二、識別——宋菊茹訴渡邊睦義重婚案
中國籍公民宋菊茹是年73歲，已喪偶10余年。宋的兩個女兒先后東渡日本。在日本的兩個女兒于恩嘉、于恩英放心不下在中國的老母，再三勸說母親在日本找個老伴到日本生活，并在日本為母親物色對象。1994年初，經(jīng)日本東京長城集團公司介紹，是年65歲的日本人渡邊睦義表示愿意考慮這門婚事。
1994年4月3日，渡邊睦義飛抵天津市與宋菊茹相親。見面后，兩人均感滿意。4月6日，兩人到天津市民政局辦理了婚姻登記手續(xù)，到天津市公證處進行了婚姻公證。
婚后，渡邊睦義回到日本。此后，如泥牛入海，杳無音信，宋菊茹多次聯(lián)系未果。8月26日，宋菊茹辦理好手續(xù)到日本尋夫。按照渡邊睦義留下的地址，宋菊茹找到了渡邊睦義在日本靜岡縣清水市的住所，但被告知渡邊睦義正在國外工作。無奈，宋菊茹只好住在女兒家中。當宋菊茹為了簽證到區(qū)役所開具在籍證明時，得知渡邊睦義已盜用她的名義單方解除了婚姻關系。經(jīng)人指點，宋菊茹向靜岡縣家庭裁判所提起離婚協(xié)議無效訴訟。長城集團公司得知這一消息，立即派工作人員前野前來游說，許諾待渡邊睦義返日后幫助解決。宋菊茹信以為真撤回起訴。但是，名古屋出入國管理局清水市辦事處認定宋菊茹已離婚拒絕為其延長簽證。
1996年1月18日，靜岡縣清水警察署以涉嫌“公證證書原本不實記載和使用及違反出入國管理及難民認定法”罪將宋菊茹逮捕1月31日以于恩英曾代表母親與前野一同到區(qū)役所在“隱瞞事實”的情況下在渡邊睦義戶籍原本上進行不實記載為由，將已有5個月身孕的于恩英逮捕。渡邊睦義、長城集團公司負責人瑪利亞、工作人員前野被控共謀假結婚亦被逮捕。靜岡縣地方檢察院對上述人員提起公訴。靜岡縣地方法院從1996年3月至1997年3月進行了17次審理，上述人員分別被判處有期徒刑。
渡邊睦義以非法手段拋棄宋菊茹后，與我國赴日人員蔡某結秦晉之好，不到幾個月，又與蔡某離婚。隨后又轉道上海，手持日本國籍證書及與前妻渡邊弘子的離婚證書和上海一
位20多歲的鄒姓女子在滬登記結婚。婚后幾個月，又與鄒某解除婚姻關系，與印度尼西亞籍一女子結婚。
宋菊茹在法律界人士的幫助下，決定以被害人的身份行使法律賦予的權利。她由于在日本難以脫身，全權委托案外的大女兒于恩嘉在上海以重婚罪指控渡邊睦義。上海的兩位律師接受代理后，將宋菊茹的自訴狀遞交上海市第一中級人民法院。1998年10月16日，法院立案受理。10月18日，被告人渡邊睦義從上海欲離境回國時，因涉案被我邊防部門依法攔阻，扣留了護照。
法院審理本案后認為，渡邊睦義與宋菊茹自愿結婚，中國婚姻登記機關予以登記并發(fā)給結婚證，雙方夫妻關系確定。渡邊睦義冒簽宋菊茹的名字欺騙日本有關部門，單方解除與宋菊茹的婚姻關系后，在上海又與他人登記結婚，其行為已構成重婚罪。渡邊睦義在日本所受到的刑事處罰不能成為在我國免除刑事處罰的理由。1999年2月9日，法院判處渡邊睦義犯重婚罪，判處拘役3個月，并將在服刑期滿后被驅逐出境。1
這是一個典型的識別案例。同是宋菊茹與渡邊睦義在中國登記結婚這樣一個法律事實，中國法院與日本法院分別適用中國法律與日本法律進行識別，得出截然不同的兩種結論。中國法院認為，宋菊茹與渡邊睦義在中國境內(nèi)依據(jù)中國法律規(guī)定的婚姻實質要件、形式要件在中國婚姻登記機關登記結婚，其婚姻是合法、有效的。渡邊睦義偽造宋菊茹的簽字在日本解除婚姻是非法的，無效的。渡邊睦義在其與宋菊茹婚姻關系存續(xù)期間又在中國境內(nèi)與中國鄒姓女子結婚，構成重婚罪，觸犯中國刑律，理當處罰。日本法院認為，宋菊茹與渡邊睦義在中國境內(nèi)依據(jù)中國法律規(guī)定的實質要件、形式要件在中國境內(nèi)締結的婚姻是虛假的、無效的，中國公證機構將這樁婚姻公證成真實、有效婚姻，因而構成“公證證書原本不實記載”。宋菊茹、于恩英在宋菊茹與渡邊睦義婚姻關系不存在的情況下，在戶籍上將宋菊茹登記為渡邊睦義的妻子，違反日本出入國管理及難民認定法，觸犯刑律，予以科刑。
