第四章 沖突規(guī)范運用中的幾個一般性問題
當(dāng)沖突規(guī)范指定外國法作準(zhǔn)據(jù)法時，究竟是僅僅指該外國的除沖突法以外的那部分法律，還是指包括該外國的沖突法在內(nèi)的全部外國法，一種主張認(rèn)為本國沖突法指定的外國法，應(yīng)是包括該外國沖突法在內(nèi)的全部外國法，這稱為“總括指定”或“全體法指定”。P.70
反致是指對于某一涉外民事關(guān)系，甲國（法院國）根據(jù)本國的沖突規(guī)范指引乙國的法律作準(zhǔn)據(jù)法時，認(rèn)為應(yīng)包括乙國的沖突法，而依乙國沖突法規(guī)范的規(guī)定卻應(yīng)適用甲國的實體法作準(zhǔn)據(jù)法，結(jié)果甲國法院根據(jù)本國的實體法判決案件的制度。P.70～P.71
反致的另一種形態(tài)叫轉(zhuǎn)致。是指對于某一涉外民事關(guān)系，依甲國（法院國）的沖突規(guī)范本應(yīng)適用乙國法，但它認(rèn)為指定的乙國法應(yīng)包括乙國的沖突法，而乙國的沖突規(guī)范又規(guī)定此種民事關(guān)系應(yīng)適用丙國實體法，最后甲國法院適用丙國實體法作出了判決，這稱為轉(zhuǎn)致。P.71
反致的第三種形態(tài)叫間接反致。是指對于某一涉外民事關(guān)系，甲國（法院國）沖突規(guī)范指定適用乙國法，但乙國沖突規(guī)范又指定適用（包括沖突法在內(nèi)的）丙國法，丙國沖突規(guī)范卻指定適用甲國實體法作準(zhǔn)據(jù)法，最后甲國法院適用本國的實體法來判決案件的情況。P.71
一般認(rèn)為，促進(jìn)反致問題在國際私法中得到廣泛討論并在立法中開始采用的是法國的福果案。P.72
導(dǎo)致反致產(chǎn)生的原因或條件主要有兩個：一是因各國對本國沖突規(guī)范指引的外國法的范圍理解不同，一些國家認(rèn)為被指定的外國法包括該外國的沖突法。二是由于對同一涉外民事關(guān)系規(guī)定了不同的連結(jié)點。但光有這兩個條件還不夠，還得在具體案件中有相互指定的致送關(guān)系發(fā)生。因為彼此均不發(fā)生致送關(guān)系，亦即不發(fā)生相互指定的情況。P.72～P.73
反對反致的理由：1、采用反致顯然違背了本國沖突法的宗旨，反致與國際私法的真正性質(zhì)相抵觸。2、采用反致有損內(nèi)國的立法權(quán)。3、采用反致于實際不便。4、采用反致會導(dǎo)致惡性循環(huán)。（多）P.73
贊成反致的理由：1、采用反致可以維護(hù)外國法律的完整性。2、接受反致無損于本國主權(quán)，反而可擴(kuò)大內(nèi)國法的適用。3、采用反致在一定程度上有利于實現(xiàn)國際私法所追求的判決結(jié)果一致的目標(biāo)。4、采用反致可得到更合理的判決結(jié)果。P.73～P.74
目前，采納反致制度的國家仍然不多。P.74
大多國家都是有條件、有限制地接受反致。國際條約中也有一些采納了反致制度，如1902年海牙《婚姻法律沖突公約》允許反致，1989年海牙《死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約》接受轉(zhuǎn)致。P.75
反致制度雖具有增加法律選擇靈活性、求得判決一致和獲得合理判決結(jié)果等方面的作用，但反致只是一種輔助性的調(diào)節(jié)措施，即使采納這個制度的國家，也往往附加條件和范圍上的限制。其適用通常限于身份能力、婚姻家庭和繼承領(lǐng)域。（選）P.75
國際私法的統(tǒng)一化運動也將弱化反致的作用。P.75
中國人民法院在原《關(guān)于貫徹〈中華人民共和國涉外經(jīng)濟(jì)合同法〉若干問題的解答》中曾明確規(guī)定在合同領(lǐng)域不采納反致制度。P.75
先決問題，又稱附帶問題，是指法院在解決當(dāng)事人之間的爭訟問題時，得以首先解決另一個問題為條件。該爭訟的問題稱為“本問題”或“主要問題”，需要首先予以解決的問題稱為“先決問題”。最早由德國學(xué)者梅希奧和汪格爾在1932年至1934年間提出。P.76
簡述先決問題的構(gòu)成要件。P.77
1、主要問題依法院地國的沖突規(guī)則，應(yīng)適用外國法作為準(zhǔn)據(jù)法；2、該問題本身具有相對的獨立性，可以作為一個單獨的問題向法院提出，并有自己的沖突規(guī)則可以適用；3、依主要問題準(zhǔn)據(jù)法所屬國適用于該問題的沖突規(guī)則和依法院地國適用于該問題的沖突規(guī)則，會選擇出不同國家的法律作準(zhǔn)據(jù)法，得出完全相反的結(jié)論，并使主要問題的判決結(jié)果不同。以上三個條件缺一不可。
