保護野生動物，本屬于公法上的義務，屬于國家的義務、整個社會的義務。如將“野生動物”規(guī)定為“屬于國家所有”，則按照民法原理，應由所有人國家自己承擔全部保護義務，廣大人民群眾就當然被解除了保護義務，這反而與保護野生動物的目的相背。其實，按照民法原理，野生動物屬于無主物，國家保護野生動物，只須對民法先占取得制度加以限制即可。這也正是各國保護野生動物的經(jīng)驗所在。例如，規(guī)定禁漁期、禁漁區(qū)、禁獵期、禁獵區(qū)，劃定野生動物保護區(qū)，禁止獵取、捕撈國家保護的野生動物就夠了。絕不必要也絕不應該規(guī)定為國家所有。因此，筆者在此前提交立法機關的修改意見中一再建議刪去“野生動物資源屬于國家所有”的規(guī)定。第五次審議稿刪去了，不料第六次審議稿又把它恢復了。
“野生動物”之所以稱為“野生”，意指“處于人力不能控制、不能支配狀態(tài)”，而區(qū)別于“處在人力控制、支配狀態(tài)”的“飼養(yǎng)動物”和“獵獲物”。同法第2條第3款規(guī)定，“本法所稱物權(quán)，是指權(quán)利人對特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利”?！耙吧鷦游铩痹诒弧安东@”之前，不是“特定的物”，無法對其“直接支配”，當然不是“物權(quán)”、“所有權(quán)”的客體，任何人不能對“野生動物”享有物權(quán)！ 如穿山甲，今天在云南、廣西境內(nèi)，明天可能就在越南、緬甸境內(nèi)，如天鵝、大雁、紅嘴鷗等候鳥，秋冬飛來中國境內(nèi)，來年春暖花開時即飛往俄羅斯的西伯利亞，物權(quán)法規(guī)定包括穿山甲、天鵝、大雁、紅嘴鷗在內(nèi)的一切“野生動物”屬于國家所有，不僅違背“法理”、“情理”，而且必將引發(fā)極大的“法律問題”。物權(quán)法既然規(guī)定“野生動物”屬于中國國家所有，則屬于中國“國家所有”的天鵝、大雁、紅嘴鷗等候鳥，就與屬于中國的軍用戰(zhàn)機、民用飛機的法律性質(zhì)和法律地位相同，這些屬于中國國家所有的天鵝、大雁、紅嘴鷗等候鳥飛往俄羅斯的西伯利亞，豈不構(gòu)成對俄羅斯領空、領土的侵犯？ 當年*乘坐的一架三叉機墜落在蒙古的沙漠，我國外交部不就收到過蒙古人民共和國強烈*中國國家所有的財產(chǎn)侵犯其領土、領空的照會嗎！ 假設俄羅斯的物權(quán)法也規(guī)定天鵝、大雁、紅嘴鷗等“野生動物”屬于俄羅斯國家所有，其情形又將如何？ 豈不要引發(fā)國際爭端！
物權(quán)法規(guī)定“野生動物屬于國家所有”，凡“野生動物”均屬于“國有財產(chǎn)”，依據(jù)同法第45條的規(guī)定，應當由“國務院代表國家行使所有權(quán)”。國務院將如何行使對“野生動物”的所有權(quán)？ 如何對“野生動物”行使“直接支配和排他的權(quán)利”？ 如何保護屬于國家所有的“野生動物”，避免發(fā)生“國有資產(chǎn)流失”？ 發(fā)生“野生動物”越境或者死亡（如近年因禽流感昆明市民不敢投喂食物致大批紅嘴鷗餓死） ，應當由哪一個機關、哪一位領導對此承擔瀆職責任？ 如何行使對“野生動物”的有效管束而避免其造成傷害？ 如何履行避免“野生動物”傷害、危及人民的人身、生命和財產(chǎn)安全的“一般注意義務”？
一旦發(fā)生“野生動物”造成人民的人身、生命和財產(chǎn)損害事件，按照現(xiàn)行民法通則關于侵權(quán)行為的規(guī)則，當然應由國務院對受害人承擔民事賠償責任。近年以來，新聞媒體報道因“野生動物”造成人民的人身和財產(chǎn)損害的事件層出不窮。凡大象、野豬、豺狼、虎豹、熊羆、野狗、野貓、黃鼠狼、毒蛇、蜈蚣、蝎子、毒蟲所造成的一切人身傷害、家畜、家禽和其他財產(chǎn)損失，均應由國務院承擔損害賠償責任。不僅如此，蒼蠅、蚊子、跳蚤、蟑螂、老鼠也屬于“國家所有”的“野生動物”，蒼蠅、蚊子、跳蚤、蟑螂、老鼠傳播病菌導致人民患病甚至死亡，其“因果關系”早經(jīng)科學證明，當然亦應由國務院代表國家承擔損害賠償責任。
更有甚者，“禽流感”病毒由“候鳥”傳播，其“因果關系”已經(jīng)科學證明，既然物權(quán)法規(guī)定中國境內(nèi)包括“候鳥”在內(nèi)的一切“野生動物”均屬于“國家所有”，則近年各地因發(fā)生“禽流感”而致飼養(yǎng)家禽被大批“捕殺”的廣大農(nóng)戶，就可以依據(jù)物權(quán)法的規(guī)定和民法通則的規(guī)定，要求國務院賠償他們因此遭受的經(jīng)濟損失。如果中國境內(nèi)的“候鳥”在遷徙途中將“禽流感”傳播到俄羅斯和歐洲國家，還可能引發(fā)以中國政府為被告的國際民事賠償訴訟。
立法機關如此輕率地規(guī)定“野生動物資源屬于國家所有”，無疑于將國務院推上了“野生動物”致?lián)p賠償責任案件的“被告席”！ 讓我們的國務院領導人去承擔因“野生動物”出境、死亡導致的“國有資產(chǎn)流失”瀆職責任！ 讓我們的國務院去包攬一切“野生動物”傷害人畜家禽及傳播痢疾、傷寒、禽流感、人流感的賠償責任！ ！ 其在理論上的錯誤和實際上的危害，不容低估，建議人大常委會斷然刪去本條！
四、規(guī)定“國有化”措施，必將危害無窮
物權(quán)法草案第52條規(guī)定:“鐵路、公路、電力設施、電信設施和油氣管道等基礎設施，依照法律規(guī)定為國家所有的，屬于國家所有?！?BR> 按照民法原理，“鐵路、公路、電力設施、電信設施和油氣管道等基礎設施”是不動產(chǎn)的一部分，當然應適用“誰投資歸誰所有”的民法原則。國家投資的基礎設施，當然歸國家所有。本條所針對的，顯然不是國家投資的基礎設施，而是私人、非公有制企業(yè)投資的基礎設施。按照現(xiàn)行憲法的規(guī)定，私人、非公有制企業(yè)投資建設的基礎設施，當然屬于私人、非公有制企業(yè)所有，任何組織和個人均不得侵犯。國家要想取得依法屬于私人、非公有制企業(yè)所有的基礎設施的所有權(quán)，在現(xiàn)代法治的條件下，的途徑是實行“征收”。