這一案例雖不能說涵蓋了識別的全部內(nèi)容，但它的確為我們提供了理解識別、認識識別的泉源，是一次難得的具有典型意義的識別實踐。
國際私法上的識別，從認識論的角度來看，是人類思維的一般和必要的過程，是借助已有的知識對客觀存在分析判斷、歸納推理、綜合概括，揭示事物本質和規(guī)律的過程。國際私法上的識別，因識別對象具有涉外因素，需要考慮外國法的規(guī)定或外國法的適用，這一特殊性決定了識別主體對特定案件的認識過程包括兩個方面：一是依據(jù)一定的法律制度對特定的法律概念進行正確的解釋，一是依據(jù)一定的法律對特定的事實情況進行定性，將其歸入特定的法律范疇。識別主體完成識別過程后，確定案件應適用的沖突規(guī)范，根據(jù)沖突規(guī)范的指引，確定案件應適用的準據(jù)法。
識別過程中，識別主體是至關重要的。識別主體的文化水準、知識結構、社會經(jīng)驗、法律意識、道德觀念、公正原則等因素直接影響識別的正確性。識別是在司法領域人們認識客觀事物的活動，是人們運用一定的法律意識、法律概念揭示特定案件中事物本身的聯(lián)系和關系的思維過程，所以，識別過程中，識別的主體是特定的人，即特定案件的當事人、訴訟參與人和審理本案的法官。
識別的過程起源于當事人依據(jù)一定的事實情況向法院提出訴訟請求。一方當事人提出訴訟請求后，另一方當事人要進行答辯，訴訟請求的提出和對訴訟請求的答辯，是當事人依據(jù)一定的法律意識和法律概念對事實情況進行識別的結果，當事人對事實情況的識別具有法律意義。當事人的代理人參與訴訟活動，也需要對事實情況進行識別，由于訴訟代理人一般都熟諳法律，所以，訴訟代理人對事實情況的識別往往會對法官對案件的定性產(chǎn)生影響。在民事案件被賦予刑事的內(nèi)容之后，公安機關、檢察機關對刑事案件中民事事實部分的識別也影響著法官對案件性質的認定。
在識別過程中，對識別起決定性作用的是受理案件法院的法官。一國法院受理涉外民事案件后，法官要代表國家、代表法院對案件進行審理。在案件審理過程中，法官在聆聽當事人、訴訟參與人意見的基礎上，對事實情況進行分析，對證據(jù)進行認定，依據(jù)自身的法律意識，依照一定的法律規(guī)定對案件的性質作出定性，確定應適用的法律。
識別過程中識別的主體是多元的，法官對事實情況的定性是終極性的，是國際私法所要研究的識別。
識別的實質是在與涉外民事關系有關的國家法律中選擇哪國法律確定的標準對已發(fā)生的事實情況進行分類和定性。適用不同國家的法律對同一涉外民事關系進行識別，會產(chǎn)生不同的識別結果，導致適用不同的沖突規(guī)范和實體規(guī)范，最終導致對當事人權利義務的不同確認，宋菊茹與渡邊睦義婚姻案的識別結果足以佐證這一點。正因為識別對當事人權利義務的認定有舉足輕重的影響，所以，國際私法的先哲們對識別的法律依據(jù)多有論及。不無遺憾的是，到目前為止，國際社會對識別應適用的法律尚未達成共識。學者們對識別的法律依據(jù)進行過廣泛的探討，其中不乏真知灼見。對識別應適用的法律，各國的國際私法理論和實踐主要表現(xiàn)為以下幾種主張：