先決問題的準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)如何確定，目前在各國實踐中并無一致的做法，在學(xué)說上也有不同主張：1、一派主張依主要問題準(zhǔn)據(jù)法所屬國沖突規(guī)范來選擇先決問題的準(zhǔn)據(jù)法，英國、意大利、澳大利亞和美國的法院對先決問題大多數(shù)采用此種做法。2、另一派主張以法院地國家的沖突規(guī)范來指定先決問題的準(zhǔn)據(jù)法。3、此外，也有學(xué)者主張應(yīng)采用個案分析的方法。P.77～P.78
德國是討論先決問題最多的國家，可是它的新舊國際私法對此均未作任何規(guī)定。P.78
一國內(nèi)部跨法域的民商法律沖突的解決：1、用區(qū)際沖突法來解決。（1）制定全國統(tǒng)一的區(qū)際沖突法。（2）各法域分別制定各自的區(qū)際沖突法。（3）類推適用國際私法解決區(qū)際法律沖突。（4）對區(qū)際沖突和國際沖突不加區(qū)分，適用相同的規(guī)則。2、用統(tǒng)一實體法來解決。（1）制定全國統(tǒng)一的實體法。（2）制定僅適用于部分法域的統(tǒng)一實體法來解決它們之間的法律沖突。（3）制定特定領(lǐng)域的統(tǒng)一實體法的示范法，供所屬各法域采用。3、根據(jù)香港、澳門基本法，中央沒有制定全國統(tǒng)一的民商事實體法和全國統(tǒng)一的區(qū)際沖突法的權(quán)限，故目前類推適用各自的國際私法或由各法域制定自己的區(qū)際沖突法來解決區(qū)際法律沖突是一種簡單可行的辦法。中國內(nèi)地、香港地區(qū)、澳門地區(qū)均是類推適用自己的國際私法解決區(qū)際法律沖突。P.79～P.80
多法域國家當(dāng)事人本國法的確定：1、在應(yīng)適用當(dāng)事人的本國法而其本國各地法律不同時，以當(dāng)事人所屬地法為其本國法，即以當(dāng)事人的住所地或居所地法為其本國法。2、依當(dāng)事人本國的“區(qū)際私法”的規(guī)定來解決。但如果當(dāng)事人本國無此類指定規(guī)則時，晚近國際私法立法的趨勢是，適用與當(dāng)事人或與案件有最密切聯(lián)系的那一法域的法律。3、采用國際私法的規(guī)定來解決。4、以首都所在地的法律作為準(zhǔn)據(jù)法。（多）P.80～P.81
對于國際私法中人際法律沖突的解決，在理論與實踐中多主張由該外國的人際私法來解決。選P.81
時際法律沖突一般在以下三種情況下發(fā)生：1、法院地國的沖突規(guī)則發(fā)生了改變。2、法院地國的沖突規(guī)則未變，但事實上的連結(jié)點發(fā)生了改變。3、前兩者均未改變，但被指定的準(zhǔn)據(jù)法本身發(fā)生了改變。（多）P.81～P.82
為了解決時際法律沖突，一般而言，在制定沖突規(guī)則時就明確應(yīng)適用何時的法律。選P82
對于被指定的準(zhǔn)據(jù)法本身發(fā)生了改變的情況，可因國家政策的改變而通過立法程序?qū)τ嘘P(guān)的實體法作出修改，還可以因政權(quán)的更替而發(fā)生新實體法對舊實體法的取代，也可因該準(zhǔn)據(jù)法所屬法域的領(lǐng)土主權(quán)隸屬發(fā)生改變而發(fā)生。P.83
對于被指定的準(zhǔn)據(jù)法本身發(fā)生了改變的情況，難以有一種統(tǒng)一解決的方法，故除非新法涉及國家的主權(quán)或重大利益和法律的基本原則，還是通過當(dāng)事人協(xié)商解決準(zhǔn)據(jù)法的變更問題。P.83
法律規(guī)避又稱法律欺詐等，是指涉外民事關(guān)系的當(dāng)事人為了利用某一沖突規(guī)范，故意制造出一種連結(jié)點，以避開本應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法，并使得對自己有利的法律得以適用的一種逃法或脫法行為。P.84
簡述法律規(guī)避行為的構(gòu)成要件。（多）P.85
法律規(guī)避行為有四個構(gòu)成要件：1、從主觀上講，當(dāng)事人規(guī)避某種法律是有目的、故意的；2、從規(guī)避的對象上講，當(dāng)事人規(guī)避的法律是本應(yīng)適用的強(qiáng)行法或禁止性的規(guī)定；3、從行為方式上講，當(dāng)事人規(guī)避法律是通過有意改變連結(jié)點或制造某種連結(jié)點來實現(xiàn)的，如改變國籍、住所或物之所在地等；4、從客觀結(jié)果上講，當(dāng)事人已經(jīng)因該規(guī)避行為達(dá)到了對自己適用有利的法律的目的。
法律規(guī)避的性質(zhì)有兩種不同的觀點。以努斯鮑姆和巴迪福為代表的一派學(xué)者認(rèn)為，它是一個獨立的問題。以梅希奧、巴丁等為代表的另一派學(xué)者認(rèn)為，法律規(guī)避屬于公共秩序問題，是后者的一部分。P.85
法律規(guī)避行為的目的是逃避內(nèi)國實體法的強(qiáng)制性規(guī)定或禁止性規(guī)定，且是通過欺詐行為來實現(xiàn)的，是一種違反公共秩序的行為；另外，根據(jù)“欺詐使一切歸于無效”原則，應(yīng)否定法律規(guī)避行為的效力。目前各國出于對法律正義價值的追求和對本國法律尊嚴(yán)的維護(hù)，都通過立法或司法實踐對法律規(guī)避加以禁止或限制。P.86