現(xiàn)行憲法和物權(quán)法草案都對“征收”設有明文規(guī)定。物權(quán)法草案第42條規(guī)定，“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序，可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)?！北緱l所謂“鐵路、公路、電力設施、電信設施和油氣管道等基礎設施”，就屬于“其他不動產(chǎn)”。物權(quán)法草案在規(guī)定“征收”的第42條之外專門設立本條，其目的顯然是要繞過國家“征收”制度。請注意，條文說“依照法律規(guī)定為國家所有”，而對于是否符合“公共利益的需要”，是否“給予補償”，卻閉口不談！ 可見，本條規(guī)定的是實行計劃經(jīng)濟、統(tǒng)制經(jīng)濟的國家曾經(jīng)普遍采用過的“國有化”措施。
歷史經(jīng)驗表明，任何國家一旦實行計劃經(jīng)濟、統(tǒng)制經(jīng)濟，必然要采取“國有化”措施，通過頒布和執(zhí)行所謂“國有化”法令，將屬于私人、非公有制企業(yè)的基礎設施、工業(yè)設施甚至農(nóng)用土地統(tǒng)統(tǒng)收歸國有。
質(zhì)言之，“國有化”措施是與計劃經(jīng)濟和統(tǒng)制經(jīng)濟相聯(lián)系的，是實行計劃經(jīng)濟體制和統(tǒng)制經(jīng)濟體制的必然采用的法律手段。反之，任何國家一旦實行市場經(jīng)濟體制，必然要承認、尊重和切實保護私人、非公有制企業(yè)的財產(chǎn)所有權(quán)。即使于特殊情形，需要強行取得屬于私人、非公有制企業(yè)所有的不動產(chǎn)所有權(quán)，或者需要強行使用屬于私人、非公有制企業(yè)的動產(chǎn)和不動產(chǎn)，也只能依法實行“征收”、“征用”，而絕對不能采用所謂“國有化”措施。
中國實行改革開放政策，成功實現(xiàn)了由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟的轉(zhuǎn)軌，社會主義市場經(jīng)濟體制已經(jīng)確立；并且，現(xiàn)行憲法及本法明文規(guī)定了對非公有制經(jīng)濟和私有財產(chǎn)實行平等保護，這就從經(jīng)濟基礎和上層建筑兩方面堵塞了采取“國有化”措施的可能性。如在和平時期，國家出于公共利益目的，需要強行取得屬于私人、非公有制企業(yè)的基礎設施的所有權(quán)，則應當按照現(xiàn)行憲法和物權(quán)法關于“征收”法定條件的規(guī)定，實行“征收”；如在戰(zhàn)爭時期或因搶險救災，需要強行使用屬于私人、非公有制企業(yè)的基礎設施，則應當按照現(xiàn)行憲法和物權(quán)法關于“征用”的規(guī)定，實行“征用”。怎么能夠設想，可以繞過國家征收和征用制度，而直接通過法律規(guī)定剝奪私人、非公有制企業(yè)對于“鐵路、公路、電力設施、電信設施和油氣管道等基礎設施”的所有權(quán)？！
改革開放初期，我國政府對外宣布實行開放、引進外資的政策。但整個80年代和90年代初期，到中國境內(nèi)投資的實際上只是一些私人企業(yè)、中小企業(yè)，及所謂“來料加工”、“三來一補”企業(yè)。外國的大型企業(yè)、技術(shù)先進企業(yè)，長久猶豫不決、遲疑徘徊，不敢到中國境內(nèi)投資，為什么？ 他們所擔心的，是中國政府一旦采取“國有化”措施，會將一切外資、外企一網(wǎng)打盡，使其血本無歸！ 我們的國家領導人一再對外宣布中國不會實行“國有化”措施，也遲遲不能消除他們的疑慮。只是進入90年代中期以后，中國政府宣布實行社會主義市場經(jīng)濟體制，并用長期的實踐證明了對外資企業(yè)給予同等保護之后，一些大企業(yè)、跨國公司才陸續(xù)進入中國。
國際資本之所以不敢貿(mào)然進入中國市場，之所以長期猶豫徘徊、顧慮重重，是有其歷史教訓的。上世紀初，蘇聯(lián)在十月革命以后出現(xiàn)了經(jīng)濟困難，宣布實行所謂“新經(jīng)濟政策”，就包括實行對外開放、引進外資的政策。西方一些對蘇聯(lián)本不抱敵視態(tài)度的企業(yè)家，相信了蘇聯(lián)政府關于保護外資的承諾，紛紛到蘇聯(lián)境內(nèi)投資、設廠，對蘇聯(lián)國民經(jīng)濟的恢復發(fā)揮了很大作用。不料蘇聯(lián)在經(jīng)濟恢復、度過危機之后，突然宣布結(jié)束所謂“新經(jīng)濟政策”并頒布“國有化”法令，將一切外資企業(yè)的資產(chǎn)統(tǒng)統(tǒng)收歸國有，使這些幫助蘇聯(lián)度過經(jīng)濟困難的西方企業(yè)遭受“血本無歸”的慘重損失。有資料披露，當時蘇聯(lián)黨和國家領導層在決定突然實行“國有化”措施時如何盡情嘲笑哪些上當?shù)馁Y本家。
中國加入了世貿(mào)組織，并不等于就自動取得了市場經(jīng)濟國家地位，為了取得市場經(jīng)濟國家地位，還必須與各國進行談判，說服這些國家相信中國之實行社會主義市場經(jīng)濟不是暫時的權(quán)宜之計，消除他們對中國實行“國有化”措施的疑慮。中國政府花費了巨大努力，好不容易才使國際社會相信了中國政府關于不實行“國有化”的承諾，而現(xiàn)在物權(quán)法草案居然明文規(guī)定國家將對屬于私人、非公有制企業(yè)的基礎設施采取“國有化”措施，這對于中國爭取市場經(jīng)濟國家地位、繼續(xù)堅持改革開放和實行社會主義市場經(jīng)濟體制，顯然是嚴重抵觸、背道而馳的！