1.依法院地法識別。這一理論是德國法學家卡恩和法國法學家巴丁提出的。二位先哲倡導依法院地法進行識別的理論依據(jù)有二：一是認為國際私法是國內(nèi)法的一部分，依法院地法識別能夠保證法律適用的一體性。二是從國際立法主權和司法主權的立場出發(fā)，認為依法院地法識別有利于維護法院地國際的主權?？ǘ鳌投〉睦碚摰玫蕉鄶?shù)國家的認同，并在實踐中得到發(fā)展。學者們還認為：適用法院地法識別方便。一國法官對本國法律，不管是實體法還是程序法，都是熟悉和了解的，法官適用自己熟悉的法律進行識別比適用不熟悉的法律進行識別不僅方便，而且準確。適用法院地法識別有利于社會的穩(wěn)定。適用法院地法識別，當事人能在未到法院起訴前，通過自己對法律的理解，對涉外民事關系進行分析，對事實情況進行定性，得知訟爭應適用的法律，預見法院的判決結果，從而維護社會關系的穩(wěn)定。
依法院地法識別，有其不可替代的優(yōu)點，但弊端也是顯而易見的。
（1）涉外民事關系概依法院地法識別，容易忽視涉外民事關系的國際性。國際私法中識別的對象，是涉外民事關系中的事實情況。涉外民事關系涉及兩個和兩個以上國家，涉及兩個和兩個以上國家的法律，為求得涉外民事紛爭的公正解決，需要在一定條件下適用外國法，包括在識別過程中適用外國法，這是國際私法的宗旨，是國際私法賴以生存的根基。如果所有涉外民事紛爭都概以法院地解決，整個國際社會就可以摒棄國際私法。依法院地法識別過分強調(diào)了解決涉外民事紛爭的屬地性，忽視了涉外民事關系的國際性。
（2）概依法院地法識別，有悖國際私法追求的目的。國際私法追求的目的是公平、公正、合理地適用法律，要達到這一目的，應做到適用法律平等、訴訟程序規(guī)范、判決結果公正。依法院地法識別，對沖突規(guī)范的有效性價值有較好的實現(xiàn)，但會破壞合理性價值的實現(xiàn)。如果過分依賴這一標準，甚至將它作為識別的標致，排斥外國法在識別領域的效力，則違背了國際私法所標樹的平等看待各國法律，協(xié)調(diào)各國法律沖突，致力各國法律趨同，公正、合理地確認涉外民事關系當事人的權利和義務，實現(xiàn)誘導人類整體秩序和諧的價值的宗旨。
（3）依法院地法識別產(chǎn)生的方便、社會秩序穩(wěn)定具有相對性。受案國法官用法院地法識別獲得的方便往往是以當事人的不方便為代價的，受案國法官追求本國社會秩序的穩(wěn)定也往往是以當事人本國的社會秩序不穩(wěn)定為條件的，所以，依法院地法識別產(chǎn)生的方便、社會秩序穩(wěn)定是相對的。
（4）涉外民事關系中所涉及的事實情況發(fā)生于或存在于法院地以外的國家，法院地國以法院地法進行識別，確定沖突規(guī)范和實體規(guī)范，判定當事人之間的權利與義務，這種判決在事實情況發(fā)生地或存在地國家很難得當承認和執(zhí)行。
2.依準據(jù)法識別。法國法學家德帕涅（DESPAGENT）和德國法學家沃爾夫主張識別依準據(jù)法進行，這一理論存在邏輯錯誤，實踐中很少被采用。
3.分析法學與比較法說。德國法學家拉沛爾（RABEL）和英國法學家貝克特主張用分析法學和比較法學的方法識別，這一學說追求識別的公正性和合理性，有積極意義，但這一主張脫離實際，缺乏現(xiàn)實性，很難操作。
4.依最密切聯(lián)系地法識別。持這一觀點的學者認為：傳統(tǒng)的識別依據(jù)理論之所以有諸多缺陷，根本原因就在于確定識別依據(jù)時沒有從識別的對象出發(fā)，使識別與案件的事實情況構成缺乏實質性的聯(lián)系。識別的對象有一個基本的特點，即它是確定的，又是不確定的，是確定性與不確定性的統(tǒng)一。這一特點要求識別的依據(jù)應當是一個確定的能適用所有識別案件的指導性原則，但又不應是某一確定的法律。分析法學和比較法的識別方法缺少確定性，失之空泛，依法院地法和準據(jù)法識別雖有確定性，但缺少靈活性，過于機械和呆板。而符合確定性與不確定性統(tǒng)一的識別依據(jù)，就是最密切聯(lián)系地法。這一依據(jù)的確定性在于就一般意義上的識別對象而言，它是確定的識別依據(jù)，能適用于所有的識別案件，它的不確定性表現(xiàn)在就各具體案件的識別對象而言，又是不確定的依據(jù)，它不是確定的某一國法律，而是根據(jù)事實情況與有關國家的聯(lián)系來確定應用何國法識別。
