[案情]：
被告人高芳（化名）的兒媳婦張某于其同鄉(xiāng)未婚女青年蔣某某同在浙江義烏市某工廠打工，并在一處共同租房居住。2005年農(nóng)歷正月12，蔣某某在義烏市某醫(yī)院產(chǎn)下一男嬰，因怕影響其聲譽，遂將該男嬰托付給張某撫養(yǎng)。張某撫養(yǎng)十余日后，因影響其打工，遂打電話讓其婆婆高芳從老家過來把孩子抱走代為撫養(yǎng)。孩子抱回后，高芳一直照看撫養(yǎng)該男嬰。2005年7月份，高芳所在縣計劃生育檢查，查出瞿某某、張某夫婦已經(jīng)生育一名男孩，現(xiàn)又抱養(yǎng)該男嬰，遂要求被告人高芳的兒子瞿某某、兒媳婦張某夫婦將該男嬰送縣福利院，否則張某必須交納罰款并做節(jié)育手術(shù)，張某不愿意。后瞿某某交待高芳不行將該男嬰送人算了。高芳迫于無奈便打電話給在江蘇某地的侄女高蘭，請求其幫忙聯(lián)系處理該男嬰，高蘭的同事王某得知此事后主動為其聯(lián)系到了想要男嬰的同鄉(xiāng)趙某某。 2005年9月5日，高芳和其女婿孫某將該男嬰送到江蘇省某市，通過高蘭、王某介紹將該男嬰以5 500元（其中有500元路費）的價格賣給了趙某某。趙某某等人攜帶該男嬰乘坐旅客列車到達某地車站準備下車時，被乘警抓獲并交當?shù)剀囌竟才沙鏊?。破案后，男嬰被送往當?shù)厣鐣＠骸?BR> 2005年12月9日公訴機關(guān)以被告人高芳犯拐賣兒童罪起訴到法院，本案在審理過程中， 2006年1月下旬公訴機關(guān)以該案事實、證據(jù)發(fā)生變化為由對被告人高芳撤回起訴。
[爭議]：
本案在審理過程中，對被告人高芳的行為應(yīng)如何定性，有二種意見：
第一種意見認為，依據(jù)刑法第二百四十條第二款規(guī)定，拐賣兒童罪是指以出賣為目的，拐騙、綁架、收買、販賣、接送或者中轉(zhuǎn)兒童的行為。行為人只要明知是拐賣兒童的犯罪活動，而實施了上述六種行為中任何行為之一的，就構(gòu)成拐賣兒童罪。從本案來看被告人高芳的供述來看，高芳多次在供述自己是賣小孩，由此可以認定高芳主觀上具有明顯的出賣謀利之目的，而不是僅僅為了擺脫所謂的撫養(yǎng)義務(wù)；客觀上高芳通過高蘭、王某某介紹，將該男嬰送到江蘇省某地以5 500元的價格賣給趙某某等人，實施了“出賣”之作為行為，已經(jīng)嚴重侵害了幼兒的獨立人格尊嚴。高芳出賣嬰兒的行為無疑具有刑事違法性和嚴重的社會危害性，應(yīng)受到刑事處罰，該高的行為已經(jīng)構(gòu)成拐賣兒童罪。
第二種意見認為，被告人高芳和涉案男嬰之間存在事實上的收養(yǎng)關(guān)系，主觀上對于該男嬰出賣的主觀故意不明顯，客觀上沒有實施“販賣”的行為，出于無奈才將該男嬰送給他人收養(yǎng)即被告人高學芳所說的“賣小孩”，以收取一定的補償費用，因此被告人高芳的行為不符合拐賣兒童罪的構(gòu)成要件，不能以拐賣兒童罪定罪處罰，根據(jù)罪行法定原則其行為不夠成犯罪。
[評析]：
筆者同意第二種意見，理由如下：
一、被告人高芳撫養(yǎng)該男嬰的真實目的，是代其兒媳張某收養(yǎng)該男嬰。
本案涉案兒童并非被高芳拐騙、綁架、收買而來，是男嬰生母蔣某某因未婚生育怕有影響，而將該男嬰交由高芳的兒媳張某撫養(yǎng)，被告人高芳的目的是為了幫助其兒子、兒媳收養(yǎng)該男嬰。盡管《收養(yǎng)法》規(guī)定收養(yǎng)關(guān)系應(yīng)去民政部門登記才可成立，且高芳的兒子、兒媳也不符合《收養(yǎng)法》第六條無子女的收養(yǎng)人條件，但是高芳撫養(yǎng)男嬰六個月是客觀存在的事實，這種現(xiàn)象在我國農(nóng)村也較為普遍。村委會要求高芳作出選擇是送到福利院還是讓其兒媳做結(jié)扎手術(shù)，客觀上促使高芳不能在繼續(xù)收養(yǎng)該男嬰和對該收養(yǎng)事實的默認。高芳及其兒子、兒媳與男嬰之間的收養(yǎng)關(guān)系是否合法并受法律保護屬于民法調(diào)整的范圍，該收養(yǎng)關(guān)系合法與否并不影響高芳撫養(yǎng)該男嬰的真實目的，因此高芳及其兒子、兒媳與男嬰之間存在著事實上的收養(yǎng)關(guān)系。
