【摘要】旭普林公司案是我國法院近年來對國際仲裁實(shí)施司法監(jiān)督的典型案例。國際商事仲裁是商事性的法律服務(wù)，而不是公共服務(wù)，因此外國仲裁機(jī)構(gòu)在中國內(nèi)地進(jìn)行仲裁屬于國際服務(wù)貿(mào)易活動。在國際法層面，應(yīng)當(dāng)受到《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》等的調(diào)整，而我國并未承諾開放外國仲裁機(jī)構(gòu)在中國內(nèi)地從事商事仲裁服務(wù)貿(mào)易；在國內(nèi)法層面，根據(jù)我國《仲裁法》和《民事訴訟法》的規(guī)定，外國仲裁機(jī)構(gòu)也不得在我國內(nèi)地進(jìn)行國際商事仲裁。
【關(guān)鍵詞】服務(wù)貿(mào)易 外國仲裁機(jī)構(gòu)
一、問題的提出
旭普林公司案項(xiàng)下的仲裁裁決是國際商會（ICC）仲裁庭適用ICC仲裁規(guī)則（ICC規(guī)則）在我國上海作出的仲裁裁決。我國法院對該仲裁裁決所實(shí)施的司法監(jiān)督，既涉及到法院對國際商事仲裁協(xié)議的監(jiān)督，也涉及到法院對國際商事仲裁裁決的監(jiān)督。此案是我國法院近年來對國際商事仲裁實(shí)施司法監(jiān)督的典型案例，引起了我國司法界和學(xué)界的關(guān)注，關(guān)注的焦點(diǎn)集中在：ICC仲裁院作為外國仲裁機(jī)構(gòu)在我國內(nèi)地進(jìn)行仲裁，在《紐約公約》和我國法律的框架下，如何認(rèn)定其仲裁裁決的國籍？有學(xué)者認(rèn)為，此案項(xiàng)下的ICC裁決系仲裁庭根據(jù)ICC規(guī)則在ICC仲裁院的管理下在我國上海作出的，應(yīng)當(dāng)視為“我國的裁決”；但是，根據(jù)我國1991年《民事訴訟法》第269條的規(guī)定，該裁決不是“我國的裁決”，而是《紐約公約》項(xiàng)下的“非本國裁決”，對于我國（作為被請求承認(rèn)與執(zhí)行的法院地國）而言，既不是本國裁決，也不是外國裁決。[1]因此法院應(yīng)當(dāng)按照“非本國裁決”對此案項(xiàng)下的ICC裁決從仲裁協(xié)議、仲裁程序到裁決的承認(rèn)與執(zhí)行等方面進(jìn)行司法監(jiān)督。
那么，除了上述從仲裁法的角度進(jìn)行的分析外，是否還可以從仲裁本身屬于一種國際服務(wù)貿(mào)易的角度作進(jìn)一步的分析呢？也就是說，如果國際商事仲裁被認(rèn)為是一項(xiàng)商事性專業(yè)服務(wù)的話，那么此時(shí)ICC仲裁院（仲裁庭）在中國上海從事此項(xiàng)服務(wù)貿(mào)易，根據(jù)有關(guān)國際服務(wù)貿(mào)易規(guī)則以及我國國內(nèi)法，又將會產(chǎn)生怎樣的結(jié)果呢？
二、國際商事仲裁屬于商事性法律服務(wù)的一種
分析國際商事仲裁屬于一種商事性的法律服務(wù)，可以從國際商事仲裁的契約本質(zhì)、商業(yè)屬性、服務(wù)屬性、專業(yè)屬性等方面進(jìn)行論證。[2]
首先，在論證國際商事仲裁是商事性的法律服務(wù)之前有必要對仲裁的性質(zhì)作出界定。目前，關(guān)于仲裁的性質(zhì)學(xué)界存在著四種學(xué)說，即契約說、司法權(quán)說、自治說、混合說。[3]對于契約說，筆者是持贊同觀點(diǎn)的。因?yàn)樵谑聦?shí)上，仲裁幾乎在所有的方面都表現(xiàn)出了其契約性特征：是否選擇仲裁作為糾紛解決方式，確定糾紛中哪些事項(xiàng)由仲裁解決，選擇機(jī)構(gòu)仲裁還是臨時(shí)仲裁，仲裁員如何選擇，仲裁庭如何組成，仲裁在何地進(jìn)行，仲裁適用什么實(shí)體規(guī)則（甚至包括什么程序規(guī)則），仲裁員（仲裁庭）與當(dāng)事人之間的委托代理關(guān)系等，都是由當(dāng)事人之間自由表達(dá)意志，并形成合意來決定的。就仲裁庭管轄權(quán)而言，也是基于管轄協(xié)議的。即使在仲裁裁決的執(zhí)行方面，在更多的時(shí)候也是通過當(dāng)事人對契約的全面履行才得到執(zhí)行的。而對于司法權(quán)說，即便是在裁決由當(dāng)事人申請承認(rèn)與執(zhí)行的情況下，也不表明仲裁具有司法的性質(zhì)，畢竟任何依法成立的契約在最終意義上都是可以得到國家強(qiáng)制力來保障實(shí)施的。司法對仲裁協(xié)議、仲裁程序和仲裁裁決的監(jiān)督，以及司法對當(dāng)事人一般契約的監(jiān)督，在本質(zhì)和邏輯上是完全相同的。原則上，司法可以對司法管轄區(qū)域內(nèi)的任何法律事項(xiàng)實(shí)施最終的監(jiān)督，對合法事項(xiàng)給予最終的司法保障，但我們不能說所有這些受到司法保障和監(jiān)督的事項(xiàng)在性質(zhì)上都具有司法權(quán)性質(zhì)。故仲裁性質(zhì)的司法權(quán)說不能成立。至于自治說，則完全可以落人契約說的范疇，因?yàn)槠渲塾谏虡I(yè)社會現(xiàn)象的描述，商人自治實(shí)際上是契約意思自治達(dá)到的秩序。而混合說（含準(zhǔn)司法說）本身就根本沒有揭示仲裁的本質(zhì)，因?yàn)槭挛锏膶傩钥梢允嵌嘣?，但在一定層面上，性質(zhì)只能是一元的。因此，就仲裁性質(zhì)而言其只能屬于一種契約安排。
根據(jù)仲裁的契約性質(zhì)，我們可以認(rèn)為，當(dāng)事人與仲裁庭（仲裁機(jī)構(gòu)）之間是一種契約安排。雖然仲裁機(jī)構(gòu)（仲裁員）并沒有在仲裁協(xié)議上簽字表示同意，但其受理仲裁案件的行為本身就構(gòu)成了對其提供仲裁服務(wù)這一義務(wù)的接受，且兩者之間形成了正式的商事仲裁服務(wù)合同關(guān)系；基于這種契約安排，仲裁庭（仲裁員）運(yùn)用自己專業(yè)的法律技能向當(dāng)事人提供解決糾紛的法律服務(wù)。在全球以市場經(jīng)濟(jì)體制為主的今天，商事仲裁服務(wù)作為一種服務(wù)行業(yè)正日益為人們所接受，其服務(wù)性、專業(yè)性的屬性和特征也將逐漸被認(rèn)識清楚。
其次，從商事仲裁本身具有商事屬性上看，一般地，基于私人財(cái)產(chǎn)法上的權(quán)利義務(wù)基本上可以由當(dāng)事人自由處分的理由，對財(cái)產(chǎn)的糾紛可以通過仲裁程序來解決。這種解決爭議的程序顯然獨(dú)立于訴訟程序而存在，需要采取供應(yīng)或交換服務(wù)的途徑才能得以實(shí)現(xiàn)。因此，可以認(rèn)為商事仲裁本身在廣義上就是一種商事活動，它以商事方式或手段來處理其他商事活動中產(chǎn)生的爭議。
在法律上，商事仲裁本身的商事屬性還集中體現(xiàn)在商事仲裁服務(wù)合同上，即其在本質(zhì)上與普通的商事合同并無二致。商事仲裁合同的一方當(dāng)事人是商事合同的當(dāng)事人，他們是從事商業(yè)的主體，這應(yīng)當(dāng)是沒有疑問的；而另一方當(dāng)事人仲裁庭（仲裁機(jī)構(gòu)）在歷史發(fā)展中逐漸嬗變，也成為了一個(gè)商業(yè)主體。[4]仲裁庭（仲裁機(jī)構(gòu)）作為服務(wù)的提供者與服務(wù)接受者的爭議當(dāng)事人之間是一種平等關(guān)系。就商事仲裁合同的標(biāo)的而言，則是雙方的給付行為，即仲裁庭（仲裁機(jī)構(gòu)）的服務(wù)提供行為和爭議當(dāng)事人向仲裁庭支付仲裁報(bào)酬、向仲裁機(jī)構(gòu)支付有關(guān)組織保障等費(fèi)用[5]的行為。
第三，商事仲裁具有服務(wù)的屬性。服務(wù)作為經(jīng)濟(jì)范疇，可以從不同的角度理解：首先，服務(wù)主要是非實(shí)物形態(tài)的使用價(jià)值。馬克思指出：“一般來說，服務(wù)也不外是這樣一個(gè)用語，用以表示勞動所提供的特殊使用價(jià)值，和每個(gè)其他商品都提供給自己的特殊使用價(jià)值一樣。但是，它成了勞動的特殊使用價(jià)值的特有名稱。因?yàn)樗皇窃谝粋€(gè)物品的形式上，而是在一個(gè)活動的形式上提供服務(wù)。”可見，服務(wù)是以活動而非獨(dú)立于勞動者之外的具體實(shí)物形式提供具有特殊使用價(jià)值的勞動，服務(wù)只是勞動的特殊使用價(jià)值的表現(xiàn)。其次，服務(wù)也可能以實(shí)物形式加以表現(xiàn)，“有些服務(wù)，或者說有些活動或勞動的使用價(jià)值或結(jié)果，會體現(xiàn)在商品中；另一方面，另一些服務(wù)卻不會留下任何可以捉摸的、可以和人分別開來的結(jié)果；或者說，其結(jié)果不是任何可賣的商品?！盵6]以實(shí)物形式體現(xiàn)的服務(wù)，如裁縫、廚師、家電修理工、錄像復(fù)制服務(wù)等，它與生產(chǎn)密不可分。