5.依事實情況發(fā)生地法識別。持這一主張的學者人為：國際社會中的民事活動一般都是依據(jù)與該項活動有關的某一事實情況發(fā)生地或存在地國家的法律進行的，只有依據(jù)該法律對事實情況進行識別才符合誠實信用原則。適用事實發(fā)生地法識別，能使當事人預見到識別適用的法律，有利于維護國際社會秩序的穩(wěn)定。另外，涉外民事關系一般與事實發(fā)生地具有最密切的聯(lián)系，依據(jù)與涉外民事關系有最密切聯(lián)系國家的法律進行識別容易得到各國的認可和接受。
不容否認，上述觀點都有其合理內(nèi)核。依法院地法識別，有利于維護國家司法主權，依準據(jù)法識別，能保證涉外民事關系法律適用的一致性，依分析法學和比較法識別，能體現(xiàn)公正原則和保障整個國際社會秩序的諧調(diào)，依最密切聯(lián)系地法識別，能使法律適用的確定性和靈活性得到統(tǒng)一，依事實發(fā)生地法識別，能使當事人預知識別將適用的法律，有利于民事關系的穩(wěn)定。吸收這些理論觀點的合理內(nèi)核，揚棄其糟粕，尋求各國能夠認可的識別依據(jù)及方法，是國際私法學者面臨著的長期任務。
筆者認為：依法院地法識別，存在著不合理因素，其缺欠就是不公正，如宋菊茹與渡邊睦義婚姻案，日本法院依日本法律識別宋菊茹與渡邊睦義在中國境內(nèi)依中國法律締結的婚姻關系，得出二者不存在婚姻關系的結論，這不能不說是一種荒唐。筆者同時還認為：依法院地法識別的趨勢在相當長的一段時期內(nèi)不會發(fā)生逆轉。這是因為：
（1）由社會物質生活條件決定并反映國家意志的法律，必定要用來為創(chuàng)制它的統(tǒng)治階級服務。涉外民事關系雖與幾個國家有關，與幾個國家的法律有聯(lián)系，但適用法院地法往往能夠限度地體現(xiàn)法院地國家的意志，維護法院地國家的社會秩序和諧。
（2）利益作為一種客觀存在，對法律適用有著重要影響，“人們奮斗所爭取的一切，都同他們的利益有關?！?法律是協(xié)調(diào)和實現(xiàn)利益的的手段，也能阻礙一定的利益形成和取得。法律沖突，說到底是一種利益沖突。在利益發(fā)生沖突時，法院地國家自然要尋找能夠維護本國國家、法人、公民利益的法律，以保證本國獲得利益，這一法律當然非法院地國法律莫屬。
（3）對事實情況的識別最終是由一國法院的法官完成的。如果法官不依法院地法識別而適用其他國家的法律，這就要求法官熟諳該國法律。涉外民事關系不是固定的、一層不變的，如果要求法官對與案件有關的每一國法律都熟諳，這不僅過于苛刻，而且脫離實際。所以，法官熟諳法院地法也是導致識別適用法院地法的重要原因。
對涉外民事關系中的事實情況概依法院地法識別并不為筆者首肯，但社會經(jīng)濟條件決定只能如此。以最密切聯(lián)系地法律、具體情況具體分析確定的法律、分析法和比較法確定的法律進行識別，確比適用法院地法識別更具有公正性和合理性。要實現(xiàn)用公正的法律取代用法院地法識別這一目標是一個漸進的過程，非一朝一夕所能完成的，這有待于國際社會創(chuàng)造出相應的物質生活條件。