二、被告人高芳將該男嬰送到江蘇省某地以5500元的價格“出賣”給趙某某的行為，不屬于我國刑法拐賣兒童罪規(guī)定的六種行為之一。
我國刑法第二百四十條規(guī)定，拐賣婦女、兒童罪是指以出賣為目的，有拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉(zhuǎn)婦女、兒童行為之一的，即構(gòu)成該罪。可見我國刑法對拐賣兒童罪只限于上述六種客觀行為。本案中，被告人高芳沒有拐騙、綁架、收買兒童，至于“販賣”，刑法所規(guī)定的原意是行為人將買來的兒童再出賣給第三人的行為，之所以規(guī)定的是販賣，而不是出賣，是有一定含意的，販賣包含著“低價買進，高價賣出”的含義，高芳的行為顯然不符合立法的規(guī)定，不具有“販賣”的性質(zhì)。
三、被告人高芳出賣收養(yǎng)的男嬰情節(jié)不構(gòu)成惡劣也未以營利為目的。
我國收養(yǎng)法第三十一條第二款規(guī)定，“出賣親生子女的，由公安部門沒收非法所得，并處以罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任?！逼淞⒎ū疽馑v構(gòu)成的犯罪，是指出賣自己親生子女而觸犯刑法條款的犯罪，是受刑法調(diào)整的犯罪，如遺棄罪。若要構(gòu)成拐賣兒童罪，即使是親生子女，還需具有刑法第二百四十條規(guī)定的六種情形之一，才能構(gòu)成此罪。 2000年，根據(jù)法、檢、公安部、民政部、司法部、全國婦聯(lián)《關(guān)于打擊拐賣婦女兒童犯罪有關(guān)問題的通知》中對實踐中經(jīng)常遇到的幾類情況又作了明確界定，其中講到三種情況下以拐賣兒童罪追究責任：1、出賣撿拾兒童的；2、借收養(yǎng)名義拐賣兒童的；3、以營利為目的，出賣不滿14周歲子女情節(jié)惡劣的?！度珖ㄔ壕S護農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀要》中闡述：對于買賣至親的案件，要區(qū)別對待。以販賣牟利為目的“收養(yǎng)子女”的，應(yīng)以拐賣兒童罪處理；對那些迫于生活困難，受重男輕女思想影響而出賣親生子女或收養(yǎng)子女的，可不作為犯罪處理；對于出賣子女確屬惡劣的，可按遺棄罪處罰。本案中 該男嬰的來源清楚不屬于撿拾的兒童，高芳在實際撫養(yǎng)了男嬰六個月之后，因計生政策的原因，將該男嬰以5500元的價格賣給趙某某，是想要換回一些撫養(yǎng)費用，不能完全等同于“出賣”，其直接動因是想要換回一些撫養(yǎng)費用，不然覺得自己撫養(yǎng)幾個月的男嬰送人“太虧了”，這完全不能等同于那些以人為商品從中販賣牟利的人販子，基于被告人高芳50多歲的高齡，其文化程度（文盲）及語言表達能力和生活環(huán)境，在撫養(yǎng)男嬰六個月的過程中，尤其是對幼兒的撫養(yǎng)過程，高芳付出了感情和心血，實際的付出不僅僅是五千多元錢能夠補償和來衡量的，雖然其在供述中稱是“賣”小孩，但這5500元的性質(zhì)更近似于其想象的撫養(yǎng)補償費用，其行為更接近屬于送養(yǎng)性質(zhì)。