一些國家認(rèn)為，被改變的連結(jié)點是否同樣無效，應(yīng)由改變后的連結(jié)點所在國家的法院決定。P.86
中國立法對法律規(guī)避問題未作明文規(guī)定。P.86
外國法的查明，是指一國法院根據(jù)本國的沖突規(guī)范指定應(yīng)適用外國法時，如何查明該外國法的存在和確定其內(nèi)容。P.87
簡述外國法的查明方法。P.87～P.88
1、由當(dāng)事人舉證證明。英國、美國等普通法國家及部分拉丁美洲國家采取這種方法。這類國家不是將外國法看成法律，而是視為當(dāng)事人用來主張自己權(quán)利的事實，因此應(yīng)適用的外國法的內(nèi)容就須由當(dāng)事人舉證證明，法官沒有依職權(quán)查明外國法內(nèi)容的義務(wù)。2、法官依職權(quán)查明，無須當(dāng)事人舉證。歐洲大陸一些國家如意大利、荷蘭等國采取這種做法。這類國家將外國法視為和內(nèi)國法一樣的法律，并認(rèn)為法官應(yīng)該知道法律，所有應(yīng)由法官負(fù)責(zé)查明外國法的內(nèi)容。3、法官依職權(quán)查明，但當(dāng)事人也負(fù)有協(xié)助的義務(wù)。德國、瑞士、土耳其和秘魯?shù)葒也扇∵@種方法。這類國家主張對外國法內(nèi)容的查明程序既不同于查明內(nèi)國法的程序，也不同于查明事實的程序，原則上應(yīng)由法官調(diào)查認(rèn)定，但當(dāng)事人也負(fù)有協(xié)助查明外國法的義務(wù)。但在這種做法中，更重視法官的調(diào)查。
簡述外國法不能查明時的法律適用。P.88～P.89
1、直接適用內(nèi)國法。這是大多數(shù)國家采取的做法。如中國。2、推定外國法與內(nèi)國法相同，故而適用內(nèi)國法的規(guī)定。英國和美國的法院采用這種做法。但美國只在不能證明的外國法為普通法系國家的法律時才作這種推定。3、駁回當(dāng)事人的訴訟請求或抗辯。美國法在不能查明的外國法為非普通法系國家的法律時，采取這種做法。4、適用與本應(yīng)適用的外國法相似的法律。德國和日本曾有采取此種做法的判例。5、適用一般法理。日本的學(xué)說和判例有采用此說的。6、輔助連結(jié)說。此說為日本少數(shù)學(xué)者所主張。
簡述中國有關(guān)外國法查明的規(guī)定。（多）P.89
當(dāng)依據(jù)中國沖突規(guī)范的指定，應(yīng)當(dāng)適用的法律為外國法時，人民法院有責(zé)任查明外國法的內(nèi)容，當(dāng)事人也有舉證的責(zé)任。我國人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第193條規(guī)定：對于應(yīng)當(dāng)適用的外國法律，可以通過下列途徑查明：1、由當(dāng)事人提供；2、由與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對方的中央機(jī)關(guān)提供；3、由我國駐該國使領(lǐng)館提供；4、由該國駐我國使館提供；5、由中外法律專家提供。通過以上途徑不能查明的，適用中華人民共和國法律。
外國法適用上的一般原則應(yīng)該“按其本國法院適用時的認(rèn)識和解釋”加以適用。在解釋外國法律時，也應(yīng)遵循該外國法院解釋其法律時所應(yīng)遵守的解釋原則。在不采用判例法的國家的法院適用判例法國家的法律時，它的法院判例亦必須予以考慮。這又稱為適用外國法的“同一性原則”。P.90
簡述外國法的錯誤適用的種類。P.90
外國法的錯誤適用有兩類：一是適用沖突規(guī)范的錯誤，即根據(jù)沖突規(guī)范本應(yīng)適用某一外國法，卻錯誤地適用了另一國的法律。二是適用外國法本身的錯誤，即雖然依內(nèi)國沖突規(guī)范正確地選擇了某一外國法為準(zhǔn)據(jù)法，但對該外國法內(nèi)容的解釋發(fā)生錯誤，并據(jù)此作出了錯誤的判決。
對于適用沖突規(guī)范的錯誤，各國一般認(rèn)為，它直接違反了內(nèi)國的沖突規(guī)范，具有錯誤適用內(nèi)國法的性質(zhì)?？梢杂僧?dāng)事人依法上訴，以糾正這種錯誤。P.90
對外國法內(nèi)容的錯誤解釋，是否允許當(dāng)事人上訴，主要有兩種不同的做法：1、不允許當(dāng)事人上訴。這些國家把這種外國法只看作事實，另一方面上訴審又只是“法律審”，并不負(fù)審查與糾正下級法院認(rèn)定事實的錯誤的責(zé)任，因而它們都是不允許上訴的。不允許當(dāng)事人上訴是國家主要有：法國、德國、瑞士、西班牙、希臘、比利時和荷蘭等。（多）2、允許當(dāng)事人上訴。如奧地利、葡萄牙、芬蘭、波蘭、意大利、美洲國家和原蘇聯(lián)和東歐國家等。這些國家認(rèn)為，對外國法內(nèi)容解釋的錯誤，就是對規(guī)定適用外國法的內(nèi)國沖突規(guī)范的錯誤適用；當(dāng)外國法被指定為準(zhǔn)據(jù)法時，它與內(nèi)國法并無區(qū)別，應(yīng)平等對待兩者；上級法院比下級法院更容易查明外國法。P.91