物權(quán)法草案為與現(xiàn)行憲法保持一致而專設第4條明文規(guī)定“國家實行社會主義市場經(jīng)濟”，“國家的、集體的和私人的物權(quán)受法律保護，任何單位和個人不得侵犯”。在“平等保護原則”的同時，卻又明文規(guī)定“國有化”措施，等于向國際社會發(fā)出中國政府將對屬于私人、非公有制企業(yè)的基礎設施實行“國有化”的信號！ 其理由安在？ 目的安在？
前已述及，“國有化”措施與中國已經(jīng)確立的社會主義市場經(jīng)濟體制是根本抵觸的，只要中國堅持改革開放、堅持社會主義市場經(jīng)濟體制，就絕對不能、絕對不應采取“國有化”措施！ 退萬萬步言之，即使有人對此抱有懷疑，認為社會主義市場經(jīng)濟不是中國長遠之計，認為最終將有采取“國有化”措施的一天，也大可不必在物權(quán)法上設立明文規(guī)定！ 在我國政府正全力爭取“市場經(jīng)濟國家地位”的關鍵時刻，物權(quán)法草案規(guī)定這一與我國對外、對內(nèi)經(jīng)濟政策大唱反調(diào)的條文，不僅匪夷所思，而且危害無窮！ ！
物權(quán)法草案第52條關于“國有化”措施的規(guī)定，必將嚴重損害中國政府的形象！ 必將嚴重動搖好不容易樹立起來的國際社會對中國政府的信賴！ 必將導致國內(nèi)外私人、非公有制企業(yè)再也不敢投資于“鐵路、公路、電力設施、電信設施和油氣管道等基礎設施”！ 必將導致正在就投資“鐵路、公路、電力設施、電信設施和油氣管道等基礎設施”進行簽約談判的私人、非公有制企業(yè)趕快終止談判！ 其危害不容低估！ 因此，建議人大常委會斷然刪去本條！
五、承包經(jīng)營權(quán)的期限應統(tǒng)一規(guī)定為五十年
物權(quán)法草案第126條規(guī)定:“耕地的承包期為三十年。草地的承包期為三十年至五十年。林地的承包期為三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，經(jīng)國務院林業(yè)行政主管部門批準可以延長?！?BR> 本條所要規(guī)定的是“承包經(jīng)營權(quán)的期限”，而不是“承包期”?！俺邪?jīng)營權(quán)的期限”與“承包期”是兩個完全不同的概念:前者是“用益物權(quán)”的存在期限；后者是“合同”的有效期限。第三次審議稿稱之為“承包經(jīng)營權(quán)的期限”是正確的，本條改稱“承包期”不妥。本條的問題不僅在于誤用“承包期”概念，還在于針對土地的不同用途規(guī)定不同的期限，將使農(nóng)用土地法律關系和法律秩序復雜化。
國家僅應限制農(nóng)業(yè)用地轉(zhuǎn)為建設用地。在農(nóng)業(yè)用地范圍內(nèi)，僅對將林地改為耕地有所限制。原則上，將土地用于耕作、養(yǎng)殖、畜牧或者栽種林木，屬于承包經(jīng)營權(quán)人的自主權(quán)，并且可以根據(jù)自然條件和市場條件的變化適當改變，例如耕地改為林地，耕地改為草地，草地改為林地。尤其對種植的草和林木的種類，更無預先加以限定之理。
本條依據(jù)所種植的草和樹的類別決定不同的承包經(jīng)營權(quán)期限，所導致的第一個問題是，必須預先制定一個草地和林地承包經(jīng)營權(quán)期限的“目錄單”，其中明確規(guī)定種哪一種草為三十年？ 哪一種草為三十五年？ 哪一種草為四十年？ 哪一種草為四十五年？ 哪一種草為五十年？ 種何種樹為三十年？ 何種樹為三十五年？ 何種樹為四十年？ 何種樹為四十五年？ 何種樹為五十年？ 何種樹為六十年？ 何種樹為七十年？ 何種樹可以經(jīng)批準予以延長？ 問題是，這樣的“目錄單”由什么人、什么機構(gòu)，依據(jù)什么樣的理論的和實踐的權(quán)威根據(jù)予以制定？
另一個問題是，權(quán)利人采用“間作法”在同一塊草地上種植不同種類的草，在同一塊林地上種植不同種類的樹，或者采用“輪作法”在同一塊草地輪流種植不同種類的草，在同一塊林地上輪流種植不同種類的樹，應當依哪一種草或者哪一種樹決定其承包經(jīng)營權(quán)的期限？
再一個問題是，在根據(jù)某種草或者樹決定承包經(jīng)營權(quán)的期限以后，在該期限之內(nèi)改種別的種類的草或樹怎么辦？ 如預定種植松樹，批準承包經(jīng)營權(quán)期限三十年，若干年后決定改種銀杏樹，是否主管部門必須批準將承包經(jīng)營權(quán)期限延長為七十年？ 如預定種植銀杏樹經(jīng)批準承包經(jīng)營權(quán)期限七十年，若干年后發(fā)現(xiàn)種植蘋果樹更劃算，于是拔去銀杏樹苗改種蘋果樹，主管部門是否應主動查處并將承包經(jīng)營權(quán)期限改為三十年？ 當主管部門決定予以查處之時，權(quán)利人又拔去蘋果樹、栽上銀杏樹怎么辦？ 當主管部門決定免于查處之后，權(quán)利人再拔去銀杏樹、再種上蘋果樹又怎么辦？
這種以種植的樹和草的種類決定承包經(jīng)營權(quán)期限長短的想法，不僅是難于實行的而且是不合情理的。同是農(nóng)民，同是土地承包經(jīng)營權(quán)人，張三的權(quán)利期限三十年，李四的權(quán)利期限五十年，王五的權(quán)利期限七十年，是否符合平等、公平的基本原則？ 農(nóng)民自己會怎么想？ 農(nóng)民同意不同意？ 種什么草、栽什么樹，屬于農(nóng)民的生產(chǎn)經(jīng)營自主權(quán)，我們有什么必要予以干涉？ 這種用不同的承包經(jīng)營權(quán)期限去折騰農(nóng)民的立法，會產(chǎn)生什么樣的社會效果？ 出于物權(quán)法定原則和農(nóng)用土地法律秩序統(tǒng)一的要求，出于維護農(nóng)民生產(chǎn)經(jīng)營自主權(quán)和農(nóng)村經(jīng)濟穩(wěn)定發(fā)展的要求，土地承包經(jīng)營權(quán)的期限應當統(tǒng)一。建議將土地承包經(jīng)營權(quán)期限統(tǒng)一規(guī)定為五十年，并規(guī)定期滿自動延長，以保障農(nóng)業(yè)經(jīng)濟的長期穩(wěn)定發(fā)展。