中國籍公民宋菊茹是年73歲，已喪偶10余年。宋的兩個女兒先后東渡日本。在日本的兩個女兒于恩嘉、于恩英放心不下在中國的老母，再三勸說母親在日本找個老伴到日本生活，并在日本為母親物色對象。1994年初，經(jīng)日本東京長城集團公司介紹，是年65歲的日本人渡邊睦義表示愿意考慮這門婚事。
1994年4月3日，渡邊睦義飛抵天津市與宋菊茹相親。見面后，兩人均感滿意。4月6日，兩人到天津市民政局辦理了婚姻登記手續(xù)，到天津市公證處進行了婚姻公證。
婚后，渡邊睦義回到日本。此后，如泥牛入海，杳無音信，宋菊茹多次聯(lián)系未果。8月26日，宋菊茹辦理好手續(xù)到日本尋夫。按照渡邊睦義留下的地址，宋菊茹找到了渡邊睦義在日本靜岡縣清水市的住所，但被告知渡邊睦義正在國外工作。無奈，宋菊茹只好住在女兒家中。當宋菊茹為了簽證到區(qū)役所開具在籍證明時，得知渡邊睦義已盜用她的名義單方解除了婚姻關系。經(jīng)人指點，宋菊茹向靜岡縣家庭裁判所提起離婚協(xié)議無效訴訟。長城集團公司得知這一消息，立即派工作人員前野前來游說，許諾待渡邊睦義返日后幫助解決。宋菊茹信以為真撤回起訴。但是，名古屋出入國管理局清水市辦事處認定宋菊茹已離婚拒絕為其延長簽證。
1996年1月18日，靜岡縣清水警察署以涉嫌“公證證書原本不實記載和使用及違反出入國管理及難民認定法”罪將宋菊茹逮捕1月31日以于恩英曾代表母親與前野一同到區(qū)役所在“隱瞞事實”的情況下在渡邊睦義戶籍原本上進行不實記載為由，將已有5個月身孕的于恩英逮捕。渡邊睦義、長城集團公司負責人瑪利亞、工作人員前野被控共謀假結婚亦被逮捕。靜岡縣地方檢察院對上述人員提起公訴。靜岡縣地方法院從1996年3月至1997年3月進行了17次審理，上述人員分別被判處有期徒刑。
渡邊睦義以非法手段拋棄宋菊茹后，與我國赴日人員蔡某結秦晉之好，不到幾個月，又與蔡某離婚。隨后又轉道上海，手持日本國籍證書及與前妻渡邊弘子的離婚證書和上海一
位20多歲的鄒姓女子在滬登記結婚。婚后幾個月，又與鄒某解除婚姻關系，與印度尼西亞籍一女子結婚。
宋菊茹在法律界人士的幫助下，決定以被害人的身份行使法律賦予的權利。她由于在日本難以脫身，全權委托案外的大女兒于恩嘉在上海以重婚罪指控渡邊睦義。上海的兩位律師接受代理后，將宋菊茹的自訴狀遞交上海市第一中級人民法院。1998年10月16日，法院立案受理。10月18日，被告人渡邊睦義從上海欲離境回國時，因涉案被我邊防部門依法攔阻，扣留了護照。
法院審理本案后認為，渡邊睦義與宋菊茹自愿結婚，中國婚姻登記機關予以登記并發(fā)給結婚證，雙方夫妻關系確定。渡邊睦義冒簽宋菊茹的名字欺騙日本有關部門，單方解除與宋菊茹的婚姻關系后，在上海又與他人登記結婚，其行為已構成重婚罪。渡邊睦義在日本所受到的刑事處罰不能成為在我國免除刑事處罰的理由。1999年2月9日，法院判處渡邊睦義犯重婚罪，判處拘役3個月，并將在服刑期滿后被驅逐出境。1
這是一個典型的識別案例。同是宋菊茹與渡邊睦義在中國登記結婚這樣一個法律事實，中國法院與日本法院分別適用中國法律與日本法律進行識別，得出截然不同的兩種結論。中國法院認為，宋菊茹與渡邊睦義在中國境內(nèi)依據(jù)中國法律規(guī)定的婚姻實質要件、形式要件在中國婚姻登記機關登記結婚，其婚姻是合法、有效的。渡邊睦義偽造宋菊茹的簽字在日本解除婚姻是非法的，無效的。渡邊睦義在其與宋菊茹婚姻關系存續(xù)期間又在中國境內(nèi)與中國鄒姓女子結婚，構成重婚罪，觸犯中國刑律，理當處罰。日本法院認為，宋菊茹與渡邊睦義在中國境內(nèi)依據(jù)中國法律規(guī)定的實質要件、形式要件在中國境內(nèi)締結的婚姻是虛假的、無效的，中國公證機構將這樁婚姻公證成真實、有效婚姻，因而構成“公證證書原本不實記載”。宋菊茹、于恩英在宋菊茹與渡邊睦義婚姻關系不存在的情況下，在戶籍上將宋菊茹登記為渡邊睦義的妻子，違反日本出入國管理及難民認定法，觸犯刑律，予以科刑。