中國對適用外國法本身的錯誤是否允許當(dāng)事人上訴無明確規(guī)定。似應(yīng)以允許當(dāng)事人依法上訴并加以糾正為宜。P.91
公共秩序，指法院在依自己的沖突規(guī)范本應(yīng)適用某一外國法作準(zhǔn)據(jù)法時，因其適用的結(jié)果與法院國的重大利益、基本政策、基本道德觀念或法律的基本原則相抵觸，以及在應(yīng)請求承認(rèn)與執(zhí)行外國判決或仲裁裁決時如予以承認(rèn)和執(zhí)行的結(jié)果也會出現(xiàn)這種抵觸，從而可以拒絕或排除適用該外國法和拒絕加以承認(rèn)和執(zhí)行的一種保留制度。又稱為“公共秩序保留”?！肮仓刃颉笔且环N普遍采用的稱謂，但在英美法中亦稱作“公共政策”。P.92
公共秩序是限制外國法適用的一種制度。有學(xué)者將其形象地稱為保護(hù)本國公共秩序不受侵犯的“安全閥”。早在1804年《法國民法典》便明確規(guī)定了“個人的約定不得違反關(guān)于公共秩序的法律”。在巴托魯斯的理論中所指的那種“令人厭惡的法則”已是公共秩序觀念的萌芽。P.92
有關(guān)公共秩序制度的理論，大陸法國家學(xué)者的理論：德國學(xué)者薩維尼在國際私法上是持普遍主義立場的。他指出，被指定的外國法的適用不是絕對的、無限制的，也有少數(shù)例外情況。他認(rèn)為這些情況可歸為兩類，即一類屬于國家的強(qiáng)行法，一類屬于法院國不承認(rèn)的外國法律制度。（多）他是把公共秩序的運用當(dāng)作一種沖突法的例外情況來對待的。P.93
意大利政治學(xué)家及法學(xué)家孟西尼認(rèn)為國際私法有三個基本原則，即國籍原則、公共秩序原則和意思自治原則。（多）P.93
瑞士法學(xué)家布魯歇明確提出了國內(nèi)公共秩序法和國際公共秩序法的概念。選P.94
英美法國家學(xué)者的理論：《戴西和莫里斯論沖突法》一書認(rèn)為，公共政策說主要在兩類案例中得到實行：一類是合同案件，另一類是有關(guān)身份的案件。P.94～P.95
英國學(xué)者戚希爾提出了“特殊政策”的概念，并認(rèn)為只有英國的特殊政策才是必須優(yōu)先于外國法的。P.95
美國學(xué)者庫恩認(rèn)為應(yīng)在以下四種場合適用公共政策：（1）外國法的適用違背文明國家的道德；（2）外國法的適用違反法院地的禁止性規(guī)定；（3）外國法的適用違反法院地的重要政策；（4）外國法中的禁止性規(guī)定未獲得法院地的確認(rèn)。（多）P.95
適用公共秩序保留中的主觀說和客觀說。主觀說認(rèn)為，只要外國法本身之規(guī)定與法院地國的公共秩序相悖，即可排除外國法的適用。它只強(qiáng)調(diào)外國法本身的有害性或邪惡性?？陀^說認(rèn)為應(yīng)視外國法適用的實際結(jié)果是否違反法院地國的公共秩序。P.95
目前各國立法與國際公約普遍采用客觀說。選P.96
各國有關(guān)公共秩序的立法方式主要有三種：1、間接限制的立法方式。這種立法明確規(guī)定內(nèi)國某些法律具有絕對強(qiáng)行性或必須直接適用于有關(guān)涉外民事關(guān)系，從而表明它具有當(dāng)然排除外國法適用的效力。2、直接限制的立法方式。這種方式是在國際私法中明確規(guī)定，外國法的適用不得違背內(nèi)國公共秩序，如有違背即不得適用。3、合并限制的立法方式。這種立法方式就是在國內(nèi)立法中兼采間接限制和直接限制兩種立法方式。P.96
目前已有以下數(shù)國在立法中明確使用了“國際公共秩序”或“國際私法上的公共秩序”或“國際關(guān)系中公認(rèn)的公共秩序”的概念，例如1998年《突尼斯國際私法》、1992年《羅馬尼亞國際私法》、1966年《葡萄牙民法典》、1984年《秘魯民法典》、《也門人民民主共和國民法典》、1979年《匈牙利國際私法》、2002年《俄羅斯民法典》、2000年《哈薩克斯坦民法典》。P.97
排除適用外國法后的法律適用，過去一般是主張在作為準(zhǔn)據(jù)法的外國法被排除后，就應(yīng)依法院地法（內(nèi)國法）來 處理有關(guān)案件。此外，還可運用分割的方法。還有學(xué)者主張，在本應(yīng)適用的外國法被排除后，可拒絕審理案件。P.97
目前中國有學(xué)者提倡應(yīng)在國際私法中導(dǎo)入國際社會本位的觀念。P.98
一般認(rèn)為，一國法院不適用外國刑法、行政法和稅法等公法幾乎是各國一致的立場。P.99
中國《民法通則》第8章第150條第一次全面規(guī)定了公共秩序保留制度。就立法方式而言，它采用的是直接限制外國法適用的立法方式。中國《海商法》第276條、《民用航空法》第190條和《民事訴訟法》第262、268條也規(guī)定了公共秩序保留制度。P.102