我國《收養(yǎng)法》并未禁止收養(yǎng)一方不能給撫養(yǎng)一方一些營養(yǎng)、撫養(yǎng)的補償費，根據(jù)現(xiàn)在的生活水平，送養(yǎng)一名男嬰收取5500元并不過高，因此這5500多元更具有補償?shù)男再|(zhì)。這里要說明的是，如何認定出賣子女確屬“情節(jié)惡劣”以及營利為目的，目前還沒有明確規(guī)定，實踐中的判定標準也不統(tǒng)一。本案中高芳的情節(jié)沒有造成什么后果，其手段也很一般，不能認定為情節(jié)惡劣。
四、從刑法規(guī)定拐賣兒童罪的法律精神來看，被告人高芳的行為并非刑法所打擊的對象重點。
拐賣兒童會致使許多家庭骨肉分離、家破人亡，并由此引發(fā)一系列的社會問題，直接影響社會穩(wěn)定，所以刑法中規(guī)定了拐賣兒童罪，而且將其作為重罪，規(guī)定法定刑最低刑就是有期徒刑五年以上。由此看來，拐賣兒童罪不僅不是一般的犯罪，而且是一類比較嚴重的犯罪?？v觀全案，被告人高芳的行為并沒有嚴重侵犯其他社會利益，即使有一定的危害性，也屬于情節(jié)顯著輕微危害不大，不應(yīng)認定是犯罪。刑法的功能在于“辨是非、分善惡”，本案中，被告人高芳的行為不屬于刑法所打擊的“惡”。當然這種行為應(yīng)當受到否定性的評價，但這并不意味著高芳的行為就必須用刑法來調(diào)整。根據(jù)刑法的謙抑性原則，刑法只打擊那些嚴重危害社會秩序的“惡”，對于能夠用行政、民事強制措施調(diào)整的“惡”，要由行政法、民法來調(diào)整。本案中，被告人高芳的行為完全可以依據(jù)行政法的調(diào)整手段來處理，不是必須要用刑法來調(diào)整的不當行為。
綜上，根據(jù)刑法中罪刑法定、罪刑相適應(yīng)等基本原則，法無明文規(guī)定不為罪，因此高芳的行為不構(gòu)成拐賣兒童罪。
被告人高芳（化名）的兒媳婦張某于其同鄉(xiāng)未婚女青年蔣某某同在浙江義烏市某工廠打工，并在一處共同租房居住。2005年農(nóng)歷正月12，蔣某某在義烏市某醫(yī)院產(chǎn)下一男嬰，因怕影響其聲譽，遂將該男嬰托付給張某撫養(yǎng)。張某撫養(yǎng)十余日后，因影響其打工，遂打電話讓其婆婆高芳從老家過來把孩子抱走代為撫養(yǎng)。孩子抱回后，高芳一直照看撫養(yǎng)該男嬰。2005年7月份，高芳所在縣計劃生育檢查，查出瞿某某、張某夫婦已經(jīng)生育一名男孩，現(xiàn)又抱養(yǎng)該男嬰，遂要求被告人高芳的兒子瞿某某、兒媳婦張某夫婦將該男嬰送縣福利院，否則張某必須交納罰款并做節(jié)育手術(shù)，張某不愿意。后瞿某某交待高芳不行將該男嬰送人算了。高芳迫于無奈便打電話給在江蘇某地的侄女高蘭，請求其幫忙聯(lián)系處理該男嬰，高蘭的同事王某得知此事后主動為其聯(lián)系到了想要男嬰的同鄉(xiāng)趙某某。 2005年9月5日，高芳和其女婿孫某將該男嬰送到江蘇省某市，通過高蘭、王某介紹將該男嬰以5 500元（其中有500元路費）的價格賣給了趙某某。趙某某等人攜帶該男嬰乘坐旅客列車到達某地車站準備下車時，被乘警抓獲并交當?shù)剀囌竟才沙鏊?。破案后，男嬰被送往當?shù)厣鐣＠骸?BR> 2005年12月9日公訴機關(guān)以被告人高芳犯拐賣兒童罪起訴到法院，本案在審理過程中， 2006年1月下旬公訴機關(guān)以該案事實、證據(jù)發(fā)生變化為由對被告人高芳撤回起訴。
[爭議]：
本案在審理過程中，對被告人高芳的行為應(yīng)如何定性，有二種意見：