這一案例雖不能說涵蓋了識別的全部內(nèi)容，但它的確為我們提供了理解識別、認識識別的泉源，是一次難得的具有典型意義的識別實踐。
國際私法上的識別，從認識論的角度來看，是人類思維的一般和必要的過程，是借助已有的知識對客觀存在分析判斷、歸納推理、綜合概括，揭示事物本質和規(guī)律的過程。國際私法上的識別，因識別對象具有涉外因素，需要考慮外國法的規(guī)定或外國法的適用，這一特殊性決定了識別主體對特定案件的認識過程包括兩個方面：一是依據(jù)一定的法律制度對特定的法律概念進行正確的解釋，一是依據(jù)一定的法律對特定的事實情況進行定性，將其歸入特定的法律范疇。識別主體完成識別過程后，確定案件應適用的沖突規(guī)范，根據(jù)沖突規(guī)范的指引，確定案件應適用的準據(jù)法。
識別過程中，識別主體是至關重要的。識別主體的文化水準、知識結構、社會經(jīng)驗、法律意識、道德觀念、公正原則等因素直接影響識別的正確性。識別是在司法領域人們認識客觀事物的活動，是人們運用一定的法律意識、法律概念揭示特定案件中事物本身的聯(lián)系和關系的思維過程，所以，識別過程中，識別的主體是特定的人，即特定案件的當事人、訴訟參與人和審理本案的法官。
識別的過程起源于當事人依據(jù)一定的事實情況向法院提出訴訟請求。一方當事人提出訴訟請求后，另一方當事人要進行答辯，訴訟請求的提出和對訴訟請求的答辯，是當事人依據(jù)一定的法律意識和法律概念對事實情況進行識別的結果，當事人對事實情況的識別具有法律意義。當事人的代理人參與訴訟活動，也需要對事實情況進行識別，由于訴訟代理人一般都熟諳法律，所以，訴訟代理人對事實情況的識別往往會對法官對案件的定性產(chǎn)生影響。在民事案件被賦予刑事的內(nèi)容之后，公安機關、檢察機關對刑事案件中民事事實部分的識別也影響著法官對案件性質的認定。
在識別過程中，對識別起決定性作用的是受理案件法院的法官。一國法院受理涉外民事案件后，法官要代表國家、代表法院對案件進行審理。在案件審理過程中，法官在聆聽當事人、訴訟參與人意見的基礎上，對事實情況進行分析，對證據(jù)進行認定，依據(jù)自身的法律意識，依照一定的法律規(guī)定對案件的性質作出定性，確定應適用的法律。
識別過程中識別的主體是多元的，法官對事實情況的定性是終極性的，是國際私法所要研究的識別。
識別的實質是在與涉外民事關系有關的國家法律中選擇哪國法律確定的標準對已發(fā)生的事實情況進行分類和定性。適用不同國家的法律對同一涉外民事關系進行識別，會產(chǎn)生不同的識別結果，導致適用不同的沖突規(guī)范和實體規(guī)范，最終導致對當事人權利義務的不同確認，宋菊茹與渡邊睦義婚姻案的識別結果足以佐證這一點。正因為識別對當事人權利義務的認定有舉足輕重的影響，所以，國際私法的先哲們對識別的法律依據(jù)多有論及。不無遺憾的是，到目前為止，國際社會對識別應適用的法律尚未達成共識。學者們對識別的法律依據(jù)進行過廣泛的探討，其中不乏真知灼見。對識別應適用的法律，各國的國際私法理論和實踐主要表現(xiàn)為以下幾種主張：
