2007年三校司法考試模擬試題試卷(三)9

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答案:B
    解析:《著作權法實施條例》第9條規(guī)定:“合作作品不可以分割使用的,其著作權由各合作者共同享有,通過協(xié)商一致行使;不能協(xié)商一致,又無正當理由的,任何一方不得阻止他方行使除轉讓以外的其他權利,但是所得收益應當合理分配給所有合作作者?!币虼耍M管乙對甲的主張表示反對,但因其無正當理由,甲有權不顧乙的反對而將作品交該期刊發(fā)表。因此B選項正確。
    32.答案:B
    解析:《專利法實施細則》第5條第1款規(guī)定,向國務院專利行政部門郵寄的各種文件,以寄出的郵戳日為遞交日;信封上寄出的郵戳日不清晰的,除當事人能夠提出證明外,以國務院專利行政部門收到日為遞交日。B項中該公司提出證據證明寄出的時間,所以遞交日為寄出地郵局收據上的郵戳日期。
    33.答案:C
    解析:《專利法》第23條規(guī)定:“授予專利權的外觀設計,應當同申請日以前在國內外出版物上公開發(fā)表過或者國內公開使用過的外觀設計不相同或者不相近似,并不得與他人在先取得的合法權利相沖突?!睋?,可選定C項。
    至于A、B項,依第22條之規(guī)定,二者均應同時具備新穎性、創(chuàng)造性和實用性要求。
    至于D項,計算機軟件是作為著作權保護的,不得申請專利。
    34.答案:A
    解析:參見《商標法》第37條、38條、46條。題中,商標在期滿6個月后仍未申請續(xù)展,應被注銷。即該商標于2005年11月被注銷,一年內即2006年11月前商標局對相同或近似的商標注冊申請應不予核準,故選項D錯誤。選項A的表述準確,2005年5月是注冊商標有效期到期;該公司應予2005年5月前6個月即2004年11月后申請續(xù)展,選項B、C、D均錯。
    35.答案:D
    解析:在確定合同糾紛案件的管轄法院時,首先應看當事人只是否存在有效協(xié)議管轄。根據我國民事訴訟法及司法解釋的規(guī)定,協(xié)議管轄有效需符合以下條件:(1)協(xié)議管轄只適用于合同糾紛案件;(2)只適用于一審的地域管轄;(3)協(xié)議管轄必須采用書面形式,口頭協(xié)議一律無效;書面協(xié)議有三種形式,即合同中的條款、獨立的協(xié)議書及信函、電報、傳真、電子郵件等其他書面形式。(4)只能在法律規(guī)定的范圍,即被告住所地、原告住所地、合同簽訂地、履行地、標的物所在地人民法院之中進行選擇,而且必須作出明確的、惟一的選擇。例如當事人雙方約定對于所發(fā)生的爭議,由原告住所地人民法院和合同履行地人民法院管轄,根據《民訴意見》第24條的規(guī)定,這類選擇兩個以上人民法院的協(xié)議為無效協(xié)議。(5)不得違反級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。根據上述條件,本案中的有關管轄的協(xié)議為有效的,因此,選項D是正確的。請注意,合同是否實際履行不影響對協(xié)議管轄是否有效的判斷。
    36.答案:A
    解析:本題考查給付之訴。按照當事人訴訟請求的目的和內容的不同,可以把訴分為確認之訴、變更之訴與給付之訴。其中,確認之訴是原告請求法院確認與被告之間是否存在某種民事法律關系的訴;變更之訴是原告請求法院以判決改變或消滅既存民事法律關系的訴;給付之訴是原告請求法院判令被告向其履行特定給付義務的訴。甲起訴請求乙履行特定給付義務停止損害其名譽。故A項正確。丙請求法院消滅既存法律關系,撤銷二人之間的房屋買賣合同,屬于變更之訴。故B項錯誤。男方請求法院改變既存法律關系將二人之子改由前妻撫養(yǎng),屬于變更之訴。故C項錯誤。王某向法院起訴李某請求消滅既存法律關系解除與李某的收養(yǎng)關系,屬于變更之訴。故D項錯誤。
    37.答案:D
    解析:在確定法人與直接責任人的當事人訴訟地位時,應注意《民訴意見》第49條的規(guī)定,即法人或者其他組織應登記而未登記即以法人或者其他組織名義進行民事活動,或者他人冒用法人、其他組織名義進行民事活動,或者法人或者其他組織依法終止后仍以其名義進行民事活動的,以直接責任人作當事人。因此,本題中,丙公司依法注銷后,甲仍利用丙公司原蓋章的空白合同屬進行民事活動,由此而產生的責任由甲承擔,故選項D是正確的。
    38.答案:C
    解析:有獨立請求權的第三人參加他人已經開始訴訟的依據,是對本訴原被告爭議的訴訟標的主張獨立的權利請求;其參加訴訟后,實際上形成了兩個獨立之訴的合并審理:一是原告與被告之間已經開始但尚未結束的本訴;二是有獨立請求權第三人與本訴原告與被告之間的參加之訴。因此,有獨立請求權的第三人實際上處于參加之訴的原告地位,享有與本訴原告完全相同的訴訟權利。但是,有獨立請求權的第三人參加訴訟后,并未改變本訴與參加之訴所具有的獨立性以及當事人應當享有的訴訟權利,因此,在本題中,有獨立請求權的第三人王平參加訴訟后,本訴原告杜蓮仍然有權申請撤訴。對此,《民訴意見》第160條規(guī)定:“有獨立請求權的第三人參加訴訟后,原告申請撤訴,人民法院在準許原告撤訴后,有獨立請求權的第三人作為另案原告,原案原告、被告作為另案被告,訴訟另行進行。”因此,選項C是正確的。
    39.答案:A
    解析:《民事訴訟法》第64條規(guī)定:“當事人對自己提出的主張,有責任提供證據。當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據,或者人民法院認為審理案件需要的證據,人民法院應當調查收集。人民法院應當按照法定程序,全面地、客觀地審查核實證據?!?BR>    《證據規(guī)定》第2條規(guī)定:“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的,由負有舉證責任的當事人承擔不利后果?!北景钢屑自V乙侵權,自應對侵權事實的發(fā)生進行舉證,即證明自己受傷系乙家花盆墜落所致。注意區(qū)分這與特殊侵權之舉證責任倒置是不同的。
    40.答案:A
    解析:在民事訴訟中,為保證將來作出的生效法律文書所確定的實體權利能夠得到有效實現,如果出現當事人惡意轉移財產行為或者其他可能導致財產滅失的客觀原因,則可以適用財產保全制度。因此,設置財產保全制度的目的就在于通過保全被申請人的財產或者與本案有關的財產,防止當事人轉移其財產或者使財產滅失。民事訴訟法規(guī)定了訴前財產保全與訴訟中財產保全。準確適用財產保全制度首先涉及到財產保全的管轄問題。根據人民法院司法解釋的規(guī)定,利害關系人的合法權益面臨緊急情況時,可以向財產所在地人民法院申請訴前財產保全;而訴訟中財產保全只能由受訴人民法院采取。對當事人不服一審判決提出上訴的案件,在第二審人民法院接到報送的案件之前,需要采取財產保全措施的,由第一審人民法院采取。因此,本題中選項A是正確的。