第一種意見認為，依據(jù)刑法第二百四十條第二款規(guī)定，拐賣兒童罪是指以出賣為目的，拐騙、綁架、收買、販賣、接送或者中轉(zhuǎn)兒童的行為。行為人只要明知是拐賣兒童的犯罪活動，而實施了上述六種行為中任何行為之一的，就構(gòu)成拐賣兒童罪。從本案來看被告人高芳的供述來看，高芳多次在供述自己是賣小孩，由此可以認定高芳主觀上具有明顯的出賣謀利之目的，而不是僅僅為了擺脫所謂的撫養(yǎng)義務(wù)；客觀上高芳通過高蘭、王某某介紹，將該男嬰送到江蘇省某地以5 500元的價格賣給趙某某等人，實施了“出賣”之作為行為，已經(jīng)嚴重侵害了幼兒的獨立人格尊嚴。高芳出賣嬰兒的行為無疑具有刑事違法性和嚴重的社會危害性，應(yīng)受到刑事處罰，該高的行為已經(jīng)構(gòu)成拐賣兒童罪。
第二種意見認為，被告人高芳和涉案男嬰之間存在事實上的收養(yǎng)關(guān)系，主觀上對于該男嬰出賣的主觀故意不明顯，客觀上沒有實施“販賣”的行為，出于無奈才將該男嬰送給他人收養(yǎng)即被告人高學芳所說的“賣小孩”，以收取一定的補償費用，因此被告人高芳的行為不符合拐賣兒童罪的構(gòu)成要件，不能以拐賣兒童罪定罪處罰，根據(jù)罪行法定原則其行為不夠成犯罪。
[評析]：
筆者同意第二種意見，理由如下：
一、被告人高芳撫養(yǎng)該男嬰的真實目的，是代其兒媳張某收養(yǎng)該男嬰。
本案涉案兒童并非被高芳拐騙、綁架、收買而來，是男嬰生母蔣某某因未婚生育怕有影響，而將該男嬰交由高芳的兒媳張某撫養(yǎng)，被告人高芳的目的是為了幫助其兒子、兒媳收養(yǎng)該男嬰。盡管《收養(yǎng)法》規(guī)定收養(yǎng)關(guān)系應(yīng)去民政部門登記才可成立，且高芳的兒子、兒媳也不符合《收養(yǎng)法》第六條無子女的收養(yǎng)人條件，但是高芳撫養(yǎng)男嬰六個月是客觀存在的事實，這種現(xiàn)象在我國農(nóng)村也較為普遍。村委會要求高芳作出選擇是送到福利院還是讓其兒媳做結(jié)扎手術(shù)，客觀上促使高芳不能在繼續(xù)收養(yǎng)該男嬰和對該收養(yǎng)事實的默認。高芳及其兒子、兒媳與男嬰之間的收養(yǎng)關(guān)系是否合法并受法律保護屬于民法調(diào)整的范圍，該收養(yǎng)關(guān)系合法與否并不影響高芳撫養(yǎng)該男嬰的真實目的，因此高芳及其兒子、兒媳與男嬰之間存在著事實上的收養(yǎng)關(guān)系。
二、被告人高芳將該男嬰送到江蘇省某地以5500元的價格“出賣”給趙某某的行為，不屬于我國刑法拐賣兒童罪規(guī)定的六種行為之一。
我國刑法第二百四十條規(guī)定，拐賣婦女、兒童罪是指以出賣為目的，有拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉(zhuǎn)婦女、兒童行為之一的，即構(gòu)成該罪。可見我國刑法對拐賣兒童罪只限于上述六種客觀行為。本案中，被告人高芳沒有拐騙、綁架、收買兒童，至于“販賣”，刑法所規(guī)定的原意是行為人將買來的兒童再出賣給第三人的行為，之所以規(guī)定的是販賣，而不是出賣，是有一定含意的，販賣包含著“低價買進，高價賣出”的含義，高芳的行為顯然不符合立法的規(guī)定，不具有“販賣”的性質(zhì)。
三、被告人高芳出賣收養(yǎng)的男嬰情節(jié)不構(gòu)成惡劣也未以營利為目的。