1.依法院地法識別。這一理論是德國法學家卡恩和法國法學家巴丁提出的。二位先哲倡導依法院地法進行識別的理論依據(jù)有二：一是認為國際私法是國內(nèi)法的一部分，依法院地法識別能夠保證法律適用的一體性。二是從國際立法主權和司法主權的立場出發(fā)，認為依法院地法識別有利于維護法院地國際的主權?？ǘ鳌投〉睦碚摰玫蕉鄶?shù)國家的認同，并在實踐中得到發(fā)展。學者們還認為：適用法院地法識別方便。一國法官對本國法律，不管是實體法還是程序法，都是熟悉和了解的，法官適用自己熟悉的法律進行識別比適用不熟悉的法律進行識別不僅方便，而且準確。適用法院地法識別有利于社會的穩(wěn)定。適用法院地法識別，當事人能在未到法院起訴前，通過自己對法律的理解，對涉外民事關系進行分析，對事實情況進行定性，得知訟爭應適用的法律，預見法院的判決結果，從而維護社會關系的穩(wěn)定。
依法院地法識別，有其不可替代的優(yōu)點，但弊端也是顯而易見的。
（1）涉外民事關系概依法院地法識別，容易忽視涉外民事關系的國際性。國際私法中識別的對象，是涉外民事關系中的事實情況。涉外民事關系涉及兩個和兩個以上國家，涉及兩個和兩個以上國家的法律，為求得涉外民事紛爭的公正解決，需要在一定條件下適用外國法，包括在識別過程中適用外國法，這是國際私法的宗旨，是國際私法賴以生存的根基。如果所有涉外民事紛爭都概以法院地解決，整個國際社會就可以摒棄國際私法。依法院地法識別過分強調(diào)了解決涉外民事紛爭的屬地性，忽視了涉外民事關系的國際性。
（2）概依法院地法識別，有悖國際私法追求的目的。國際私法追求的目的是公平、公正、合理地適用法律，要達到這一目的，應做到適用法律平等、訴訟程序規(guī)范、判決結果公正。依法院地法識別，對沖突規(guī)范的有效性價值有較好的實現(xiàn)，但會破壞合理性價值的實現(xiàn)。如果過分依賴這一標準，甚至將它作為識別的標致，排斥外國法在識別領域的效力，則違背了國際私法所標樹的平等看待各國法律，協(xié)調(diào)各國法律沖突，致力各國法律趨同，公正、合理地確認涉外民事關系當事人的權利和義務，實現(xiàn)誘導人類整體秩序和諧的價值的宗旨。
（3）依法院地法識別產(chǎn)生的方便、社會秩序穩(wěn)定具有相對性。受案國法官用法院地法識別獲得的方便往往是以當事人的不方便為代價的，受案國法官追求本國社會秩序的穩(wěn)定也往往是以當事人本國的社會秩序不穩(wěn)定為條件的，所以，依法院地法識別產(chǎn)生的方便、社會秩序穩(wěn)定是相對的。
（4）涉外民事關系中所涉及的事實情況發(fā)生于或存在于法院地以外的國家，法院地國以法院地法進行識別，確定沖突規(guī)范和實體規(guī)范，判定當事人之間的權利與義務，這種判決在事實情況發(fā)生地或存在地國家很難得當承認和執(zhí)行。
2.依準據(jù)法識別。法國法學家德帕涅（DESPAGENT）和德國法學家沃爾夫主張識別依準據(jù)法進行，這一理論存在邏輯錯誤，實踐中很少被采用。
3.分析法學與比較法說。德國法學家拉沛爾（RABEL）和英國法學家貝克特主張用分析法學和比較法學的方法識別，這一學說追求識別的公正性和合理性，有積極意義，但這一主張脫離實際，缺乏現(xiàn)實性，很難操作。
4.依最密切聯(lián)系地法識別。持這一觀點的學者認為：傳統(tǒng)的識別依據(jù)理論之所以有諸多缺陷，根本原因就在于確定識別依據(jù)時沒有從識別的對象出發(fā)，使識別與案件的事實情況構成缺乏實質性的聯(lián)系。識別的對象有一個基本的特點，即它是確定的，又是不確定的，是確定性與不確定性的統(tǒng)一。這一特點要求識別的依據(jù)應當是一個確定的能適用所有識別案件的指導性原則，但又不應是某一確定的法律。分析法學和比較法的識別方法缺少確定性，失之空泛，依法院地法和準據(jù)法識別雖有確定性，但缺少靈活性，過于機械和呆板。而符合確定性與不確定性統(tǒng)一的識別依據(jù)，就是最密切聯(lián)系地法。這一依據(jù)的確定性在于就一般意義上的識別對象而言，它是確定的識別依據(jù)，能適用于所有的識別案件，它的不確定性表現(xiàn)在就各具體案件的識別對象而言，又是不確定的依據(jù)，它不是確定的某一國法律，而是根據(jù)事實情況與有關國家的聯(lián)系來確定應用何國法識別。