六、不可輕率規(guī)定“動產(chǎn)浮動抵押”
物權(quán)法草案（第六次審議稿）第182條規(guī)定:“經(jīng)當事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)戶可以將現(xiàn)有的以及將來擁有的動產(chǎn)抵押，債務人不履行到期債務或者出現(xiàn)當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就約定實現(xiàn)抵押權(quán)時的動產(chǎn)優(yōu)先受償?！?BR> 本條規(guī)定的是“動產(chǎn)浮動抵押”。浮動抵押源于英國判例法上的浮動擔保，后為大陸法國家所仿效。要談這個條文，首先要談抵押，要談為什么會從抵押中發(fā)展出浮動抵押。
通常說的抵押權(quán)是擔保法上規(guī)定的一般抵押權(quán)。一般抵押權(quán)的標的物通常是不動產(chǎn)，要辦理登記，而且，一個抵押物要辦理一個抵押登記。如果一個企業(yè)有兩棟大樓，按照一般抵押權(quán)，它應該訂立兩個抵押合同，辦兩個抵押登記，最后產(chǎn)生兩個不動產(chǎn)抵押權(quán)。這樣的規(guī)定，對企業(yè)一般會造成限制。一個企業(yè)可以有若干棟大樓，要一一設定抵押權(quán)增加了它的麻煩，要簽多個合同，辦多次登記；再說分成了若干個抵押權(quán)以后，擔保價值也就會受到影響。這是一般抵押權(quán)的不足。
鑒于一般抵押權(quán)的不足，法律上就產(chǎn)生了一種新的抵押權(quán)，這種新的抵押權(quán)在日本叫財團抵押。我們的現(xiàn)行擔保法上有一個規(guī)定，就是上述的不動產(chǎn)、動產(chǎn)可以一并抵押。按照這一規(guī)定，如果一個企業(yè)有好幾個不動產(chǎn)，還有好多動產(chǎn)，它就可以把這好幾個不動產(chǎn)、好多動產(chǎn)合并起來，編制一個財產(chǎn)清單，然后將財產(chǎn)清單拿去登記機關登記，辦一個抵押權(quán)登記，設定一個抵押權(quán)。這種抵押權(quán)的優(yōu)點是手續(xù)簡單，它僅辦理一次抵押登記。這些財產(chǎn)合起來一起抵押，比分開各個抵押的擔保價值可能要更大，對企業(yè)更為有利。這樣，從一般抵押權(quán)就發(fā)展出動產(chǎn)不動產(chǎn)的集合抵押權(quán)。動產(chǎn)、不動產(chǎn)的集合抵押有它的優(yōu)點，但后來發(fā)現(xiàn)，也存在缺點。如果涉及到那些特別大型的企業(yè)，它的缺點就出來了。那些巨型的企業(yè)，要制定一個財產(chǎn)目錄，制定財產(chǎn)清單，非常的困難，要花幾十人、上百人，花上好幾周、幾個月才可能完成一個財產(chǎn)清單。更不用說跨市、跨省、跨國的大企業(yè)，制定財產(chǎn)目錄非常的困難。并且一旦財產(chǎn)被列入財產(chǎn)目錄辦理了抵押登記，這個財產(chǎn)就不能動，如果要動，就要變更登記。新買的設備要變更登記，財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓要變更登記，這就限制了企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營。
在這樣的條件下，就產(chǎn)生了一種更新的抵押方式，就叫浮動抵押。浮動抵押是從英美法上學過來的。什么叫浮動抵押呢？ 就是抵押物是不確定的。因為是不確定的，設定就非常的簡便。一個企業(yè)簽訂一個抵押協(xié)議，將這個企業(yè)的現(xiàn)有財產(chǎn)以及將來取得的財產(chǎn)抵押給某個債權(quán)人。去登記的時候不要財產(chǎn)清單，只要把抵押協(xié)議拿到企業(yè)登記機關，而不是那個不動產(chǎn)登記機關，在那里辦一個登記說這企業(yè)現(xiàn)在所有以及將來所有的財產(chǎn)抵押給某個銀行，這就足夠了。程序非常簡單，避免了制定財產(chǎn)清單的困難。
浮動抵押的缺點也顯而易見，以現(xiàn)在所有以及將來所有的財產(chǎn)設定抵押，現(xiàn)在的財產(chǎn)如果將來不在了，怎么辦？ 現(xiàn)代市場經(jīng)濟的風險是巨大的，看看我們的市場，有多少小企業(yè)、中型企業(yè)甚至一些比較大的企業(yè)，不斷倒閉、不斷破產(chǎn)。從法律上說，他們是企業(yè)法人，企業(yè)法人的消滅必須清算。實際生活中，多少中小企業(yè)關門了，它們清算了沒有？ 它們沒有清算。這是市場經(jīng)濟的風險決定的。浮動抵押的標的物不特定，且連個清單都沒有，并且性質(zhì)上是允許出賣的，抵押人如果把財產(chǎn)賣了，或者送人了，銀行的債權(quán)靠什么保障？ 這種擔保必然潛伏著欺詐、騙貸騙保的危險。所以，發(fā)達國家引進這個制度的時候，就采取了對應措施。
首要措施是，限定浮動抵押的設定人必須是大規(guī)模的企業(yè)——股份有限公司。為什么股份有限公司可以設定呢？ 因為在公司法上，作為股份有限公司，它的資本金是巨大的，承受風險的能力較強。根據(jù)經(jīng)驗，大型的企業(yè)在市場中能夠承受風險，而中小型企業(yè)難以承受風險。還有一點，根據(jù)公司法的規(guī)定，股份有限公司的規(guī)制比較嚴格，法律法規(guī)比較健全，對內(nèi)部、外部關系有嚴格的管理，更不用說還有企業(yè)登記、信息披露等一系列的制度。其次，從浮動抵押的設定主體上限定還不夠，還要從受擔保的債權(quán)再進行限制，僅限于擔保發(fā)行公司債券。如果一個股份有限公司要發(fā)行公司債券，一定是一個上市公司。一個上市公司也不能隨便發(fā)行，還要遵守發(fā)行公司債券的相關法律法規(guī)，有嚴格的實體與程序上的條件。