我國收養(yǎng)法第三十一條第二款規(guī)定，“出賣親生子女的，由公安部門沒收非法所得，并處以罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任?！逼淞⒎ū疽馑v構(gòu)成的犯罪，是指出賣自己親生子女而觸犯刑法條款的犯罪，是受刑法調(diào)整的犯罪，如遺棄罪。若要構(gòu)成拐賣兒童罪，即使是親生子女，還需具有刑法第二百四十條規(guī)定的六種情形之一，才能構(gòu)成此罪。 2000年，根據(jù)法、檢、公安部、民政部、司法部、全國婦聯(lián)《關(guān)于打擊拐賣婦女兒童犯罪有關(guān)問題的通知》中對實踐中經(jīng)常遇到的幾類情況又作了明確界定，其中講到三種情況下以拐賣兒童罪追究責任：1、出賣撿拾兒童的；2、借收養(yǎng)名義拐賣兒童的；3、以營利為目的，出賣不滿14周歲子女情節(jié)惡劣的?！度珖ㄔ壕S護農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀要》中闡述：對于買賣至親的案件，要區(qū)別對待。以販賣牟利為目的“收養(yǎng)子女”的，應(yīng)以拐賣兒童罪處理；對那些迫于生活困難，受重男輕女思想影響而出賣親生子女或收養(yǎng)子女的，可不作為犯罪處理；對于出賣子女確屬惡劣的，可按遺棄罪處罰。本案中 該男嬰的來源清楚不屬于撿拾的兒童，高芳在實際撫養(yǎng)了男嬰六個月之后，因計生政策的原因，將該男嬰以5500元的價格賣給趙某某，是想要換回一些撫養(yǎng)費用，不能完全等同于“出賣”，其直接動因是想要換回一些撫養(yǎng)費用，不然覺得自己撫養(yǎng)幾個月的男嬰送人“太虧了”，這完全不能等同于那些以人為商品從中販賣牟利的人販子，基于被告人高芳50多歲的高齡，其文化程度（文盲）及語言表達能力和生活環(huán)境，在撫養(yǎng)男嬰六個月的過程中，尤其是對幼兒的撫養(yǎng)過程，高芳付出了感情和心血，實際的付出不僅僅是五千多元錢能夠補償和來衡量的，雖然其在供述中稱是“賣”小孩，但這5500元的性質(zhì)更近似于其想象的撫養(yǎng)補償費用，其行為更接近屬于送養(yǎng)性質(zhì)。我國《收養(yǎng)法》并未禁止收養(yǎng)一方不能給撫養(yǎng)一方一些營養(yǎng)、撫養(yǎng)的補償費，根據(jù)現(xiàn)在的生活水平，送養(yǎng)一名男嬰收取5500元并不過高，因此這5500多元更具有補償?shù)男再|(zhì)。這里要說明的是，如何認定出賣子女確屬“情節(jié)惡劣”以及營利為目的，目前還沒有明確規(guī)定，實踐中的判定標準也不統(tǒng)一。本案中高芳的情節(jié)沒有造成什么后果，其手段也很一般，不能認定為情節(jié)惡劣。
四、從刑法規(guī)定拐賣兒童罪的法律精神來看，被告人高芳的行為并非刑法所打擊的對象重點。
拐賣兒童會致使許多家庭骨肉分離、家破人亡，并由此引發(fā)一系列的社會問題，直接影響社會穩(wěn)定，所以刑法中規(guī)定了拐賣兒童罪，而且將其作為重罪，規(guī)定法定刑最低刑就是有期徒刑五年以上。由此看來，拐賣兒童罪不僅不是一般的犯罪，而且是一類比較嚴重的犯罪?？v觀全案，被告人高芳的行為并沒有嚴重侵犯其他社會利益，即使有一定的危害性，也屬于情節(jié)顯著輕微危害不大，不應(yīng)認定是犯罪。刑法的功能在于“辨是非、分善惡”，本案中，被告人高芳的行為不屬于刑法所打擊的“惡”。當然這種行為應(yīng)當受到否定性的評價，但這并不意味著高芳的行為就必須用刑法來調(diào)整。根據(jù)刑法的謙抑性原則，刑法只打擊那些嚴重危害社會秩序的“惡”，對于能夠用行政、民事強制措施調(diào)整的“惡”，要由行政法、民法來調(diào)整。本案中，被告人高芳的行為完全可以依據(jù)行政法的調(diào)整手段來處理，不是必須要用刑法來調(diào)整的不當行為。
綜上，根據(jù)刑法中罪刑法定、罪刑相適應(yīng)等基本原則，法無明文規(guī)定不為罪，因此高芳的行為不構(gòu)成拐賣兒童罪。