任何創(chuàng)造性改進。專利保護的目的在于促進科學技術進步和創(chuàng)新，所以將技術變劣的行為不受法律保護。其二，根據(jù)“等同技術構成侵權”的原則，被告是以一個相同的技術或方式替代一個專利技術特征，這種等同性技術尚且構成侵權，“技術變劣”是以簡單或低級技術來代替復雜或高級技術，就更應當被認定為構成侵權。換言之，輕微的（相同的）行為構成侵權，嚴重的（變劣的）行為更構成侵權。因此，應當將等同原則擴大適用到技術變劣的情況。
3、技術改進不視為侵權
此處所說“技術改進”是指技術替換后的改進，而不是增加技術后的改進。這是指在使用原專利技術主要技術特征的同時，又改變了其中一個技術特征，但是替換后與原專利技術方案相比，反而使原技術有了實質(zhì)性的進步，屬于明顯的技術改進，這種情況完全不同于等同替換。從專利保護的立法目的來看，不應視為侵權，而應認定不構成侵權。
[1]參見《專利法》第五十六條第一款；人民法院《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第十七條。
[2]參見《專利法》第五十七條，第十一條；
[3] 參見《專利法》第十一條；
[4]本案被告的產(chǎn)品后來亦提出專利申請，并在二審判決敗訴后獲得專利證書。
[5]參見人民法院《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第十七條。
[6]參見北京市高級人民法院“專利侵權判定若干問題的意見（試行）”第92條（不侵權抗辯）
[7]參見人民法院《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第十七條。
江蘇省高級人民法院副院長，教授、博導·孫南申