1977年，學(xué)者霍爾（T·P·Hill）提出了服務(wù)的定義，即服務(wù)是指人或隸屬于一定經(jīng)濟(jì)單位的物在事先合意的前提下由于其他經(jīng)濟(jì)單位活動所發(fā)生的變化。服務(wù)的生產(chǎn)和消費(fèi)同時(shí)進(jìn)行，即消費(fèi)者單位的變化和生產(chǎn)者單位的變化同時(shí)發(fā)生，這種變化是同一的。服務(wù)一旦生產(chǎn)出來必須由消費(fèi)者獲得而不能儲存。后來的學(xué)者們相繼擴(kuò)展了霍爾的服務(wù)概念，將服務(wù)區(qū)分為兩類：一類為需要物理上接近的服務(wù)，另一類為不需要物理上接近的服務(wù)；進(jìn)而又將服務(wù)貿(mào)易的方式分為四種：消費(fèi)者和生產(chǎn)者都不移動的服務(wù)貿(mào)易；消費(fèi)者移動到生產(chǎn)者所在國進(jìn)行的服務(wù)貿(mào)易；生產(chǎn)者移動到消費(fèi)者所在國進(jìn)行的服務(wù)貿(mào)易；消費(fèi)者和生產(chǎn)者移動到第三國進(jìn)行的服務(wù)貿(mào)易。服務(wù)貿(mào)易表現(xiàn)為人或物的國際流動。[7]
所以，服務(wù)是指以提供活勞動形式滿足他人需要，并取得報(bào)酬的活動，是一種特殊的商品，它和普通的商品一樣，具有使用價(jià)值，只是這種使用價(jià)值通常不是表現(xiàn)為物，而是表現(xiàn)為行為。人們認(rèn)為服務(wù)具有無形性、難以儲存性、依賴性等特征，隨著人們對服務(wù)理論和實(shí)踐的不斷深入研究，發(fā)現(xiàn)服務(wù)還具有可交易性、所有權(quán)和使用權(quán)的復(fù)雜性等特征。國際商事仲裁特征與這些服務(wù)特征的一致性證明了國際商事仲裁的服務(wù)屬性，具體表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：（1）在商事仲裁活動中，仲裁庭（仲裁機(jī)構(gòu)）無法向爭議當(dāng)事人雙方說明或提供空間形態(tài)確定的仲裁樣品；爭議當(dāng)事人在簽訂仲裁協(xié)議時(shí)、在向仲裁庭（仲裁機(jī)構(gòu)）請求仲裁之前，也不能感知仲裁到底會怎樣，只能是一種想象而已，仲裁活動結(jié)束后，所得到的只是仲裁裁決書這種作為服務(wù)結(jié)果的載體。這與服務(wù)的無形性特征相一致。（2）商事仲裁活動中，仲裁庭（仲裁機(jī)構(gòu)）與爭議當(dāng)事人雖然有時(shí)不一定需要在同時(shí)同地完成服務(wù)貿(mào)易，但時(shí)間范圍必定在仲裁程序之內(nèi)，這意味著在程序內(nèi)仲裁活動的提供和消費(fèi)同時(shí)進(jìn)行，特別在開庭仲裁的情況下更是這樣。這與服務(wù)的生產(chǎn)和消費(fèi)通常具有的同時(shí)性特征相一致。（3）商事仲裁活動中，仲裁庭（仲裁機(jī)構(gòu)）的行為、言語，對仲裁活動的安排，在開庭時(shí)對爭議當(dāng)事人的詢問，聽取爭議當(dāng)事人的陳述，經(jīng)爭議當(dāng)事人同意后所做的調(diào)解工作，轉(zhuǎn)眼即逝，不可能再重現(xiàn)。這也與服務(wù)的難以儲存性相一致。（4）商事仲裁活動中，仲裁服務(wù)的差異性顯而易見，影響差異性的因素很多：首先，每個(gè)爭議本身情況的千差萬別，使得從一開始就決定了仲裁過程中要有與不同商事爭議相應(yīng)的服務(wù)；其次，每個(gè)爭議的當(dāng)事人不同，他們會在仲裁協(xié)議中確定不同的仲裁服務(wù)需求；第三，仲裁服務(wù)是由仲裁員個(gè)人提供的，是個(gè)人的腦力勞動，這就決定了仲裁服務(wù)因人而不同，仲裁服務(wù)的產(chǎn)品也會差別較大。即使仲裁服務(wù)的提供者相同、仲裁庭的組成人員不變，但由于時(shí)間的推移、環(huán)境的變化以及仲裁員自身知識構(gòu)成的變化，所提供的服務(wù)也不可能完全相同。因此，不可能有一個(gè)定量標(biāo)準(zhǔn)來衡量商事仲裁服務(wù)。這與服務(wù)的異質(zhì)性相一致。（5）商事仲裁活動中，仲裁庭（仲裁機(jī)構(gòu)）提供服務(wù)是基于爭議當(dāng)事人向其支付仲裁費(fèi)，兩方的關(guān)系是商品的交易關(guān)系，即服務(wù)與金錢的交易。[8]這與服務(wù)的可交易性相一致。（6）在商事仲裁活動中，服務(wù)的標(biāo)的是仲裁庭（仲裁機(jī)構(gòu)）對于爭議當(dāng)事人所提出的爭議作出分析判斷、將爭議當(dāng)事人之問的權(quán)利義務(wù)予以明確或作出調(diào)整。這種權(quán)利義務(wù)的安排將為當(dāng)事人所接受、使用，對仲裁庭（仲裁機(jī)構(gòu)）不具有任何的使用價(jià)值，但它的所有權(quán)卻是一個(gè)復(fù)雜的知識產(chǎn)權(quán)問題。這決定了國際商事仲裁中服務(wù)貿(mào)易標(biāo)的的使用權(quán)和所有權(quán)呈現(xiàn)復(fù)雜性。
第四，商事仲裁具有專業(yè)屬性。在商事仲裁服務(wù)性質(zhì)凸顯的過程中，其專業(yè)性的特征也隨之突出，這是社會發(fā)展和進(jìn)步的必然，是社會、經(jīng)濟(jì)全面發(fā)展和社會分工不斷細(xì)化、科學(xué)技術(shù)日新月異、人們權(quán)益意識提高等因素共同作用的結(jié)果。當(dāng)事人之選擇仲裁這種方式，已經(jīng)由基于神靈、基于權(quán)威發(fā)展到今天的基于專業(yè)。這種專業(yè)屬性，一方面是仲裁所服務(wù)的領(lǐng)域的專業(yè)性的需要，另一方面是仲裁服務(wù)本身作為法律專業(yè)技能的體現(xiàn)。在社會分工加速細(xì)化的現(xiàn)代，“隔行如隔山”使得人們對仲裁的專業(yè)要求愈來愈高，我國《仲裁法》第13條對“仲裁委員會按照不同專業(yè)設(shè)仲裁員名冊”的規(guī)定即是對這種要求的回應(yīng)。目前，我國許多仲裁委員會正不斷細(xì)化仲裁員的專業(yè)類別，如貿(mào)仲委有金融爭議仲裁員名單、域名爭議專家名單等。
商事仲裁的專業(yè)服務(wù)在大的范疇上屬于法律領(lǐng)域中的專業(yè)服務(wù)，這一點(diǎn)已得到社會的廣泛認(rèn)可。例如，我國香港特別行政區(qū)已明確把商事仲裁作為一項(xiàng)法律服務(wù)領(lǐng)域中的專業(yè)服務(wù)予以大力推介。不僅如此，香港特區(qū)政府還專門制定計(jì)劃在資金上對于包括商事仲裁在內(nèi)的專業(yè)服務(wù)設(shè)立總額為l億元的資助，每個(gè)項(xiàng)目的資助額定為200萬元，以提升香港的專業(yè)服務(wù)水平。世界上其他國家和地區(qū)的仲裁機(jī)構(gòu)也都認(rèn)為仲裁是一項(xiàng)專業(yè)化服務(wù)，如西班牙的仲裁與調(diào)解機(jī)構(gòu)明確表示它們的仲裁和調(diào)解為商業(yè)協(xié)會、機(jī)構(gòu)和政府提供專業(yè)化服務(wù)。在我國，商事仲裁作為服務(wù)貿(mào)易的認(rèn)識也已經(jīng)出現(xiàn)，例如在云南省政府網(wǎng)站的有關(guān)文件中明確將商事仲裁與服務(wù)業(yè)中的保險(xiǎn)業(yè)同歸為“重要的專業(yè)中介服務(wù)”類。[9]
商事仲裁在大的分類歸為法律服務(wù)，進(jìn)一步說明了它的服務(wù)屬性，只不過更具有特性，因?yàn)椤白鳛榉?wù)貿(mào)易的一種形式，法律服務(wù)具有著不同于其他服務(wù)形式的特征，法律服務(wù)正是通過自身來為包括其他服務(wù)形式的各種經(jīng)濟(jì)活動服務(wù)的?！盵10]
第五，國際商事仲裁不屬于公共服務(wù)。上文的論述已經(jīng)表明，國際商事仲裁是一種“私人”的服務(wù)。但仍有觀點(diǎn)認(rèn)為，仲裁屬于公共服務(wù)性質(zhì)。[11]其主要理由是：社會的總服務(wù)供給可以分成私人服務(wù)和公共服務(wù)兩部分。如果一個(gè)社會服務(wù)的生產(chǎn)過程中有政府以某種方式介入，如財(cái)政資金、產(chǎn)權(quán)或特許等，并在某種程度上貫徹著國家意志，那么就屬于公共服務(wù)，而現(xiàn)代仲裁制度是國家和市民社會妥協(xié)與合作的產(chǎn)物，這使仲裁與國家權(quán)力發(fā)生密切聯(lián)系，故根據(jù)上述對公共服務(wù)的界定，仲裁是帶有公共服務(wù)性質(zhì)的服務(wù)。事實(shí)上，這個(gè)觀點(diǎn)并不能成立。現(xiàn)代社會從來沒有純粹的自治的“市民社會”，“市民社會”中幾乎所有的私人的外在行為都在稅收國家的保障之下，或者說，任何私人提供的服務(wù)者必然有政府“以某種方式介入”，但不能說任何私人服務(wù)又都是公共服務(wù)。這表明是否是公共服務(wù)，政府的介入存在著一個(gè)“度”的問題。筆者認(rèn)為，現(xiàn)在各國對仲裁的介入，恰恰在保持仲裁作為商事服務(wù)的限度之內(nèi)。即使在我國，國家直接干預(yù)仲裁收費(fèi)，也不能改變仲裁作為商事服務(wù)的性質(zhì)。