“野生動物”之所以稱為“野生”，意指“處于人力不能控制、不能支配狀態(tài)”，而區(qū)別于“處在人力控制、支配狀態(tài)”的“飼養(yǎng)動物”和“獵獲物”。同法第2條第3款規(guī)定，“本法所稱物權(quán)，是指權(quán)利人對特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利”?！耙吧鷦游铩痹诒弧安东@”之前，不是“特定的物”，無法對其“直接支配”，當然不是“物權(quán)”、“所有權(quán)”的客體，任何人不能對“野生動物”享有物權(quán)！ 如穿山甲，今天在云南、廣西境內(nèi)，明天可能就在越南、緬甸境內(nèi)，如天鵝、大雁、紅嘴鷗等候鳥，秋冬飛來中國境內(nèi)，來年春暖花開時即飛往俄羅斯的西伯利亞，物權(quán)法規(guī)定包括穿山甲、天鵝、大雁、紅嘴鷗在內(nèi)的一切“野生動物”屬于國家所有，不僅違背“法理”、“情理”，而且必將引發(fā)極大的“法律問題”。物權(quán)法既然規(guī)定“野生動物”屬于中國國家所有，則屬于中國“國家所有”的天鵝、大雁、紅嘴鷗等候鳥，就與屬于中國的軍用戰(zhàn)機、民用飛機的法律性質(zhì)和法律地位相同，這些屬于中國國家所有的天鵝、大雁、紅嘴鷗等候鳥飛往俄羅斯的西伯利亞，豈不構(gòu)成對俄羅斯領空、領土的侵犯？ 當年*乘坐的一架三叉機墜落在蒙古的沙漠，我國外交部不就收到過蒙古人民共和國強烈*中國國家所有的財產(chǎn)侵犯其領土、領空的照會嗎！ 假設俄羅斯的物權(quán)法也規(guī)定天鵝、大雁、紅嘴鷗等“野生動物”屬于俄羅斯國家所有，其情形又將如何？ 豈不要引發(fā)國際爭端！
物權(quán)法規(guī)定“野生動物屬于國家所有”，凡“野生動物”均屬于“國有財產(chǎn)”，依據(jù)同法第45條的規(guī)定，應當由“國務院代表國家行使所有權(quán)”。國務院將如何行使對“野生動物”的所有權(quán)？ 如何對“野生動物”行使“直接支配和排他的權(quán)利”？ 如何保護屬于國家所有的“野生動物”，避免發(fā)生“國有資產(chǎn)流失”？ 發(fā)生“野生動物”越境或者死亡（如近年因禽流感昆明市民不敢投喂食物致大批紅嘴鷗餓死） ，應當由哪一個機關、哪一位領導對此承擔瀆職責任？ 如何行使對“野生動物”的有效管束而避免其造成傷害？ 如何履行避免“野生動物”傷害、危及人民的人身、生命和財產(chǎn)安全的“一般注意義務”？
一旦發(fā)生“野生動物”造成人民的人身、生命和財產(chǎn)損害事件，按照現(xiàn)行民法通則關于侵權(quán)行為的規(guī)則，當然應由國務院對受害人承擔民事賠償責任。近年以來，新聞媒體報道因“野生動物”造成人民的人身和財產(chǎn)損害的事件層出不窮。凡大象、野豬、豺狼、虎豹、熊羆、野狗、野貓、黃鼠狼、毒蛇、蜈蚣、蝎子、毒蟲所造成的一切人身傷害、家畜、家禽和其他財產(chǎn)損失，均應由國務院承擔損害賠償責任。不僅如此，蒼蠅、蚊子、跳蚤、蟑螂、老鼠也屬于“國家所有”的“野生動物”，蒼蠅、蚊子、跳蚤、蟑螂、老鼠傳播病菌導致人民患病甚至死亡，其“因果關系”早經(jīng)科學證明，當然亦應由國務院代表國家承擔損害賠償責任。
更有甚者，“禽流感”病毒由“候鳥”傳播，其“因果關系”已經(jīng)科學證明，既然物權(quán)法規(guī)定中國境內(nèi)包括“候鳥”在內(nèi)的一切“野生動物”均屬于“國家所有”，則近年各地因發(fā)生“禽流感”而致飼養(yǎng)家禽被大批“捕殺”的廣大農(nóng)戶，就可以依據(jù)物權(quán)法的規(guī)定和民法通則的規(guī)定，要求國務院賠償他們因此遭受的經(jīng)濟損失。如果中國境內(nèi)的“候鳥”在遷徙途中將“禽流感”傳播到俄羅斯和歐洲國家，還可能引發(fā)以中國政府為被告的國際民事賠償訴訟。
立法機關如此輕率地規(guī)定“野生動物資源屬于國家所有”，無疑于將國務院推上了“野生動物”致?lián)p賠償責任案件的“被告席”！ 讓我們的國務院領導人去承擔因“野生動物”出境、死亡導致的“國有資產(chǎn)流失”瀆職責任！ 讓我們的國務院去包攬一切“野生動物”傷害人畜家禽及傳播痢疾、傷寒、禽流感、人流感的賠償責任！ ！ 其在理論上的錯誤和實際上的危害，不容低估，建議人大常委會斷然刪去本條！
四、規(guī)定“國有化”措施，必將危害無窮
物權(quán)法草案第52條規(guī)定:“鐵路、公路、電力設施、電信設施和油氣管道等基礎設施，依照法律規(guī)定為國家所有的，屬于國家所有?！?BR> 按照民法原理，“鐵路、公路、電力設施、電信設施和油氣管道等基礎設施”是不動產(chǎn)的一部分，當然應適用“誰投資歸誰所有”的民法原則。國家投資的基礎設施，當然歸國家所有。本條所針對的，顯然不是國家投資的基礎設施，而是私人、非公有制企業(yè)投資的基礎設施。按照現(xiàn)行憲法的規(guī)定，私人、非公有制企業(yè)投資建設的基礎設施，當然屬于私人、非公有制企業(yè)所有，任何組織和個人均不得侵犯。國家要想取得依法屬于私人、非公有制企業(yè)所有的基礎設施的所有權(quán)，在現(xiàn)代法治的條件下，的途徑是實行“征收”。