5.依事實情況發(fā)生地法識別。持這一主張的學者人為：國際社會中的民事活動一般都是依據(jù)與該項活動有關的某一事實情況發(fā)生地或存在地國家的法律進行的，只有依據(jù)該法律對事實情況進行識別才符合誠實信用原則。適用事實發(fā)生地法識別，能使當事人預見到識別適用的法律，有利于維護國際社會秩序的穩(wěn)定。另外，涉外民事關系一般與事實發(fā)生地具有最密切的聯(lián)系，依據(jù)與涉外民事關系有最密切聯(lián)系國家的法律進行識別容易得到各國的認可和接受。
不容否認，上述觀點都有其合理內(nèi)核。依法院地法識別，有利于維護國家司法主權，依準據(jù)法識別，能保證涉外民事關系法律適用的一致性，依分析法學和比較法識別，能體現(xiàn)公正原則和保障整個國際社會秩序的諧調(diào)，依最密切聯(lián)系地法識別，能使法律適用的確定性和靈活性得到統(tǒng)一，依事實發(fā)生地法識別，能使當事人預知識別將適用的法律，有利于民事關系的穩(wěn)定。吸收這些理論觀點的合理內(nèi)核，揚棄其糟粕，尋求各國能夠認可的識別依據(jù)及方法，是國際私法學者面臨著的長期任務。
筆者認為：依法院地法識別，存在著不合理因素，其缺欠就是不公正，如宋菊茹與渡邊睦義婚姻案，日本法院依日本法律識別宋菊茹與渡邊睦義在中國境內(nèi)依中國法律締結的婚姻關系，得出二者不存在婚姻關系的結論，這不能不說是一種荒唐。筆者同時還認為：依法院地法識別的趨勢在相當長的一段時期內(nèi)不會發(fā)生逆轉。這是因為：
（1）由社會物質生活條件決定并反映國家意志的法律，必定要用來為創(chuàng)制它的統(tǒng)治階級服務。涉外民事關系雖與幾個國家有關，與幾個國家的法律有聯(lián)系，但適用法院地法往往能夠限度地體現(xiàn)法院地國家的意志，維護法院地國家的社會秩序和諧。
（2）利益作為一種客觀存在，對法律適用有著重要影響，“人們奮斗所爭取的一切，都同他們的利益有關?！?法律是協(xié)調(diào)和實現(xiàn)利益的的手段，也能阻礙一定的利益形成和取得。法律沖突，說到底是一種利益沖突。在利益發(fā)生沖突時，法院地國家自然要尋找能夠維護本國國家、法人、公民利益的法律，以保證本國獲得利益，這一法律當然非法院地國法律莫屬。
（3）對事實情況的識別最終是由一國法院的法官完成的。如果法官不依法院地法識別而適用其他國家的法律，這就要求法官熟諳該國法律。涉外民事關系不是固定的、一層不變的，如果要求法官對與案件有關的每一國法律都熟諳，這不僅過于苛刻，而且脫離實際。所以，法官熟諳法院地法也是導致識別適用法院地法的重要原因。
對涉外民事關系中的事實情況概依法院地法識別并不為筆者首肯，但社會經(jīng)濟條件決定只能如此。以最密切聯(lián)系地法律、具體情況具體分析確定的法律、分析法和比較法確定的法律進行識別，確比適用法院地法識別更具有公正性和合理性。要實現(xiàn)用公正的法律取代用法院地法識別這一目標是一個漸進的過程，非一朝一夕所能完成的，這有待于國際社會創(chuàng)造出相應的物質生活條件。