三、外國仲裁機(jī)構(gòu)不得在中國內(nèi)地進(jìn)行國際商事仲裁
綜上可見，既然國際商事仲裁屬于商事性法律服務(wù)的一種，那么外國仲裁機(jī)構(gòu)在中國內(nèi)地進(jìn)行的仲裁就是一種國際服務(wù)貿(mào)易活動。在國際法層面上就應(yīng)當(dāng)受到WTO《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》的調(diào)整，但我國并未承諾開放外國仲裁機(jī)構(gòu)在中國內(nèi)地從事商事仲裁服務(wù)貿(mào)易；而從國內(nèi)法層面上看，根據(jù)我國《仲裁法》和《民事訴訟法》的規(guī)定，外國仲裁機(jī)構(gòu)也不得在我國內(nèi)地進(jìn)行國際商事仲裁。
（一）我國并未承諾對外國仲裁機(jī)構(gòu)開放內(nèi)地仲裁服務(wù)
仲裁是商事服務(wù)貿(mào)易的重要領(lǐng)域，根據(jù)WTO的《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》以及中國的承諾，中國是否已經(jīng)開放了仲裁服務(wù)市場呢？[12]
在WTO框架下，服務(wù)貿(mào)易與貨物貿(mào)易相比，具有自身的特點(diǎn)。服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域的市場準(zhǔn)入、國民待遇不是一般義務(wù)，而是一項(xiàng)特定義務(wù)，各成員只在自己承諾開放的服務(wù)部門中給予外國服務(wù)和服務(wù)提供者以市場準(zhǔn)入和國民待遇。中國加入世貿(mào)組織議定書附件9中的法律服務(wù)內(nèi)容中只列明了外國律師事務(wù)所進(jìn)入中國提供相關(guān)法律服務(wù)的內(nèi)容，并沒有提及商事仲裁服務(wù)事項(xiàng)。中國《人世議定書》對仲裁服務(wù)沒有作出規(guī)定，不是表示中國對仲裁服務(wù)的市場準(zhǔn)入沒有限制，恰恰相反，這表明了中國對于仲裁服務(wù)沒有開放的承諾，沒有開放承諾當(dāng)然談不上限制問題。關(guān)于仲裁服務(wù)是否已經(jīng)開放，我們不能顛倒了承諾開放和進(jìn)行限制的先后關(guān)系。中國沒有承諾開放仲裁服務(wù)，沒有WTO框架下的國際義務(wù)。中國不開放仲裁服務(wù)，也恰恰是中國國家主權(quán)的表現(xiàn)。
另外，ICC仲裁規(guī)則第14條是“仲裁地”條款，其第1款規(guī)定：“仲裁地由仲裁院確定，但當(dāng)事人另有約定者除外。”第2款規(guī)定：“經(jīng)與各當(dāng)事人協(xié)商，仲裁庭可在其認(rèn)為適當(dāng)?shù)牡攸c(diǎn)開庭和舉行會議，但當(dāng)事人另有約定者除外?！钡?款規(guī)定：“仲裁庭可以在其認(rèn)為適當(dāng)?shù)娜魏蔚攸c(diǎn)進(jìn)行合議?！钡?5條為“作出裁決”條款，其中第3款規(guī)定：“裁決應(yīng)視為在仲裁地并于裁決書中載明的日期作出?！睆倪@一規(guī)定不難看出，ICC仲裁規(guī)則中仲裁地的含義是仲裁裁決作出的地點(diǎn)，則仲裁裁決以此地點(diǎn)的國家為裁決的國籍，而仲裁開庭、合議的進(jìn)行可以是另一個(gè)地方。ICC仲裁規(guī)則的這種規(guī)定，給了當(dāng)事人在商事仲裁活動中充分的自由。ICC之所以會這樣做，恐怕與其將自己定義為國際商業(yè)組織和其與各國保持密切聯(lián)系的宗旨分不開。這也符合一般立法和實(shí)踐。如果是這樣的話，正如旭普林公司案中當(dāng)事人約定“適用ICC仲裁規(guī)則在中國上海仲裁”，執(zhí)行該約定就意味著ICC在中國內(nèi)地仲裁。然而，該約定不應(yīng)得到執(zhí)行。
（二）從國內(nèi)法層面上看，ICC仲裁院不可在中國內(nèi)地仲裁
權(quán)威人士表示：ICC仲裁院可以在全世界許多國家進(jìn)行仲裁，但遺憾的是，ICC的仲裁卻不能在中國進(jìn)行。[13]對此有中國學(xué)者認(rèn)為“國際商會仲裁院在中國內(nèi)地進(jìn)行仲裁不存在障礙”，因?yàn)镮CC仲裁院“仲裁地點(diǎn)不限于巴黎，可以設(shè)定于世界任何一個(gè)地點(diǎn)，仲裁程序集中管理，統(tǒng)一于國際商會仲裁巴黎總部。”[14]且不說照此觀點(diǎn)，ICC在中國內(nèi)地的仲裁將被定性為中國的“本國”仲裁，這本身就存在著疑問。[15]其事實(shí)上是在主張，中國對不在境內(nèi)設(shè)立機(jī)構(gòu)的外國仲裁機(jī)構(gòu)卻在中國內(nèi)地進(jìn)行商事仲裁服務(wù)進(jìn)行開放。然而，其理由根據(jù)現(xiàn)行的法律法規(guī)是不能成立的。[16]
首先，ICC仲裁院不屬于中國“仲裁機(jī)構(gòu)”的范疇。那種認(rèn)為：ICC可以在中國內(nèi)地進(jìn)行仲裁且裁決屬中國裁決的學(xué)者所持的一個(gè)理由是：“對于《仲裁法》第16條'選定的仲裁委員會'不應(yīng)該作機(jī)械的字面解釋，而應(yīng)理解為泛指當(dāng)事人選定的常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)。那種認(rèn)為只有冠名'仲裁委員會'的仲裁機(jī)構(gòu)才符合法律規(guī)定的觀點(diǎn)，以及認(rèn)為'仲裁委員會'特指在中國內(nèi)地設(shè)立登記的仲裁機(jī)構(gòu)的觀點(diǎn)，是不符合立法精神的，如此解釋亦顯過于狹隘?！闭者@樣的說法，ICC仲裁院應(yīng)屬于中國仲裁法所述的仲裁委員會或享有同等待遇。其實(shí)，如何理解“仲裁委員會”這一名稱并不重要，因?yàn)椤皣H商會仲裁院”是法文或英文翻譯過來的，中文并不是其正式名稱，我們現(xiàn)在將其中文翻譯改為“國際商會仲裁委員會”不就可以了嗎？問題的實(shí)質(zhì)在于國際商會仲裁院絕非中國仲裁法含義所包括的仲裁機(jī)構(gòu)，因此，也就無法享有中國仲裁委員會應(yīng)有的“待遇”。
綜觀我國《仲裁法》、《關(guān)于〈中華人民共和國仲裁法（草案）〉的說明》、《關(guān)于〈中華人民共和國仲裁法（草案）〉審議結(jié)果的報(bào)告》、《關(guān)于仲裁法（草案修改稿）和審計(jì)法（草案修改稿）修改意見的匯報(bào)》，絲毫看不出中國仲裁法上的“仲裁委員會”也可包括ICC仲裁院這樣的外國仲裁機(jī)構(gòu)的一絲痕跡。相反，證明ICC仲裁院不屬于法律所指“仲裁委員會”的條文則比比皆是，如《仲裁法》第10條規(guī)定，仲裁委員會由前款規(guī)定的市的人民政府組織有關(guān)部門和商會統(tǒng)一組建；第76條規(guī)定，收取仲裁費(fèi)用的辦法，應(yīng)當(dāng)報(bào)物價(jià)管理部門核準(zhǔn)；第79條規(guī)定：“本法施行前在直轄市、省、自治區(qū)人民政府所在地的市和其他設(shè)區(qū)的市設(shè)立的仲裁機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)依照本法的有關(guān)規(guī)定重新組建；未重新組建的，自本法施行之日起屆滿1年時(shí)終止。本法施行前設(shè)立的不符合本法規(guī)定的其他仲裁機(jī)構(gòu)，自本法施行之日起終止?！比绱说鹊龋cICC仲裁院沒有任何關(guān)系。那么，ICC仲裁院是否屬于中國仲裁法所說的“涉外仲裁委員會”呢？也不是，“涉外仲裁委員會指中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會和中國海事仲裁委員會”。1999年6月18日人民法院在《關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)相互執(zhí)行仲裁裁決的安排》所附的《內(nèi)地仲裁委員會名單》中也無ICC仲裁院。
其次，ICC中國內(nèi)地裁決在中國執(zhí)行缺乏依據(jù)。認(rèn)為ICC仲裁院可以在中國進(jìn)行仲裁，且裁決屬于中國裁決的另一個(gè)理由是中國1991年《民事訴訟法》和《仲裁法》將裁決分為國內(nèi)裁決、涉外裁決和外國裁決，而對于涉外仲裁裁決，法院在執(zhí)行裁決時(shí)只審查仲裁程序問題，不審查裁決實(shí)體問題；對于外國仲裁裁決，主要是按照我國1987年加入的《紐約公約》的規(guī)定執(zhí)行。1991年《民事訴訟法》第260條規(guī)定，人民法院可以執(zhí)行中華人民共和國涉外仲裁機(jī)構(gòu)作出的裁決，沒有規(guī)定外國仲裁機(jī)構(gòu)在中國作出的涉外裁決可否依照該條規(guī)定予以執(zhí)行；中國《仲裁法》第7章涉外仲裁的特別規(guī)定則放寬了條件，在第71條中規(guī)定，人民法院可以決定執(zhí)行或不執(zhí)行涉外仲裁裁決，對涉外仲裁裁決由哪一個(gè)或哪一國的仲裁機(jī)構(gòu)作出則沒有施加任何限制。從后法優(yōu)于前法、特別法優(yōu)于一般法的法理來看，《仲裁法》的規(guī)定無疑代表著一個(gè)新的進(jìn)步和發(fā)展，即人民法院在執(zhí)行仲裁裁決時(shí)，不再考慮該裁決書是由哪一個(gè)或哪一國的仲裁機(jī)構(gòu)作出的，而主要考慮該裁決書的性質(zhì)是否為涉外裁決。