現(xiàn)行憲法和物權(quán)法草案都對“征收”設有明文規(guī)定。物權(quán)法草案第42條規(guī)定，“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序，可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)?！北緱l所謂“鐵路、公路、電力設施、電信設施和油氣管道等基礎設施”，就屬于“其他不動產(chǎn)”。物權(quán)法草案在規(guī)定“征收”的第42條之外專門設立本條，其目的顯然是要繞過國家“征收”制度。請注意，條文說“依照法律規(guī)定為國家所有”，而對于是否符合“公共利益的需要”，是否“給予補償”，卻閉口不談！ 可見，本條規(guī)定的是實行計劃經(jīng)濟、統(tǒng)制經(jīng)濟的國家曾經(jīng)普遍采用過的“國有化”措施。
歷史經(jīng)驗表明，任何國家一旦實行計劃經(jīng)濟、統(tǒng)制經(jīng)濟，必然要采取“國有化”措施，通過頒布和執(zhí)行所謂“國有化”法令，將屬于私人、非公有制企業(yè)的基礎設施、工業(yè)設施甚至農(nóng)用土地統(tǒng)統(tǒng)收歸國有。
質(zhì)言之，“國有化”措施是與計劃經(jīng)濟和統(tǒng)制經(jīng)濟相聯(lián)系的，是實行計劃經(jīng)濟體制和統(tǒng)制經(jīng)濟體制的必然采用的法律手段。反之，任何國家一旦實行市場經(jīng)濟體制，必然要承認、尊重和切實保護私人、非公有制企業(yè)的財產(chǎn)所有權(quán)。即使于特殊情形，需要強行取得屬于私人、非公有制企業(yè)所有的不動產(chǎn)所有權(quán)，或者需要強行使用屬于私人、非公有制企業(yè)的動產(chǎn)和不動產(chǎn)，也只能依法實行“征收”、“征用”，而絕對不能采用所謂“國有化”措施。
中國實行改革開放政策，成功實現(xiàn)了由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟的轉(zhuǎn)軌，社會主義市場經(jīng)濟體制已經(jīng)確立；并且，現(xiàn)行憲法及本法明文規(guī)定了對非公有制經(jīng)濟和私有財產(chǎn)實行平等保護，這就從經(jīng)濟基礎和上層建筑兩方面堵塞了采取“國有化”措施的可能性。如在和平時期，國家出于公共利益目的，需要強行取得屬于私人、非公有制企業(yè)的基礎設施的所有權(quán)，則應當按照現(xiàn)行憲法和物權(quán)法關于“征收”法定條件的規(guī)定，實行“征收”；如在戰(zhàn)爭時期或因搶險救災，需要強行使用屬于私人、非公有制企業(yè)的基礎設施，則應當按照現(xiàn)行憲法和物權(quán)法關于“征用”的規(guī)定，實行“征用”。怎么能夠設想，可以繞過國家征收和征用制度，而直接通過法律規(guī)定剝奪私人、非公有制企業(yè)對于“鐵路、公路、電力設施、電信設施和油氣管道等基礎設施”的所有權(quán)？！
改革開放初期，我國政府對外宣布實行開放、引進外資的政策。但整個80年代和90年代初期，到中國境內(nèi)投資的實際上只是一些私人企業(yè)、中小企業(yè)，及所謂“來料加工”、“三來一補”企業(yè)。外國的大型企業(yè)、技術(shù)先進企業(yè)，長久猶豫不決、遲疑徘徊，不敢到中國境內(nèi)投資，為什么？ 他們所擔心的，是中國政府一旦采取“國有化”措施，會將一切外資、外企一網(wǎng)打盡，使其血本無歸！ 我們的國家領導人一再對外宣布中國不會實行“國有化”措施，也遲遲不能消除他們的疑慮。只是進入90年代中期以后，中國政府宣布實行社會主義市場經(jīng)濟體制，并用長期的實踐證明了對外資企業(yè)給予同等保護之后，一些大企業(yè)、跨國公司才陸續(xù)進入中國。
國際資本之所以不敢貿(mào)然進入中國市場，之所以長期猶豫徘徊、顧慮重重，是有其歷史教訓的。上世紀初，蘇聯(lián)在十月革命以后出現(xiàn)了經(jīng)濟困難，宣布實行所謂“新經(jīng)濟政策”，就包括實行對外開放、引進外資的政策。西方一些對蘇聯(lián)本不抱敵視態(tài)度的企業(yè)家，相信了蘇聯(lián)政府關于保護外資的承諾，紛紛到蘇聯(lián)境內(nèi)投資、設廠，對蘇聯(lián)國民經(jīng)濟的恢復發(fā)揮了很大作用。不料蘇聯(lián)在經(jīng)濟恢復、度過危機之后，突然宣布結(jié)束所謂“新經(jīng)濟政策”并頒布“國有化”法令，將一切外資企業(yè)的資產(chǎn)統(tǒng)統(tǒng)收歸國有，使這些幫助蘇聯(lián)度過經(jīng)濟困難的西方企業(yè)遭受“血本無歸”的慘重損失。有資料披露，當時蘇聯(lián)黨和國家領導層在決定突然實行“國有化”措施時如何盡情嘲笑哪些上當?shù)馁Y本家。
中國加入了世貿(mào)組織，并不等于就自動取得了市場經(jīng)濟國家地位，為了取得市場經(jīng)濟國家地位，還必須與各國進行談判，說服這些國家相信中國之實行社會主義市場經(jīng)濟不是暫時的權(quán)宜之計，消除他們對中國實行“國有化”措施的疑慮。中國政府花費了巨大努力，好不容易才使國際社會相信了中國政府關于不實行“國有化”的承諾，而現(xiàn)在物權(quán)法草案居然明文規(guī)定國家將對屬于私人、非公有制企業(yè)的基礎設施采取“國有化”措施，這對于中國爭取市場經(jīng)濟國家地位、繼續(xù)堅持改革開放和實行社會主義市場經(jīng)濟體制，顯然是嚴重抵觸、背道而馳的！
物權(quán)法草案為與現(xiàn)行憲法保持一致而專設第4條明文規(guī)定“國家實行社會主義市場經(jīng)濟”，“國家的、集體的和私人的物權(quán)受法律保護，任何單位和個人不得侵犯”。在“平等保護原則”的同時，卻又明文規(guī)定“國有化”措施，等于向國際社會發(fā)出中國政府將對屬于私人、非公有制企業(yè)的基礎設施實行“國有化”的信號！ 其理由安在？ 目的安在？