當(dāng)沖突規(guī)范指定外國法作準(zhǔn)據(jù)法時，究竟是僅僅指該外國的除沖突法以外的那部分法律，還是指包括該外國的沖突法在內(nèi)的全部外國法，一種主張認(rèn)為本國沖突法指定的外國法，應(yīng)是包括該外國沖突法在內(nèi)的全部外國法，這稱為“總括指定”或“全體法指定”。P.70
反致是指對于某一涉外民事關(guān)系，甲國（法院國）根據(jù)本國的沖突規(guī)范指引乙國的法律作準(zhǔn)據(jù)法時，認(rèn)為應(yīng)包括乙國的沖突法，而依乙國沖突法規(guī)范的規(guī)定卻應(yīng)適用甲國的實體法作準(zhǔn)據(jù)法，結(jié)果甲國法院根據(jù)本國的實體法判決案件的制度。P.70～P.71
反致的另一種形態(tài)叫轉(zhuǎn)致。是指對于某一涉外民事關(guān)系，依甲國（法院國）的沖突規(guī)范本應(yīng)適用乙國法，但它認(rèn)為指定的乙國法應(yīng)包括乙國的沖突法，而乙國的沖突規(guī)范又規(guī)定此種民事關(guān)系應(yīng)適用丙國實體法，最后甲國法院適用丙國實體法作出了判決，這稱為轉(zhuǎn)致。P.71
反致的第三種形態(tài)叫間接反致。是指對于某一涉外民事關(guān)系，甲國（法院國）沖突規(guī)范指定適用乙國法，但乙國沖突規(guī)范又指定適用（包括沖突法在內(nèi)的）丙國法，丙國沖突規(guī)范卻指定適用甲國實體法作準(zhǔn)據(jù)法，最后甲國法院適用本國的實體法來判決案件的情況。P.71
一般認(rèn)為，促進(jìn)反致問題在國際私法中得到廣泛討論并在立法中開始采用的是法國的福果案。P.72
導(dǎo)致反致產(chǎn)生的原因或條件主要有兩個：一是因各國對本國沖突規(guī)范指引的外國法的范圍理解不同，一些國家認(rèn)為被指定的外國法包括該外國的沖突法。二是由于對同一涉外民事關(guān)系規(guī)定了不同的連結(jié)點。但光有這兩個條件還不夠，還得在具體案件中有相互指定的致送關(guān)系發(fā)生。因為彼此均不發(fā)生致送關(guān)系，亦即不發(fā)生相互指定的情況。P.72～P.73
反對反致的理由：1、采用反致顯然違背了本國沖突法的宗旨，反致與國際私法的真正性質(zhì)相抵觸。2、采用反致有損內(nèi)國的立法權(quán)。3、采用反致于實際不便。4、采用反致會導(dǎo)致惡性循環(huán)。（多）P.73
贊成反致的理由：1、采用反致可以維護(hù)外國法律的完整性。2、接受反致無損于本國主權(quán)，反而可擴(kuò)大內(nèi)國法的適用。3、采用反致在一定程度上有利于實現(xiàn)國際私法所追求的判決結(jié)果一致的目標(biāo)。4、采用反致可得到更合理的判決結(jié)果。P.73～P.74
目前，采納反致制度的國家仍然不多。P.74
大多國家都是有條件、有限制地接受反致。國際條約中也有一些采納了反致制度，如1902年海牙《婚姻法律沖突公約》允許反致，1989年海牙《死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約》接受轉(zhuǎn)致。P.75
反致制度雖具有增加法律選擇靈活性、求得判決一致和獲得合理判決結(jié)果等方面的作用，但反致只是一種輔助性的調(diào)節(jié)措施，即使采納這個制度的國家，也往往附加條件和范圍上的限制。其適用通常限于身份能力、婚姻家庭和繼承領(lǐng)域。（選）P.75
國際私法的統(tǒng)一化運動也將弱化反致的作用。P.75
中國人民法院在原《關(guān)于貫徹〈中華人民共和國涉外經(jīng)濟(jì)合同法〉若干問題的解答》中曾明確規(guī)定在合同領(lǐng)域不采納反致制度。P.75
先決問題，又稱附帶問題，是指法院在解決當(dāng)事人之間的爭訟問題時，得以首先解決另一個問題為條件。該爭訟的問題稱為“本問題”或“主要問題”，需要首先予以解決的問題稱為“先決問題”。最早由德國學(xué)者梅希奧和汪格爾在1932年至1934年間提出。P.76
簡述先決問題的構(gòu)成要件。P.77
1、主要問題依法院地國的沖突規(guī)則，應(yīng)適用外國法作為準(zhǔn)據(jù)法；2、該問題本身具有相對的獨立性，可以作為一個單獨的問題向法院提出，并有自己的沖突規(guī)則可以適用；3、依主要問題準(zhǔn)據(jù)法所屬國適用于該問題的沖突規(guī)則和依法院地國適用于該問題的沖突規(guī)則，會選擇出不同國家的法律作準(zhǔn)據(jù)法，得出完全相反的結(jié)論，并使主要問題的判決結(jié)果不同。以上三個條件缺一不可。
先決問題的準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)如何確定，目前在各國實踐中并無一致的做法，在學(xué)說上也有不同主張：1、一派主張依主要問題準(zhǔn)據(jù)法所屬國沖突規(guī)范來選擇先決問題的準(zhǔn)據(jù)法，英國、意大利、澳大利亞和美國的法院對先決問題大多數(shù)采用此種做法。2、另一派主張以法院地國家的沖突規(guī)范來指定先決問題的準(zhǔn)據(jù)法。3、此外，也有學(xué)者主張應(yīng)采用個案分析的方法。P.77～P.78