在ICC仲裁院不屬于我國《仲裁法》“仲裁委員會”范圍的情況下，而我國《仲裁法》的體系又建立在機(jī)構(gòu)仲裁的基礎(chǔ)之上，ICC仲裁裁決顯然不包括在《仲裁法》所指的中國“涉外仲裁裁決”中。所謂ICC的中國裁決顯然沒有任何仲裁法程序下的依據(jù)。從理論上講，如果在某一個(gè)國家仲裁，就適用該國的程序法，如果不把ICC仲裁定義在法國仲裁而是在其他地點(diǎn)仲裁的話，則ICC仲裁規(guī)則在與當(dāng)?shù)貒俨贸绦蚍ㄏ鄾_突時(shí)，ICC仲裁規(guī)則就無法適用。如我國《仲裁法》規(guī)定，一方當(dāng)事人因另一方當(dāng)事人的行為或者其他原因，可能使裁決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的，可以申請財(cái)產(chǎn)保全。當(dāng)事人申請財(cái)產(chǎn)保全的，仲裁委員會應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人的申請依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定提交人民法院。如果申請人欲申請人民法院采取財(cái)產(chǎn)保全措施，則ICC仲裁院如何向人民法院提交財(cái)產(chǎn)保全申請？人民法院有沒有依據(jù)對于來自國外的財(cái)產(chǎn)保全申請予以接受？答案只能是否定的，我國沒有法律對外國仲裁機(jī)構(gòu)向中國法院提出財(cái)產(chǎn)保全申請作出規(guī)定，因此，對于外國仲裁機(jī)構(gòu)向中國法院提出的財(cái)產(chǎn)保全申請因沒有法律依據(jù)，中國法院不會受理。再比如，《仲裁法》第58條規(guī)定了當(dāng)事人可以向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決的幾種情況。按此規(guī)定，如果當(dāng)事人欲申請中級人民法院撤銷仲裁裁決，那么ICC仲裁院所在地的中級人民法院身在何處？
總之，外國仲裁機(jī)構(gòu)在目前《仲裁法》的規(guī)定下，不可能實(shí)現(xiàn)“仲裁地法”意義上的在中國進(jìn)行的仲裁，其裁決也不能被理解為中國的涉外仲裁裁決。另外，法院在執(zhí)行裁決時(shí)也不可能不考慮仲裁裁決是屬于哪一國的仲裁機(jī)構(gòu)作出的，因?yàn)槿绻麑儆谕鈬脹Q，則必須按《紐約公約》規(guī)定的條件予以審查，決定是否承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決，畢竟主權(quán)國家有遵守國際條約的義務(wù)。
四、結(jié)論
經(jīng)過上述分析，可以得出以下幾點(diǎn)結(jié)論：（1）國際商事仲裁是商事性的法律服務(wù)，而不是公共服務(wù)，因此外國仲裁機(jī)構(gòu)在中國內(nèi)地進(jìn)行仲裁屬于國際服務(wù)貿(mào)易活動。（2）在國際法層面，應(yīng)當(dāng)受到《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》的調(diào)整，而我國并未承諾開放外國仲裁機(jī)構(gòu)在中國內(nèi)地從事商事仲裁服務(wù)貿(mào)易。（3）在國內(nèi)法層面，根據(jù)我國《仲裁法》和《民事訴訟法》，外國仲裁機(jī)構(gòu)不得在我國內(nèi)地進(jìn)行國際商事仲裁。
【注釋】
[1]關(guān)于該案的案情和相關(guān)評論，可參見趙秀文教授的系列論文：《論ICC國際仲裁院裁決在我國的承認(rèn)與執(zhí)行》，《法學(xué)》2005年第6期；《外國仲裁機(jī)構(gòu)裁決不等于外國仲裁裁決》，《法學(xué)》2006年第9期；《非內(nèi)國裁決的法律性質(zhì)辨析》，《法學(xué)》2007年第10期；《從旭普林公司案看我國法院對國際商事仲裁的監(jiān)督》，《時(shí)代法學(xué)》2007年第12期等。
[2]參見康明：《商事仲裁服務(wù)研究》，法律出版社2005年版。此書是作者在其博士論文《論商事仲裁的專業(yè)服務(wù)屬性》的基礎(chǔ)上完成的。
[3]參見陳治東：《國際商事仲裁法》，法律出版社1998年版，第6頁以下。
[4]這一點(diǎn)目前尚有爭論，至少我國在目前實(shí)踐中的認(rèn)識是模糊的，仍存在著仲裁機(jī)構(gòu)是司法機(jī)構(gòu)、行政機(jī)構(gòu)、民間機(jī)構(gòu)等不同看法，其中認(rèn)為仲裁機(jī)構(gòu)屬于民間機(jī)構(gòu)是主流觀點(diǎn)。認(rèn)為仲裁機(jī)構(gòu)屬于民間機(jī)構(gòu)的看法，事實(shí)上并不排斥其成為商業(yè)主體的可能性，認(rèn)為其與其他民間機(jī)構(gòu)、公司、企業(yè)在法律地位上并沒有什么實(shí)質(zhì)的不同。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，仲裁機(jī)構(gòu)發(fā)展成為商業(yè)主體，恰是仲裁機(jī)構(gòu)生存的前提，商事仲裁既然是服務(wù)就存在選擇，而選擇則導(dǎo)致服務(wù)產(chǎn)生流動性，在服務(wù)市場逐漸統(tǒng)一的情況下，商事仲裁需求必然向獨(dú)立、公正、高效率的仲裁服務(wù)提供者那里集中。現(xiàn)實(shí)中，已經(jīng)出現(xiàn)了“營銷仲裁”的觀念。一些國家或地區(qū)把國際商事仲裁作為一種服務(wù)來經(jīng)營，努力吸引國際商業(yè)活動的當(dāng)事人將他們之間的糾紛在自己國家或地區(qū)仲裁解決。參見董世忠：《國際商事仲裁理念的最新發(fā)展》，載中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會與中華仲裁協(xié)會2003年10月30日在重慶聯(lián)合舉辦的“海峽兩岸經(jīng)貿(mào)仲裁研討會”文件。
[5]這里區(qū)分這兩類費(fèi)用，目的在于彰顯其中的商業(yè)屬性。
[6]馬克思：《剩余價(jià)值學(xué)說史》第1卷，人民出版社1975年版，第456頁。
[7]同前注[2]，康明博士論文，第33頁以下。
[8]商事仲裁雖具有服務(wù)的可交易性，但因其標(biāo)的的特殊性，即處理爭議，使得爭議的處理還需要有利于商業(yè)層面的和諧、社會經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定，因此，又具有一定的公益性，服務(wù)的提供者不應(yīng)僅以追求營利為目的。
[9]同前注[2]，康明博士論文，第39頁。
[10]張斌生主編：《仲裁法新論》，廈門大學(xué)出版社2002年版，第5頁。
[11]參見胡濱斌：《仲裁的法理分析——兼論仲裁服務(wù)與〈服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定〉的關(guān)系》，《行政與法》2006年第4期。
[12]有三點(diǎn)需要說明：（1）這里只討論實(shí)際是否開放的問題，而不考慮是否應(yīng)當(dāng)開放的問題。（2）在我國，涉外商事仲裁，一方當(dāng)事人是外國的，或某一仲裁事項(xiàng)與外國相關(guān)聯(lián)，根據(jù)仲裁的基本原理，在什么國家、什么地方進(jìn)行仲裁，以何種方式進(jìn)行仲裁，在哪個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)仲裁，選擇什么人為仲裁員，則由爭議當(dāng)事人協(xié)商來確定和選擇，任何國家的法律和國際公約均予以承認(rèn)和保護(hù)，不應(yīng)存在市場開放與不開放的問題。（3）兩個(gè)中國法人是否可以在中國境外進(jìn)行仲裁，事實(shí)上也屬于國內(nèi)商事仲裁服務(wù)市場的開放問題，雖然也屬于國際服務(wù)貿(mào)易，但相對來說“可能”無法限制——如果沒有其他違法情形的話。這個(gè)問題本文也不做討論，可參見我國《合同法》第128條和第53條。
[13]2003年11月3日，在由國際商會中國國家委員會、中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會和美國高特兄弟律師事務(wù)所聯(lián)合在北京舉辦的國際仲裁研討會上，ICC仲裁院主席Robert Briner先生做此表示。