前已述及，“國有化”措施與中國已經(jīng)確立的社會主義市場經(jīng)濟體制是根本抵觸的，只要中國堅持改革開放、堅持社會主義市場經(jīng)濟體制，就絕對不能、絕對不應采取“國有化”措施！ 退萬萬步言之，即使有人對此抱有懷疑，認為社會主義市場經(jīng)濟不是中國長遠之計，認為最終將有采取“國有化”措施的一天，也大可不必在物權(quán)法上設立明文規(guī)定！ 在我國政府正全力爭取“市場經(jīng)濟國家地位”的關鍵時刻，物權(quán)法草案規(guī)定這一與我國對外、對內(nèi)經(jīng)濟政策大唱反調(diào)的條文，不僅匪夷所思，而且危害無窮！ ！
物權(quán)法草案第52條關于“國有化”措施的規(guī)定，必將嚴重損害中國政府的形象！ 必將嚴重動搖好不容易樹立起來的國際社會對中國政府的信賴！ 必將導致國內(nèi)外私人、非公有制企業(yè)再也不敢投資于“鐵路、公路、電力設施、電信設施和油氣管道等基礎設施”！ 必將導致正在就投資“鐵路、公路、電力設施、電信設施和油氣管道等基礎設施”進行簽約談判的私人、非公有制企業(yè)趕快終止談判！ 其危害不容低估！ 因此，建議人大常委會斷然刪去本條！
五、承包經(jīng)營權(quán)的期限應統(tǒng)一規(guī)定為五十年
物權(quán)法草案第126條規(guī)定:“耕地的承包期為三十年。草地的承包期為三十年至五十年。林地的承包期為三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，經(jīng)國務院林業(yè)行政主管部門批準可以延長?！?BR> 本條所要規(guī)定的是“承包經(jīng)營權(quán)的期限”，而不是“承包期”?！俺邪?jīng)營權(quán)的期限”與“承包期”是兩個完全不同的概念:前者是“用益物權(quán)”的存在期限；后者是“合同”的有效期限。第三次審議稿稱之為“承包經(jīng)營權(quán)的期限”是正確的，本條改稱“承包期”不妥。本條的問題不僅在于誤用“承包期”概念，還在于針對土地的不同用途規(guī)定不同的期限，將使農(nóng)用土地法律關系和法律秩序復雜化。
國家僅應限制農(nóng)業(yè)用地轉(zhuǎn)為建設用地。在農(nóng)業(yè)用地范圍內(nèi)，僅對將林地改為耕地有所限制。原則上，將土地用于耕作、養(yǎng)殖、畜牧或者栽種林木，屬于承包經(jīng)營權(quán)人的自主權(quán)，并且可以根據(jù)自然條件和市場條件的變化適當改變，例如耕地改為林地，耕地改為草地，草地改為林地。尤其對種植的草和林木的種類，更無預先加以限定之理。
本條依據(jù)所種植的草和樹的類別決定不同的承包經(jīng)營權(quán)期限，所導致的第一個問題是，必須預先制定一個草地和林地承包經(jīng)營權(quán)期限的“目錄單”，其中明確規(guī)定種哪一種草為三十年？ 哪一種草為三十五年？ 哪一種草為四十年？ 哪一種草為四十五年？ 哪一種草為五十年？ 種何種樹為三十年？ 何種樹為三十五年？ 何種樹為四十年？ 何種樹為四十五年？ 何種樹為五十年？ 何種樹為六十年？ 何種樹為七十年？ 何種樹可以經(jīng)批準予以延長？ 問題是，這樣的“目錄單”由什么人、什么機構(gòu)，依據(jù)什么樣的理論的和實踐的權(quán)威根據(jù)予以制定？
另一個問題是，權(quán)利人采用“間作法”在同一塊草地上種植不同種類的草，在同一塊林地上種植不同種類的樹，或者采用“輪作法”在同一塊草地輪流種植不同種類的草，在同一塊林地上輪流種植不同種類的樹，應當依哪一種草或者哪一種樹決定其承包經(jīng)營權(quán)的期限？
再一個問題是，在根據(jù)某種草或者樹決定承包經(jīng)營權(quán)的期限以后，在該期限之內(nèi)改種別的種類的草或樹怎么辦？ 如預定種植松樹，批準承包經(jīng)營權(quán)期限三十年，若干年后決定改種銀杏樹，是否主管部門必須批準將承包經(jīng)營權(quán)期限延長為七十年？ 如預定種植銀杏樹經(jīng)批準承包經(jīng)營權(quán)期限七十年，若干年后發(fā)現(xiàn)種植蘋果樹更劃算，于是拔去銀杏樹苗改種蘋果樹，主管部門是否應主動查處并將承包經(jīng)營權(quán)期限改為三十年？ 當主管部門決定予以查處之時，權(quán)利人又拔去蘋果樹、栽上銀杏樹怎么辦？ 當主管部門決定免于查處之后，權(quán)利人再拔去銀杏樹、再種上蘋果樹又怎么辦？
這種以種植的樹和草的種類決定承包經(jīng)營權(quán)期限長短的想法，不僅是難于實行的而且是不合情理的。同是農(nóng)民，同是土地承包經(jīng)營權(quán)人，張三的權(quán)利期限三十年，李四的權(quán)利期限五十年，王五的權(quán)利期限七十年，是否符合平等、公平的基本原則？ 農(nóng)民自己會怎么想？ 農(nóng)民同意不同意？ 種什么草、栽什么樹，屬于農(nóng)民的生產(chǎn)經(jīng)營自主權(quán)，我們有什么必要予以干涉？ 這種用不同的承包經(jīng)營權(quán)期限去折騰農(nóng)民的立法，會產(chǎn)生什么樣的社會效果？ 出于物權(quán)法定原則和農(nóng)用土地法律秩序統(tǒng)一的要求，出于維護農(nóng)民生產(chǎn)經(jīng)營自主權(quán)和農(nóng)村經(jīng)濟穩(wěn)定發(fā)展的要求，土地承包經(jīng)營權(quán)的期限應當統(tǒng)一。建議將土地承包經(jīng)營權(quán)期限統(tǒng)一規(guī)定為五十年，并規(guī)定期滿自動延長，以保障農(nóng)業(yè)經(jīng)濟的長期穩(wěn)定發(fā)展。
六、不可輕率規(guī)定“動產(chǎn)浮動抵押”