德國是討論先決問題最多的國家，可是它的新舊國際私法對此均未作任何規(guī)定。P.78
一國內(nèi)部跨法域的民商法律沖突的解決：1、用區(qū)際沖突法來解決。（1）制定全國統(tǒng)一的區(qū)際沖突法。（2）各法域分別制定各自的區(qū)際沖突法。（3）類推適用國際私法解決區(qū)際法律沖突。（4）對區(qū)際沖突和國際沖突不加區(qū)分，適用相同的規(guī)則。2、用統(tǒng)一實體法來解決。（1）制定全國統(tǒng)一的實體法。（2）制定僅適用于部分法域的統(tǒng)一實體法來解決它們之間的法律沖突。（3）制定特定領(lǐng)域的統(tǒng)一實體法的示范法，供所屬各法域采用。3、根據(jù)香港、澳門基本法，中央沒有制定全國統(tǒng)一的民商事實體法和全國統(tǒng)一的區(qū)際沖突法的權(quán)限，故目前類推適用各自的國際私法或由各法域制定自己的區(qū)際沖突法來解決區(qū)際法律沖突是一種簡單可行的辦法。中國內(nèi)地、香港地區(qū)、澳門地區(qū)均是類推適用自己的國際私法解決區(qū)際法律沖突。P.79～P.80
多法域國家當(dāng)事人本國法的確定：1、在應(yīng)適用當(dāng)事人的本國法而其本國各地法律不同時，以當(dāng)事人所屬地法為其本國法，即以當(dāng)事人的住所地或居所地法為其本國法。2、依當(dāng)事人本國的“區(qū)際私法”的規(guī)定來解決。但如果當(dāng)事人本國無此類指定規(guī)則時，晚近國際私法立法的趨勢是，適用與當(dāng)事人或與案件有最密切聯(lián)系的那一法域的法律。3、采用國際私法的規(guī)定來解決。4、以首都所在地的法律作為準(zhǔn)據(jù)法。（多）P.80～P.81
對于國際私法中人際法律沖突的解決，在理論與實踐中多主張由該外國的人際私法來解決。選P.81
時際法律沖突一般在以下三種情況下發(fā)生：1、法院地國的沖突規(guī)則發(fā)生了改變。2、法院地國的沖突規(guī)則未變，但事實上的連結(jié)點發(fā)生了改變。3、前兩者均未改變，但被指定的準(zhǔn)據(jù)法本身發(fā)生了改變。（多）P.81～P.82
為了解決時際法律沖突，一般而言，在制定沖突規(guī)則時就明確應(yīng)適用何時的法律。選P82
對于被指定的準(zhǔn)據(jù)法本身發(fā)生了改變的情況，可因國家政策的改變而通過立法程序?qū)τ嘘P(guān)的實體法作出修改，還可以因政權(quán)的更替而發(fā)生新實體法對舊實體法的取代，也可因該準(zhǔn)據(jù)法所屬法域的領(lǐng)土主權(quán)隸屬發(fā)生改變而發(fā)生。P.83
對于被指定的準(zhǔn)據(jù)法本身發(fā)生了改變的情況，難以有一種統(tǒng)一解決的方法，故除非新法涉及國家的主權(quán)或重大利益和法律的基本原則，還是通過當(dāng)事人協(xié)商解決準(zhǔn)據(jù)法的變更問題。P.83
法律規(guī)避又稱法律欺詐等，是指涉外民事關(guān)系的當(dāng)事人為了利用某一沖突規(guī)范，故意制造出一種連結(jié)點，以避開本應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法，并使得對自己有利的法律得以適用的一種逃法或脫法行為。P.84
簡述法律規(guī)避行為的構(gòu)成要件。（多）P.85
法律規(guī)避行為有四個構(gòu)成要件：1、從主觀上講，當(dāng)事人規(guī)避某種法律是有目的、故意的；2、從規(guī)避的對象上講，當(dāng)事人規(guī)避的法律是本應(yīng)適用的強(qiáng)行法或禁止性的規(guī)定；3、從行為方式上講，當(dāng)事人規(guī)避法律是通過有意改變連結(jié)點或制造某種連結(jié)點來實現(xiàn)的，如改變國籍、住所或物之所在地等；4、從客觀結(jié)果上講，當(dāng)事人已經(jīng)因該規(guī)避行為達(dá)到了對自己適用有利的法律的目的。
法律規(guī)避的性質(zhì)有兩種不同的觀點。以努斯鮑姆和巴迪福為代表的一派學(xué)者認(rèn)為，它是一個獨立的問題。以梅希奧、巴丁等為代表的另一派學(xué)者認(rèn)為，法律規(guī)避屬于公共秩序問題，是后者的一部分。P.85
法律規(guī)避行為的目的是逃避內(nèi)國實體法的強(qiáng)制性規(guī)定或禁止性規(guī)定，且是通過欺詐行為來實現(xiàn)的，是一種違反公共秩序的行為；另外，根據(jù)“欺詐使一切歸于無效”原則，應(yīng)否定法律規(guī)避行為的效力。目前各國出于對法律正義價值的追求和對本國法律尊嚴(yán)的維護(hù)，都通過立法或司法實踐對法律規(guī)避加以禁止或限制。P.86