[14]王生長：《國際商會仲裁院能否在中國內(nèi)地進(jìn)行仲裁？》，《仲裁與法律》2003年第6期。
[15]同前注[1]，趙秀文的系列論文。
[16]同前注[2]，康明博士論文，第194頁以下。 （復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院·李?。?BR>
【關(guān)鍵詞】服務(wù)貿(mào)易 外國仲裁機(jī)構(gòu)
一、問題的提出
旭普林公司案項(xiàng)下的仲裁裁決是國際商會（ICC）仲裁庭適用ICC仲裁規(guī)則（ICC規(guī)則）在我國上海作出的仲裁裁決。我國法院對該仲裁裁決所實(shí)施的司法監(jiān)督，既涉及到法院對國際商事仲裁協(xié)議的監(jiān)督，也涉及到法院對國際商事仲裁裁決的監(jiān)督。此案是我國法院近年來對國際商事仲裁實(shí)施司法監(jiān)督的典型案例，引起了我國司法界和學(xué)界的關(guān)注，關(guān)注的焦點(diǎn)集中在：ICC仲裁院作為外國仲裁機(jī)構(gòu)在我國內(nèi)地進(jìn)行仲裁，在《紐約公約》和我國法律的框架下，如何認(rèn)定其仲裁裁決的國籍？有學(xué)者認(rèn)為，此案項(xiàng)下的ICC裁決系仲裁庭根據(jù)ICC規(guī)則在ICC仲裁院的管理下在我國上海作出的，應(yīng)當(dāng)視為“我國的裁決”；但是，根據(jù)我國1991年《民事訴訟法》第269條的規(guī)定，該裁決不是“我國的裁決”，而是《紐約公約》項(xiàng)下的“非本國裁決”，對于我國（作為被請求承認(rèn)與執(zhí)行的法院地國）而言，既不是本國裁決，也不是外國裁決。[1]因此法院應(yīng)當(dāng)按照“非本國裁決”對此案項(xiàng)下的ICC裁決從仲裁協(xié)議、仲裁程序到裁決的承認(rèn)與執(zhí)行等方面進(jìn)行司法監(jiān)督。
那么，除了上述從仲裁法的角度進(jìn)行的分析外，是否還可以從仲裁本身屬于一種國際服務(wù)貿(mào)易的角度作進(jìn)一步的分析呢？也就是說，如果國際商事仲裁被認(rèn)為是一項(xiàng)商事性專業(yè)服務(wù)的話，那么此時(shí)ICC仲裁院（仲裁庭）在中國上海從事此項(xiàng)服務(wù)貿(mào)易，根據(jù)有關(guān)國際服務(wù)貿(mào)易規(guī)則以及我國國內(nèi)法，又將會產(chǎn)生怎樣的結(jié)果呢？
二、國際商事仲裁屬于商事性法律服務(wù)的一種
分析國際商事仲裁屬于一種商事性的法律服務(wù)，可以從國際商事仲裁的契約本質(zhì)、商業(yè)屬性、服務(wù)屬性、專業(yè)屬性等方面進(jìn)行論證。[2]
首先，在論證國際商事仲裁是商事性的法律服務(wù)之前有必要對仲裁的性質(zhì)作出界定。目前，關(guān)于仲裁的性質(zhì)學(xué)界存在著四種學(xué)說，即契約說、司法權(quán)說、自治說、混合說。[3]對于契約說，筆者是持贊同觀點(diǎn)的。因?yàn)樵谑聦?shí)上，仲裁幾乎在所有的方面都表現(xiàn)出了其契約性特征：是否選擇仲裁作為糾紛解決方式，確定糾紛中哪些事項(xiàng)由仲裁解決，選擇機(jī)構(gòu)仲裁還是臨時(shí)仲裁，仲裁員如何選擇，仲裁庭如何組成，仲裁在何地進(jìn)行，仲裁適用什么實(shí)體規(guī)則（甚至包括什么程序規(guī)則），仲裁員（仲裁庭）與當(dāng)事人之間的委托代理關(guān)系等，都是由當(dāng)事人之間自由表達(dá)意志，并形成合意來決定的。就仲裁庭管轄權(quán)而言，也是基于管轄協(xié)議的。即使在仲裁裁決的執(zhí)行方面，在更多的時(shí)候也是通過當(dāng)事人對契約的全面履行才得到執(zhí)行的。而對于司法權(quán)說，即便是在裁決由當(dāng)事人申請承認(rèn)與執(zhí)行的情況下，也不表明仲裁具有司法的性質(zhì)，畢竟任何依法成立的契約在最終意義上都是可以得到國家強(qiáng)制力來保障實(shí)施的。司法對仲裁協(xié)議、仲裁程序和仲裁裁決的監(jiān)督，以及司法對當(dāng)事人一般契約的監(jiān)督，在本質(zhì)和邏輯上是完全相同的。原則上，司法可以對司法管轄區(qū)域內(nèi)的任何法律事項(xiàng)實(shí)施最終的監(jiān)督，對合法事項(xiàng)給予最終的司法保障，但我們不能說所有這些受到司法保障和監(jiān)督的事項(xiàng)在性質(zhì)上都具有司法權(quán)性質(zhì)。故仲裁性質(zhì)的司法權(quán)說不能成立。至于自治說，則完全可以落人契約說的范疇，因?yàn)槠渲塾谏虡I(yè)社會現(xiàn)象的描述，商人自治實(shí)際上是契約意思自治達(dá)到的秩序。而混合說（含準(zhǔn)司法說）本身就根本沒有揭示仲裁的本質(zhì)，因?yàn)槭挛锏膶傩钥梢允嵌嘣?，但在一定層面上，性質(zhì)只能是一元的。因此，就仲裁性質(zhì)而言其只能屬于一種契約安排。
根據(jù)仲裁的契約性質(zhì)，我們可以認(rèn)為，當(dāng)事人與仲裁庭（仲裁機(jī)構(gòu)）之間是一種契約安排。雖然仲裁機(jī)構(gòu)（仲裁員）并沒有在仲裁協(xié)議上簽字表示同意，但其受理仲裁案件的行為本身就構(gòu)成了對其提供仲裁服務(wù)這一義務(wù)的接受，且兩者之間形成了正式的商事仲裁服務(wù)合同關(guān)系；基于這種契約安排，仲裁庭（仲裁員）運(yùn)用自己專業(yè)的法律技能向當(dāng)事人提供解決糾紛的法律服務(wù)。在全球以市場經(jīng)濟(jì)體制為主的今天，商事仲裁服務(wù)作為一種服務(wù)行業(yè)正日益為人們所接受，其服務(wù)性、專業(yè)性的屬性和特征也將逐漸被認(rèn)識清楚。
其次，從商事仲裁本身具有商事屬性上看，一般地，基于私人財(cái)產(chǎn)法上的權(quán)利義務(wù)基本上可以由當(dāng)事人自由處分的理由，對財(cái)產(chǎn)的糾紛可以通過仲裁程序來解決。這種解決爭議的程序顯然獨(dú)立于訴訟程序而存在，需要采取供應(yīng)或交換服務(wù)的途徑才能得以實(shí)現(xiàn)。因此，可以認(rèn)為商事仲裁本身在廣義上就是一種商事活動，它以商事方式或手段來處理其他商事活動中產(chǎn)生的爭議。
在法律上，商事仲裁本身的商事屬性還集中體現(xiàn)在商事仲裁服務(wù)合同上，即其在本質(zhì)上與普通的商事合同并無二致。商事仲裁合同的一方當(dāng)事人是商事合同的當(dāng)事人，他們是從事商業(yè)的主體，這應(yīng)當(dāng)是沒有疑問的；而另一方當(dāng)事人仲裁庭（仲裁機(jī)構(gòu)）在歷史發(fā)展中逐漸嬗變，也成為了一個(gè)商業(yè)主體。[4]仲裁庭（仲裁機(jī)構(gòu)）作為服務(wù)的提供者與服務(wù)接受者的爭議當(dāng)事人之間是一種平等關(guān)系。就商事仲裁合同的標(biāo)的而言，則是雙方的給付行為，即仲裁庭（仲裁機(jī)構(gòu)）的服務(wù)提供行為和爭議當(dāng)事人向仲裁庭支付仲裁報(bào)酬、向仲裁機(jī)構(gòu)支付有關(guān)組織保障等費(fèi)用[5]的行為。
第三，商事仲裁具有服務(wù)的屬性。服務(wù)作為經(jīng)濟(jì)范疇，可以從不同的角度理解：首先，服務(wù)主要是非實(shí)物形態(tài)的使用價(jià)值。馬克思指出：“一般來說，服務(wù)也不外是這樣一個(gè)用語，用以表示勞動所提供的特殊使用價(jià)值，和每個(gè)其他商品都提供給自己的特殊使用價(jià)值一樣。但是，它成了勞動的特殊使用價(jià)值的特有名稱。因?yàn)樗皇窃谝粋€(gè)物品的形式上，而是在一個(gè)活動的形式上提供服務(wù)。”可見，服務(wù)是以活動而非獨(dú)立于勞動者之外的具體實(shí)物形式提供具有特殊使用價(jià)值的勞動，服務(wù)只是勞動的特殊使用價(jià)值的表現(xiàn)。其次，服務(wù)也可能以實(shí)物形式加以表現(xiàn)，“有些服務(wù)，或者說有些活動或勞動的使用價(jià)值或結(jié)果，會體現(xiàn)在商品中；另一方面，另一些服務(wù)卻不會留下任何可以捉摸的、可以和人分別開來的結(jié)果；或者說，其結(jié)果不是任何可賣的商品?！盵6]以實(shí)物形式體現(xiàn)的服務(wù)，如裁縫、廚師、家電修理工、錄像復(fù)制服務(wù)等，它與生產(chǎn)密不可分。