物權(quán)法草案（第六次審議稿）第182條規(guī)定:“經(jīng)當事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)戶可以將現(xiàn)有的以及將來擁有的動產(chǎn)抵押，債務人不履行到期債務或者出現(xiàn)當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就約定實現(xiàn)抵押權(quán)時的動產(chǎn)優(yōu)先受償?！?BR> 本條規(guī)定的是“動產(chǎn)浮動抵押”。浮動抵押源于英國判例法上的浮動擔保，后為大陸法國家所仿效。要談這個條文，首先要談抵押，要談為什么會從抵押中發(fā)展出浮動抵押。
通常說的抵押權(quán)是擔保法上規(guī)定的一般抵押權(quán)。一般抵押權(quán)的標的物通常是不動產(chǎn)，要辦理登記，而且，一個抵押物要辦理一個抵押登記。如果一個企業(yè)有兩棟大樓，按照一般抵押權(quán)，它應該訂立兩個抵押合同，辦兩個抵押登記，最后產(chǎn)生兩個不動產(chǎn)抵押權(quán)。這樣的規(guī)定，對企業(yè)一般會造成限制。一個企業(yè)可以有若干棟大樓，要一一設定抵押權(quán)增加了它的麻煩，要簽多個合同，辦多次登記；再說分成了若干個抵押權(quán)以后，擔保價值也就會受到影響。這是一般抵押權(quán)的不足。
鑒于一般抵押權(quán)的不足，法律上就產(chǎn)生了一種新的抵押權(quán)，這種新的抵押權(quán)在日本叫財團抵押。我們的現(xiàn)行擔保法上有一個規(guī)定，就是上述的不動產(chǎn)、動產(chǎn)可以一并抵押。按照這一規(guī)定，如果一個企業(yè)有好幾個不動產(chǎn)，還有好多動產(chǎn)，它就可以把這好幾個不動產(chǎn)、好多動產(chǎn)合并起來，編制一個財產(chǎn)清單，然后將財產(chǎn)清單拿去登記機關登記，辦一個抵押權(quán)登記，設定一個抵押權(quán)。這種抵押權(quán)的優(yōu)點是手續(xù)簡單，它僅辦理一次抵押登記。這些財產(chǎn)合起來一起抵押，比分開各個抵押的擔保價值可能要更大，對企業(yè)更為有利。這樣，從一般抵押權(quán)就發(fā)展出動產(chǎn)不動產(chǎn)的集合抵押權(quán)。動產(chǎn)、不動產(chǎn)的集合抵押有它的優(yōu)點，但后來發(fā)現(xiàn)，也存在缺點。如果涉及到那些特別大型的企業(yè)，它的缺點就出來了。那些巨型的企業(yè)，要制定一個財產(chǎn)目錄，制定財產(chǎn)清單，非常的困難，要花幾十人、上百人，花上好幾周、幾個月才可能完成一個財產(chǎn)清單。更不用說跨市、跨省、跨國的大企業(yè)，制定財產(chǎn)目錄非常的困難。并且一旦財產(chǎn)被列入財產(chǎn)目錄辦理了抵押登記，這個財產(chǎn)就不能動，如果要動，就要變更登記。新買的設備要變更登記，財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓要變更登記，這就限制了企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營。
在這樣的條件下，就產(chǎn)生了一種更新的抵押方式，就叫浮動抵押。浮動抵押是從英美法上學過來的。什么叫浮動抵押呢？ 就是抵押物是不確定的。因為是不確定的，設定就非常的簡便。一個企業(yè)簽訂一個抵押協(xié)議，將這個企業(yè)的現(xiàn)有財產(chǎn)以及將來取得的財產(chǎn)抵押給某個債權(quán)人。去登記的時候不要財產(chǎn)清單，只要把抵押協(xié)議拿到企業(yè)登記機關，而不是那個不動產(chǎn)登記機關，在那里辦一個登記說這企業(yè)現(xiàn)在所有以及將來所有的財產(chǎn)抵押給某個銀行，這就足夠了。程序非常簡單，避免了制定財產(chǎn)清單的困難。
浮動抵押的缺點也顯而易見，以現(xiàn)在所有以及將來所有的財產(chǎn)設定抵押，現(xiàn)在的財產(chǎn)如果將來不在了，怎么辦？ 現(xiàn)代市場經(jīng)濟的風險是巨大的，看看我們的市場，有多少小企業(yè)、中型企業(yè)甚至一些比較大的企業(yè)，不斷倒閉、不斷破產(chǎn)。從法律上說，他們是企業(yè)法人，企業(yè)法人的消滅必須清算。實際生活中，多少中小企業(yè)關門了，它們清算了沒有？ 它們沒有清算。這是市場經(jīng)濟的風險決定的。浮動抵押的標的物不特定，且連個清單都沒有，并且性質(zhì)上是允許出賣的，抵押人如果把財產(chǎn)賣了，或者送人了，銀行的債權(quán)靠什么保障？ 這種擔保必然潛伏著欺詐、騙貸騙保的危險。所以，發(fā)達國家引進這個制度的時候，就采取了對應措施。
首要措施是，限定浮動抵押的設定人必須是大規(guī)模的企業(yè)——股份有限公司。為什么股份有限公司可以設定呢？ 因為在公司法上，作為股份有限公司，它的資本金是巨大的，承受風險的能力較強。根據(jù)經(jīng)驗，大型的企業(yè)在市場中能夠承受風險，而中小型企業(yè)難以承受風險。還有一點，根據(jù)公司法的規(guī)定，股份有限公司的規(guī)制比較嚴格，法律法規(guī)比較健全，對內(nèi)部、外部關系有嚴格的管理，更不用說還有企業(yè)登記、信息披露等一系列的制度。其次，從浮動抵押的設定主體上限定還不夠，還要從受擔保的債權(quán)再進行限制，僅限于擔保發(fā)行公司債券。如果一個股份有限公司要發(fā)行公司債券，一定是一個上市公司。一個上市公司也不能隨便發(fā)行，還要遵守發(fā)行公司債券的相關法律法規(guī)，有嚴格的實體與程序上的條件。