一些國家認(rèn)為，被改變的連結(jié)點是否同樣無效，應(yīng)由改變后的連結(jié)點所在國家的法院決定。P.86
中國立法對法律規(guī)避問題未作明文規(guī)定。P.86
外國法的查明，是指一國法院根據(jù)本國的沖突規(guī)范指定應(yīng)適用外國法時，如何查明該外國法的存在和確定其內(nèi)容。P.87
簡述外國法的查明方法。P.87～P.88
1、由當(dāng)事人舉證證明。英國、美國等普通法國家及部分拉丁美洲國家采取這種方法。這類國家不是將外國法看成法律，而是視為當(dāng)事人用來主張自己權(quán)利的事實，因此應(yīng)適用的外國法的內(nèi)容就須由當(dāng)事人舉證證明，法官沒有依職權(quán)查明外國法內(nèi)容的義務(wù)。2、法官依職權(quán)查明，無須當(dāng)事人舉證。歐洲大陸一些國家如意大利、荷蘭等國采取這種做法。這類國家將外國法視為和內(nèi)國法一樣的法律，并認(rèn)為法官應(yīng)該知道法律，所有應(yīng)由法官負(fù)責(zé)查明外國法的內(nèi)容。3、法官依職權(quán)查明，但當(dāng)事人也負(fù)有協(xié)助的義務(wù)。德國、瑞士、土耳其和秘魯?shù)葒也扇∵@種方法。這類國家主張對外國法內(nèi)容的查明程序既不同于查明內(nèi)國法的程序，也不同于查明事實的程序，原則上應(yīng)由法官調(diào)查認(rèn)定，但當(dāng)事人也負(fù)有協(xié)助查明外國法的義務(wù)。但在這種做法中，更重視法官的調(diào)查。
簡述外國法不能查明時的法律適用。P.88～P.89
1、直接適用內(nèi)國法。這是大多數(shù)國家采取的做法。如中國。2、推定外國法與內(nèi)國法相同，故而適用內(nèi)國法的規(guī)定。英國和美國的法院采用這種做法。但美國只在不能證明的外國法為普通法系國家的法律時才作這種推定。3、駁回當(dāng)事人的訴訟請求或抗辯。美國法在不能查明的外國法為非普通法系國家的法律時，采取這種做法。4、適用與本應(yīng)適用的外國法相似的法律。德國和日本曾有采取此種做法的判例。5、適用一般法理。日本的學(xué)說和判例有采用此說的。6、輔助連結(jié)說。此說為日本少數(shù)學(xué)者所主張。
簡述中國有關(guān)外國法查明的規(guī)定。（多）P.89
當(dāng)依據(jù)中國沖突規(guī)范的指定，應(yīng)當(dāng)適用的法律為外國法時，人民法院有責(zé)任查明外國法的內(nèi)容，當(dāng)事人也有舉證的責(zé)任。我國人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第193條規(guī)定：對于應(yīng)當(dāng)適用的外國法律，可以通過下列途徑查明：1、由當(dāng)事人提供；2、由與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對方的中央機(jī)關(guān)提供；3、由我國駐該國使領(lǐng)館提供；4、由該國駐我國使館提供；5、由中外法律專家提供。通過以上途徑不能查明的，適用中華人民共和國法律。
外國法適用上的一般原則應(yīng)該“按其本國法院適用時的認(rèn)識和解釋”加以適用。在解釋外國法律時，也應(yīng)遵循該外國法院解釋其法律時所應(yīng)遵守的解釋原則。在不采用判例法的國家的法院適用判例法國家的法律時，它的法院判例亦必須予以考慮。這又稱為適用外國法的“同一性原則”。P.90
簡述外國法的錯誤適用的種類。P.90
外國法的錯誤適用有兩類：一是適用沖突規(guī)范的錯誤，即根據(jù)沖突規(guī)范本應(yīng)適用某一外國法，卻錯誤地適用了另一國的法律。二是適用外國法本身的錯誤，即雖然依內(nèi)國沖突規(guī)范正確地選擇了某一外國法為準(zhǔn)據(jù)法，但對該外國法內(nèi)容的解釋發(fā)生錯誤，并據(jù)此作出了錯誤的判決。
對于適用沖突規(guī)范的錯誤，各國一般認(rèn)為，它直接違反了內(nèi)國的沖突規(guī)范，具有錯誤適用內(nèi)國法的性質(zhì)?？梢杂僧?dāng)事人依法上訴，以糾正這種錯誤。P.90
對外國法內(nèi)容的錯誤解釋，是否允許當(dāng)事人上訴，主要有兩種不同的做法：1、不允許當(dāng)事人上訴。這些國家把這種外國法只看作事實，另一方面上訴審又只是“法律審”，并不負(fù)審查與糾正下級法院認(rèn)定事實的錯誤的責(zé)任，因而它們都是不允許上訴的。不允許當(dāng)事人上訴是國家主要有：法國、德國、瑞士、西班牙、希臘、比利時和荷蘭等。（多）2、允許當(dāng)事人上訴。如奧地利、葡萄牙、芬蘭、波蘭、意大利、美洲國家和原蘇聯(lián)和東歐國家等。這些國家認(rèn)為，對外國法內(nèi)容解釋的錯誤，就是對規(guī)定適用外國法的內(nèi)國沖突規(guī)范的錯誤適用；當(dāng)外國法被指定為準(zhǔn)據(jù)法時，它與內(nèi)國法并無區(qū)別，應(yīng)平等對待兩者；上級法院比下級法院更容易查明外國法。P.91