1977年，學(xué)者霍爾（T·P·Hill）提出了服務(wù)的定義，即服務(wù)是指人或隸屬于一定經(jīng)濟(jì)單位的物在事先合意的前提下由于其他經(jīng)濟(jì)單位活動所發(fā)生的變化。服務(wù)的生產(chǎn)和消費(fèi)同時(shí)進(jìn)行，即消費(fèi)者單位的變化和生產(chǎn)者單位的變化同時(shí)發(fā)生，這種變化是同一的。服務(wù)一旦生產(chǎn)出來必須由消費(fèi)者獲得而不能儲存。后來的學(xué)者們相繼擴(kuò)展了霍爾的服務(wù)概念，將服務(wù)區(qū)分為兩類：一類為需要物理上接近的服務(wù)，另一類為不需要物理上接近的服務(wù)；進(jìn)而又將服務(wù)貿(mào)易的方式分為四種：消費(fèi)者和生產(chǎn)者都不移動的服務(wù)貿(mào)易；消費(fèi)者移動到生產(chǎn)者所在國進(jìn)行的服務(wù)貿(mào)易；生產(chǎn)者移動到消費(fèi)者所在國進(jìn)行的服務(wù)貿(mào)易；消費(fèi)者和生產(chǎn)者移動到第三國進(jìn)行的服務(wù)貿(mào)易。服務(wù)貿(mào)易表現(xiàn)為人或物的國際流動。[7]
所以，服務(wù)是指以提供活勞動形式滿足他人需要，并取得報(bào)酬的活動，是一種特殊的商品，它和普通的商品一樣，具有使用價(jià)值，只是這種使用價(jià)值通常不是表現(xiàn)為物，而是表現(xiàn)為行為。人們認(rèn)為服務(wù)具有無形性、難以儲存性、依賴性等特征，隨著人們對服務(wù)理論和實(shí)踐的不斷深入研究，發(fā)現(xiàn)服務(wù)還具有可交易性、所有權(quán)和使用權(quán)的復(fù)雜性等特征。國際商事仲裁特征與這些服務(wù)特征的一致性證明了國際商事仲裁的服務(wù)屬性，具體表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：（1）在商事仲裁活動中，仲裁庭（仲裁機(jī)構(gòu)）無法向爭議當(dāng)事人雙方說明或提供空間形態(tài)確定的仲裁樣品；爭議當(dāng)事人在簽訂仲裁協(xié)議時(shí)、在向仲裁庭（仲裁機(jī)構(gòu)）請求仲裁之前，也不能感知仲裁到底會怎樣，只能是一種想象而已，仲裁活動結(jié)束后，所得到的只是仲裁裁決書這種作為服務(wù)結(jié)果的載體。這與服務(wù)的無形性特征相一致。（2）商事仲裁活動中，仲裁庭（仲裁機(jī)構(gòu)）與爭議當(dāng)事人雖然有時(shí)不一定需要在同時(shí)同地完成服務(wù)貿(mào)易，但時(shí)間范圍必定在仲裁程序之內(nèi)，這意味著在程序內(nèi)仲裁活動的提供和消費(fèi)同時(shí)進(jìn)行，特別在開庭仲裁的情況下更是這樣。這與服務(wù)的生產(chǎn)和消費(fèi)通常具有的同時(shí)性特征相一致。（3）商事仲裁活動中，仲裁庭（仲裁機(jī)構(gòu)）的行為、言語，對仲裁活動的安排，在開庭時(shí)對爭議當(dāng)事人的詢問，聽取爭議當(dāng)事人的陳述，經(jīng)爭議當(dāng)事人同意后所做的調(diào)解工作，轉(zhuǎn)眼即逝，不可能再重現(xiàn)。這也與服務(wù)的難以儲存性相一致。（4）商事仲裁活動中，仲裁服務(wù)的差異性顯而易見，影響差異性的因素很多：首先，每個(gè)爭議本身情況的千差萬別，使得從一開始就決定了仲裁過程中要有與不同商事爭議相應(yīng)的服務(wù)；其次，每個(gè)爭議的當(dāng)事人不同，他們會在仲裁協(xié)議中確定不同的仲裁服務(wù)需求；第三，仲裁服務(wù)是由仲裁員個(gè)人提供的，是個(gè)人的腦力勞動，這就決定了仲裁服務(wù)因人而不同，仲裁服務(wù)的產(chǎn)品也會差別較大。即使仲裁服務(wù)的提供者相同、仲裁庭的組成人員不變，但由于時(shí)間的推移、環(huán)境的變化以及仲裁員自身知識構(gòu)成的變化，所提供的服務(wù)也不可能完全相同。因此，不可能有一個(gè)定量標(biāo)準(zhǔn)來衡量商事仲裁服務(wù)。這與服務(wù)的異質(zhì)性相一致。（5）商事仲裁活動中，仲裁庭（仲裁機(jī)構(gòu)）提供服務(wù)是基于爭議當(dāng)事人向其支付仲裁費(fèi)，兩方的關(guān)系是商品的交易關(guān)系，即服務(wù)與金錢的交易。[8]這與服務(wù)的可交易性相一致。（6）在商事仲裁活動中，服務(wù)的標(biāo)的是仲裁庭（仲裁機(jī)構(gòu)）對于爭議當(dāng)事人所提出的爭議作出分析判斷、將爭議當(dāng)事人之問的權(quán)利義務(wù)予以明確或作出調(diào)整。這種權(quán)利義務(wù)的安排將為當(dāng)事人所接受、使用，對仲裁庭（仲裁機(jī)構(gòu)）不具有任何的使用價(jià)值，但它的所有權(quán)卻是一個(gè)復(fù)雜的知識產(chǎn)權(quán)問題。這決定了國際商事仲裁中服務(wù)貿(mào)易標(biāo)的的使用權(quán)和所有權(quán)呈現(xiàn)復(fù)雜性。
第四，商事仲裁具有專業(yè)屬性。在商事仲裁服務(wù)性質(zhì)凸顯的過程中，其專業(yè)性的特征也隨之突出，這是社會發(fā)展和進(jìn)步的必然，是社會、經(jīng)濟(jì)全面發(fā)展和社會分工不斷細(xì)化、科學(xué)技術(shù)日新月異、人們權(quán)益意識提高等因素共同作用的結(jié)果。當(dāng)事人之選擇仲裁這種方式，已經(jīng)由基于神靈、基于權(quán)威發(fā)展到今天的基于專業(yè)。這種專業(yè)屬性，一方面是仲裁所服務(wù)的領(lǐng)域的專業(yè)性的需要，另一方面是仲裁服務(wù)本身作為法律專業(yè)技能的體現(xiàn)。在社會分工加速細(xì)化的現(xiàn)代，“隔行如隔山”使得人們對仲裁的專業(yè)要求愈來愈高，我國《仲裁法》第13條對“仲裁委員會按照不同專業(yè)設(shè)仲裁員名冊”的規(guī)定即是對這種要求的回應(yīng)。目前，我國許多仲裁委員會正不斷細(xì)化仲裁員的專業(yè)類別，如貿(mào)仲委有金融爭議仲裁員名單、域名爭議專家名單等。
商事仲裁的專業(yè)服務(wù)在大的范疇上屬于法律領(lǐng)域中的專業(yè)服務(wù)，這一點(diǎn)已得到社會的廣泛認(rèn)可。例如，我國香港特別行政區(qū)已明確把商事仲裁作為一項(xiàng)法律服務(wù)領(lǐng)域中的專業(yè)服務(wù)予以大力推介。不僅如此，香港特區(qū)政府還專門制定計(jì)劃在資金上對于包括商事仲裁在內(nèi)的專業(yè)服務(wù)設(shè)立總額為l億元的資助，每個(gè)項(xiàng)目的資助額定為200萬元，以提升香港的專業(yè)服務(wù)水平。世界上其他國家和地區(qū)的仲裁機(jī)構(gòu)也都認(rèn)為仲裁是一項(xiàng)專業(yè)化服務(wù)，如西班牙的仲裁與調(diào)解機(jī)構(gòu)明確表示它們的仲裁和調(diào)解為商業(yè)協(xié)會、機(jī)構(gòu)和政府提供專業(yè)化服務(wù)。在我國，商事仲裁作為服務(wù)貿(mào)易的認(rèn)識也已經(jīng)出現(xiàn)，例如在云南省政府網(wǎng)站的有關(guān)文件中明確將商事仲裁與服務(wù)業(yè)中的保險(xiǎn)業(yè)同歸為“重要的專業(yè)中介服務(wù)”類。[9]
商事仲裁在大的分類歸為法律服務(wù)，進(jìn)一步說明了它的服務(wù)屬性，只不過更具有特性，因?yàn)椤白鳛榉?wù)貿(mào)易的一種形式，法律服務(wù)具有著不同于其他服務(wù)形式的特征，法律服務(wù)正是通過自身來為包括其他服務(wù)形式的各種經(jīng)濟(jì)活動服務(wù)的?！盵10]
第五，國際商事仲裁不屬于公共服務(wù)。上文的論述已經(jīng)表明，國際商事仲裁是一種“私人”的服務(wù)。但仍有觀點(diǎn)認(rèn)為，仲裁屬于公共服務(wù)性質(zhì)。[11]其主要理由是：社會的總服務(wù)供給可以分成私人服務(wù)和公共服務(wù)兩部分。如果一個(gè)社會服務(wù)的生產(chǎn)過程中有政府以某種方式介入，如財(cái)政資金、產(chǎn)權(quán)或特許等，并在某種程度上貫徹著國家意志，那么就屬于公共服務(wù)，而現(xiàn)代仲裁制度是國家和市民社會妥協(xié)與合作的產(chǎn)物，這使仲裁與國家權(quán)力發(fā)生密切聯(lián)系，故根據(jù)上述對公共服務(wù)的界定，仲裁是帶有公共服務(wù)性質(zhì)的服務(wù)。事實(shí)上，這個(gè)觀點(diǎn)并不能成立。現(xiàn)代社會從來沒有純粹的自治的“市民社會”，“市民社會”中幾乎所有的私人的外在行為都在稅收國家的保障之下，或者說，任何私人提供的服務(wù)者必然有政府“以某種方式介入”，但不能說任何私人服務(wù)又都是公共服務(wù)。這表明是否是公共服務(wù)，政府的介入存在著一個(gè)“度”的問題。筆者認(rèn)為，現(xiàn)在各國對仲裁的介入，恰恰在保持仲裁作為商事服務(wù)的限度之內(nèi)。即使在我國，國家直接干預(yù)仲裁收費(fèi)，也不能改變仲裁作為商事服務(wù)的性質(zhì)。
三、外國仲裁機(jī)構(gòu)不得在中國內(nèi)地進(jìn)行國際商事仲裁
綜上可見，既然國際商事仲裁屬于商事性法律服務(wù)的一種，那么外國仲裁機(jī)構(gòu)在中國內(nèi)地進(jìn)行的仲裁就是一種國際服務(wù)貿(mào)易活動。在國際法層面上就應(yīng)當(dāng)受到WTO《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》的調(diào)整，但我國并未承諾開放外國仲裁機(jī)構(gòu)在中國內(nèi)地從事商事仲裁服務(wù)貿(mào)易；而從國內(nèi)法層面上看，根據(jù)我國《仲裁法》和《民事訴訟法》的規(guī)定，外國仲裁機(jī)構(gòu)也不得在我國內(nèi)地進(jìn)行國際商事仲裁。
（一）我國并未承諾對外國仲裁機(jī)構(gòu)開放內(nèi)地仲裁服務(wù)
仲裁是商事服務(wù)貿(mào)易的重要領(lǐng)域，根據(jù)WTO的《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》以及中國的承諾，中國是否已經(jīng)開放了仲裁服務(wù)市場呢？[12]
在WTO框架下，服務(wù)貿(mào)易與貨物貿(mào)易相比，具有自身的特點(diǎn)。服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域的市場準(zhǔn)入、國民待遇不是一般義務(wù)，而是一項(xiàng)特定義務(wù)，各成員只在自己承諾開放的服務(wù)部門中給予外國服務(wù)和服務(wù)提供者以市場準(zhǔn)入和國民待遇。中國加入世貿(mào)組織議定書附件9中的法律服務(wù)內(nèi)容中只列明了外國律師事務(wù)所進(jìn)入中國提供相關(guān)法律服務(wù)的內(nèi)容，并沒有提及商事仲裁服務(wù)事項(xiàng)。中國《人世議定書》對仲裁服務(wù)沒有作出規(guī)定，不是表示中國對仲裁服務(wù)的市場準(zhǔn)入沒有限制，恰恰相反，這表明了中國對于仲裁服務(wù)沒有開放的承諾，沒有開放承諾當(dāng)然談不上限制問題。關(guān)于仲裁服務(wù)是否已經(jīng)開放，我們不能顛倒了承諾開放和進(jìn)行限制的先后關(guān)系。中國沒有承諾開放仲裁服務(wù)，沒有WTO框架下的國際義務(wù)。中國不開放仲裁服務(wù)，也恰恰是中國國家主權(quán)的表現(xiàn)。
另外，ICC仲裁規(guī)則第14條是“仲裁地”條款，其第1款規(guī)定：“仲裁地由仲裁院確定，但當(dāng)事人另有約定者除外。”第2款規(guī)定：“經(jīng)與各當(dāng)事人協(xié)商，仲裁庭可在其認(rèn)為適當(dāng)?shù)牡攸c(diǎn)開庭和舉行會議，但當(dāng)事人另有約定者除外?！钡?款規(guī)定：“仲裁庭可以在其認(rèn)為適當(dāng)?shù)娜魏蔚攸c(diǎn)進(jìn)行合議?！钡?5條為“作出裁決”條款，其中第3款規(guī)定：“裁決應(yīng)視為在仲裁地并于裁決書中載明的日期作出?！睆倪@一規(guī)定不難看出，ICC仲裁規(guī)則中仲裁地的含義是仲裁裁決作出的地點(diǎn)，則仲裁裁決以此地點(diǎn)的國家為裁決的國籍，而仲裁開庭、合議的進(jìn)行可以是另一個(gè)地方。ICC仲裁規(guī)則的這種規(guī)定，給了當(dāng)事人在商事仲裁活動中充分的自由。ICC之所以會這樣做，恐怕與其將自己定義為國際商業(yè)組織和其與各國保持密切聯(lián)系的宗旨分不開。這也符合一般立法和實(shí)踐。如果是這樣的話，正如旭普林公司案中當(dāng)事人約定“適用ICC仲裁規(guī)則在中國上海仲裁”，執(zhí)行該約定就意味著ICC在中國內(nèi)地仲裁。然而，該約定不應(yīng)得到執(zhí)行。
（二）從國內(nèi)法層面上看，ICC仲裁院不可在中國內(nèi)地仲裁
權(quán)威人士表示：ICC仲裁院可以在全世界許多國家進(jìn)行仲裁，但遺憾的是，ICC的仲裁卻不能在中國進(jìn)行。[13]對此有中國學(xué)者認(rèn)為“國際商會仲裁院在中國內(nèi)地進(jìn)行仲裁不存在障礙”，因?yàn)镮CC仲裁院“仲裁地點(diǎn)不限于巴黎，可以設(shè)定于世界任何一個(gè)地點(diǎn)，仲裁程序集中管理，統(tǒng)一于國際商會仲裁巴黎總部。”[14]且不說照此觀點(diǎn)，ICC在中國內(nèi)地的仲裁將被定性為中國的“本國”仲裁，這本身就存在著疑問。[15]其事實(shí)上是在主張，中國對不在境內(nèi)設(shè)立機(jī)構(gòu)的外國仲裁機(jī)構(gòu)卻在中國內(nèi)地進(jìn)行商事仲裁服務(wù)進(jìn)行開放。然而，其理由根據(jù)現(xiàn)行的法律法規(guī)是不能成立的。[16]
首先，ICC仲裁院不屬于中國“仲裁機(jī)構(gòu)”的范疇。那種認(rèn)為：ICC可以在中國內(nèi)地進(jìn)行仲裁且裁決屬中國裁決的學(xué)者所持的一個(gè)理由是：“對于《仲裁法》第16條'選定的仲裁委員會'不應(yīng)該作機(jī)械的字面解釋，而應(yīng)理解為泛指當(dāng)事人選定的常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)。那種認(rèn)為只有冠名'仲裁委員會'的仲裁機(jī)構(gòu)才符合法律規(guī)定的觀點(diǎn)，以及認(rèn)為'仲裁委員會'特指在中國內(nèi)地設(shè)立登記的仲裁機(jī)構(gòu)的觀點(diǎn)，是不符合立法精神的，如此解釋亦顯過于狹隘?！闭者@樣的說法，ICC仲裁院應(yīng)屬于中國仲裁法所述的仲裁委員會或享有同等待遇。其實(shí)，如何理解“仲裁委員會”這一名稱并不重要，因?yàn)椤皣H商會仲裁院”是法文或英文翻譯過來的，中文并不是其正式名稱，我們現(xiàn)在將其中文翻譯改為“國際商會仲裁委員會”不就可以了嗎？問題的實(shí)質(zhì)在于國際商會仲裁院絕非中國仲裁法含義所包括的仲裁機(jī)構(gòu)，因此，也就無法享有中國仲裁委員會應(yīng)有的“待遇”。
綜觀我國《仲裁法》、《關(guān)于〈中華人民共和國仲裁法（草案）〉的說明》、《關(guān)于〈中華人民共和國仲裁法（草案）〉審議結(jié)果的報(bào)告》、《關(guān)于仲裁法（草案修改稿）和審計(jì)法（草案修改稿）修改意見的匯報(bào)》，絲毫看不出中國仲裁法上的“仲裁委員會”也可包括ICC仲裁院這樣的外國仲裁機(jī)構(gòu)的一絲痕跡。相反，證明ICC仲裁院不屬于法律所指“仲裁委員會”的條文則比比皆是，如《仲裁法》第10條規(guī)定，仲裁委員會由前款規(guī)定的市的人民政府組織有關(guān)部門和商會統(tǒng)一組建；第76條規(guī)定，收取仲裁費(fèi)用的辦法，應(yīng)當(dāng)報(bào)物價(jià)管理部門核準(zhǔn)；第79條規(guī)定：“本法施行前在直轄市、省、自治區(qū)人民政府所在地的市和其他設(shè)區(qū)的市設(shè)立的仲裁機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)依照本法的有關(guān)規(guī)定重新組建；未重新組建的，自本法施行之日起屆滿1年時(shí)終止。本法施行前設(shè)立的不符合本法規(guī)定的其他仲裁機(jī)構(gòu)，自本法施行之日起終止?！比绱说鹊龋cICC仲裁院沒有任何關(guān)系。那么，ICC仲裁院是否屬于中國仲裁法所說的“涉外仲裁委員會”呢？也不是，“涉外仲裁委員會指中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會和中國海事仲裁委員會”。1999年6月18日人民法院在《關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)相互執(zhí)行仲裁裁決的安排》所附的《內(nèi)地仲裁委員會名單》中也無ICC仲裁院。
其次，ICC中國內(nèi)地裁決在中國執(zhí)行缺乏依據(jù)。認(rèn)為ICC仲裁院可以在中國進(jìn)行仲裁，且裁決屬于中國裁決的另一個(gè)理由是中國1991年《民事訴訟法》和《仲裁法》將裁決分為國內(nèi)裁決、涉外裁決和外國裁決，而對于涉外仲裁裁決，法院在執(zhí)行裁決時(shí)只審查仲裁程序問題，不審查裁決實(shí)體問題；對于外國仲裁裁決，主要是按照我國1987年加入的《紐約公約》的規(guī)定執(zhí)行。1991年《民事訴訟法》第260條規(guī)定，人民法院可以執(zhí)行中華人民共和國涉外仲裁機(jī)構(gòu)作出的裁決，沒有規(guī)定外國仲裁機(jī)構(gòu)在中國作出的涉外裁決可否依照該條規(guī)定予以執(zhí)行；中國《仲裁法》第7章涉外仲裁的特別規(guī)定則放寬了條件，在第71條中規(guī)定，人民法院可以決定執(zhí)行或不執(zhí)行涉外仲裁裁決，對涉外仲裁裁決由哪一個(gè)或哪一國的仲裁機(jī)構(gòu)作出則沒有施加任何限制。從后法優(yōu)于前法、特別法優(yōu)于一般法的法理來看，《仲裁法》的規(guī)定無疑代表著一個(gè)新的進(jìn)步和發(fā)展，即人民法院在執(zhí)行仲裁裁決時(shí)，不再考慮該裁決書是由哪一個(gè)或哪一國的仲裁機(jī)構(gòu)作出的，而主要考慮該裁決書的性質(zhì)是否為涉外裁決。