中國對適用外國法本身的錯誤是否允許當(dāng)事人上訴無明確規(guī)定。似應(yīng)以允許當(dāng)事人依法上訴并加以糾正為宜。P.91
公共秩序，指法院在依自己的沖突規(guī)范本應(yīng)適用某一外國法作準(zhǔn)據(jù)法時，因其適用的結(jié)果與法院國的重大利益、基本政策、基本道德觀念或法律的基本原則相抵觸，以及在應(yīng)請求承認(rèn)與執(zhí)行外國判決或仲裁裁決時如予以承認(rèn)和執(zhí)行的結(jié)果也會出現(xiàn)這種抵觸，從而可以拒絕或排除適用該外國法和拒絕加以承認(rèn)和執(zhí)行的一種保留制度。又稱為“公共秩序保留”?！肮仓刃颉笔且环N普遍采用的稱謂，但在英美法中亦稱作“公共政策”。P.92
公共秩序是限制外國法適用的一種制度。有學(xué)者將其形象地稱為保護(hù)本國公共秩序不受侵犯的“安全閥”。早在1804年《法國民法典》便明確規(guī)定了“個人的約定不得違反關(guān)于公共秩序的法律”。在巴托魯斯的理論中所指的那種“令人厭惡的法則”已是公共秩序觀念的萌芽。P.92
有關(guān)公共秩序制度的理論，大陸法國家學(xué)者的理論：德國學(xué)者薩維尼在國際私法上是持普遍主義立場的。他指出，被指定的外國法的適用不是絕對的、無限制的，也有少數(shù)例外情況。他認(rèn)為這些情況可歸為兩類，即一類屬于國家的強(qiáng)行法，一類屬于法院國不承認(rèn)的外國法律制度。（多）他是把公共秩序的運用當(dāng)作一種沖突法的例外情況來對待的。P.93
意大利政治學(xué)家及法學(xué)家孟西尼認(rèn)為國際私法有三個基本原則，即國籍原則、公共秩序原則和意思自治原則。（多）P.93
瑞士法學(xué)家布魯歇明確提出了國內(nèi)公共秩序法和國際公共秩序法的概念。選P.94
英美法國家學(xué)者的理論：《戴西和莫里斯論沖突法》一書認(rèn)為，公共政策說主要在兩類案例中得到實行：一類是合同案件，另一類是有關(guān)身份的案件。P.94～P.95
英國學(xué)者戚希爾提出了“特殊政策”的概念，并認(rèn)為只有英國的特殊政策才是必須優(yōu)先于外國法的。P.95
美國學(xué)者庫恩認(rèn)為應(yīng)在以下四種場合適用公共政策：（1）外國法的適用違背文明國家的道德；（2）外國法的適用違反法院地的禁止性規(guī)定；（3）外國法的適用違反法院地的重要政策；（4）外國法中的禁止性規(guī)定未獲得法院地的確認(rèn)。（多）P.95
適用公共秩序保留中的主觀說和客觀說。主觀說認(rèn)為，只要外國法本身之規(guī)定與法院地國的公共秩序相悖，即可排除外國法的適用。它只強(qiáng)調(diào)外國法本身的有害性或邪惡性?？陀^說認(rèn)為應(yīng)視外國法適用的實際結(jié)果是否違反法院地國的公共秩序。P.95
目前各國立法與國際公約普遍采用客觀說。選P.96
各國有關(guān)公共秩序的立法方式主要有三種：1、間接限制的立法方式。這種立法明確規(guī)定內(nèi)國某些法律具有絕對強(qiáng)行性或必須直接適用于有關(guān)涉外民事關(guān)系，從而表明它具有當(dāng)然排除外國法適用的效力。2、直接限制的立法方式。這種方式是在國際私法中明確規(guī)定，外國法的適用不得違背內(nèi)國公共秩序，如有違背即不得適用。3、合并限制的立法方式。這種立法方式就是在國內(nèi)立法中兼采間接限制和直接限制兩種立法方式。P.96
目前已有以下數(shù)國在立法中明確使用了“國際公共秩序”或“國際私法上的公共秩序”或“國際關(guān)系中公認(rèn)的公共秩序”的概念，例如1998年《突尼斯國際私法》、1992年《羅馬尼亞國際私法》、1966年《葡萄牙民法典》、1984年《秘魯民法典》、《也門人民民主共和國民法典》、1979年《匈牙利國際私法》、2002年《俄羅斯民法典》、2000年《哈薩克斯坦民法典》。P.97
排除適用外國法后的法律適用，過去一般是主張在作為準(zhǔn)據(jù)法的外國法被排除后，就應(yīng)依法院地法（內(nèi)國法）來 處理有關(guān)案件。此外，還可運用分割的方法。還有學(xué)者主張，在本應(yīng)適用的外國法被排除后，可拒絕審理案件。P.97
目前中國有學(xué)者提倡應(yīng)在國際私法中導(dǎo)入國際社會本位的觀念。P.98
一般認(rèn)為，一國法院不適用外國刑法、行政法和稅法等公法幾乎是各國一致的立場。P.99
中國《民法通則》第8章第150條第一次全面規(guī)定了公共秩序保留制度。就立法方式而言，它采用的是直接限制外國法適用的立法方式。中國《海商法》第276條、《民用航空法》第190條和《民事訴訟法》第262、268條也規(guī)定了公共秩序保留制度。P.102