在ICC仲裁院不屬于我國《仲裁法》“仲裁委員會”范圍的情況下，而我國《仲裁法》的體系又建立在機(jī)構(gòu)仲裁的基礎(chǔ)之上，ICC仲裁裁決顯然不包括在《仲裁法》所指的中國“涉外仲裁裁決”中。所謂ICC的中國裁決顯然沒有任何仲裁法程序下的依據(jù)。從理論上講，如果在某一個(gè)國家仲裁，就適用該國的程序法，如果不把ICC仲裁定義在法國仲裁而是在其他地點(diǎn)仲裁的話，則ICC仲裁規(guī)則在與當(dāng)?shù)貒俨贸绦蚍ㄏ鄾_突時(shí)，ICC仲裁規(guī)則就無法適用。如我國《仲裁法》規(guī)定，一方當(dāng)事人因另一方當(dāng)事人的行為或者其他原因，可能使裁決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的，可以申請財(cái)產(chǎn)保全。當(dāng)事人申請財(cái)產(chǎn)保全的，仲裁委員會應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人的申請依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定提交人民法院。如果申請人欲申請人民法院采取財(cái)產(chǎn)保全措施，則ICC仲裁院如何向人民法院提交財(cái)產(chǎn)保全申請？人民法院有沒有依據(jù)對于來自國外的財(cái)產(chǎn)保全申請予以接受？答案只能是否定的，我國沒有法律對外國仲裁機(jī)構(gòu)向中國法院提出財(cái)產(chǎn)保全申請作出規(guī)定，因此，對于外國仲裁機(jī)構(gòu)向中國法院提出的財(cái)產(chǎn)保全申請因沒有法律依據(jù)，中國法院不會受理。再比如，《仲裁法》第58條規(guī)定了當(dāng)事人可以向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決的幾種情況。按此規(guī)定，如果當(dāng)事人欲申請中級人民法院撤銷仲裁裁決，那么ICC仲裁院所在地的中級人民法院身在何處？
總之，外國仲裁機(jī)構(gòu)在目前《仲裁法》的規(guī)定下，不可能實(shí)現(xiàn)“仲裁地法”意義上的在中國進(jìn)行的仲裁，其裁決也不能被理解為中國的涉外仲裁裁決。另外，法院在執(zhí)行裁決時(shí)也不可能不考慮仲裁裁決是屬于哪一國的仲裁機(jī)構(gòu)作出的，因?yàn)槿绻麑儆谕鈬脹Q，則必須按《紐約公約》規(guī)定的條件予以審查，決定是否承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決，畢竟主權(quán)國家有遵守國際條約的義務(wù)。
四、結(jié)論
經(jīng)過上述分析，可以得出以下幾點(diǎn)結(jié)論：（1）國際商事仲裁是商事性的法律服務(wù)，而不是公共服務(wù)，因此外國仲裁機(jī)構(gòu)在中國內(nèi)地進(jìn)行仲裁屬于國際服務(wù)貿(mào)易活動。（2）在國際法層面，應(yīng)當(dāng)受到《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》的調(diào)整，而我國并未承諾開放外國仲裁機(jī)構(gòu)在中國內(nèi)地從事商事仲裁服務(wù)貿(mào)易。（3）在國內(nèi)法層面，根據(jù)我國《仲裁法》和《民事訴訟法》，外國仲裁機(jī)構(gòu)不得在我國內(nèi)地進(jìn)行國際商事仲裁。
【注釋】
[1]關(guān)于該案的案情和相關(guān)評論，可參見趙秀文教授的系列論文：《論ICC國際仲裁院裁決在我國的承認(rèn)與執(zhí)行》，《法學(xué)》2005年第6期；《外國仲裁機(jī)構(gòu)裁決不等于外國仲裁裁決》，《法學(xué)》2006年第9期；《非內(nèi)國裁決的法律性質(zhì)辨析》，《法學(xué)》2007年第10期；《從旭普林公司案看我國法院對國際商事仲裁的監(jiān)督》，《時(shí)代法學(xué)》2007年第12期等。
[2]參見康明：《商事仲裁服務(wù)研究》，法律出版社2005年版。此書是作者在其博士論文《論商事仲裁的專業(yè)服務(wù)屬性》的基礎(chǔ)上完成的。
[3]參見陳治東：《國際商事仲裁法》，法律出版社1998年版，第6頁以下。
[4]這一點(diǎn)目前尚有爭論，至少我國在目前實(shí)踐中的認(rèn)識是模糊的，仍存在著仲裁機(jī)構(gòu)是司法機(jī)構(gòu)、行政機(jī)構(gòu)、民間機(jī)構(gòu)等不同看法，其中認(rèn)為仲裁機(jī)構(gòu)屬于民間機(jī)構(gòu)是主流觀點(diǎn)。認(rèn)為仲裁機(jī)構(gòu)屬于民間機(jī)構(gòu)的看法，事實(shí)上并不排斥其成為商業(yè)主體的可能性，認(rèn)為其與其他民間機(jī)構(gòu)、公司、企業(yè)在法律地位上并沒有什么實(shí)質(zhì)的不同。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，仲裁機(jī)構(gòu)發(fā)展成為商業(yè)主體，恰是仲裁機(jī)構(gòu)生存的前提，商事仲裁既然是服務(wù)就存在選擇，而選擇則導(dǎo)致服務(wù)產(chǎn)生流動性，在服務(wù)市場逐漸統(tǒng)一的情況下，商事仲裁需求必然向獨(dú)立、公正、高效率的仲裁服務(wù)提供者那里集中。現(xiàn)實(shí)中，已經(jīng)出現(xiàn)了“營銷仲裁”的觀念。一些國家或地區(qū)把國際商事仲裁作為一種服務(wù)來經(jīng)營，努力吸引國際商業(yè)活動的當(dāng)事人將他們之間的糾紛在自己國家或地區(qū)仲裁解決。參見董世忠：《國際商事仲裁理念的最新發(fā)展》，載中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會與中華仲裁協(xié)會2003年10月30日在重慶聯(lián)合舉辦的“海峽兩岸經(jīng)貿(mào)仲裁研討會”文件。
[5]這里區(qū)分這兩類費(fèi)用，目的在于彰顯其中的商業(yè)屬性。
[6]馬克思：《剩余價(jià)值學(xué)說史》第1卷，人民出版社1975年版，第456頁。
[7]同前注[2]，康明博士論文，第33頁以下。
[8]商事仲裁雖具有服務(wù)的可交易性，但因其標(biāo)的的特殊性，即處理爭議，使得爭議的處理還需要有利于商業(yè)層面的和諧、社會經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定，因此，又具有一定的公益性，服務(wù)的提供者不應(yīng)僅以追求營利為目的。
[9]同前注[2]，康明博士論文，第39頁。
[10]張斌生主編：《仲裁法新論》，廈門大學(xué)出版社2002年版，第5頁。
[11]參見胡濱斌：《仲裁的法理分析——兼論仲裁服務(wù)與〈服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定〉的關(guān)系》，《行政與法》2006年第4期。
[12]有三點(diǎn)需要說明：（1）這里只討論實(shí)際是否開放的問題，而不考慮是否應(yīng)當(dāng)開放的問題。（2）在我國，涉外商事仲裁，一方當(dāng)事人是外國的，或某一仲裁事項(xiàng)與外國相關(guān)聯(lián)，根據(jù)仲裁的基本原理，在什么國家、什么地方進(jìn)行仲裁，以何種方式進(jìn)行仲裁，在哪個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)仲裁，選擇什么人為仲裁員，則由爭議當(dāng)事人協(xié)商來確定和選擇，任何國家的法律和國際公約均予以承認(rèn)和保護(hù)，不應(yīng)存在市場開放與不開放的問題。（3）兩個(gè)中國法人是否可以在中國境外進(jìn)行仲裁，事實(shí)上也屬于國內(nèi)商事仲裁服務(wù)市場的開放問題，雖然也屬于國際服務(wù)貿(mào)易，但相對來說“可能”無法限制——如果沒有其他違法情形的話。這個(gè)問題本文也不做討論，可參見我國《合同法》第128條和第53條。
[13]2003年11月3日，在由國際商會中國國家委員會、中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會和美國高特兄弟律師事務(wù)所聯(lián)合在北京舉辦的國際仲裁研討會上，ICC仲裁院主席Robert Briner先生做此表示。
[14]王生長：《國際商會仲裁院能否在中國內(nèi)地進(jìn)行仲裁？》，《仲裁與法律》2003年第6期。
[15]同前注[1]，趙秀文的系列論文。
[16]同前注[2]，康明博士論文，第194頁以下。 （復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院·李?。?BR>