第一章 導 論
第一節(jié) 國際法的概念
一、國際法的概念
各國學者有不同的說法。我們認為國際法主要是國家在其相互交往中形成的，主要調整國家間關系的有法律拘束力的原則、規(guī)則和規(guī)章制度的總體。
普遍國際法是指適用普遍性國際關系的國際法；區(qū)域性國際法是指只適用于區(qū)域性國際關系的國際法，例如，所謂“美洲國際法”；至于特殊國際法，是指那些僅僅適用于某些特殊國際關系的國際法。區(qū)域國際法和特殊國際法可能基于某些特殊的環(huán)境和關系而規(guī)定某些特殊規(guī)則，但不應限制和排除普遍國際法，更不應違背普遍國際法的基本原則。
二、國際法與國內法的不同
（一）國內法的主體主要是自然人和法人。國際法主要是國家間的法律，因此國際法的主體主要是國家。除國家外，還有類似國家的政治實體（如民族解放組織）、國家組成的國際組織，在一定條件下和一定范圍內也是國際法主體，但是，國家是主要主體，而個人則不是國際法的主體。
（二）國內法是由國家立法機關依一定程序來制定的。由于各國都具有獨立主權，都是平等的，因此，在國際上沒有也不應該有凌駕于國家之上的國際立法機關來制訂國際法。國際法的原則、規(guī)則和規(guī)章制度只能由國家之間在平等的基礎上以協(xié)議的方式制定，也就是以締結條約的方式制定。此外，國際法中還有一部分國際習慣法，是由各國在國際實踐中反復適用，為各國承認為法律而確立的。
（三）國內法主要依靠有組織的國家強制機關，如軍隊、警察、法庭等加以維護，并保證其實施。但國際上沒有也不應該有超越于國家之上的強制機關來執(zhí)行強制實施國際法的職能。因此，國際法的強制實施，主要依靠國家本身的行動。
三、國際法是法律
國際法是法律的特殊體系，但它仍然是法律：
（一）國際法律關系的主體主要是國家，國際法的制訂者是國家，國際法為國家規(guī)定了一整套處理其對外關系的行為規(guī)則，為國家規(guī)定了國際法上的權利和義務。
（二）國際法具有強制性，只不過與國內法的強制方式不同而已，國際法的強制實施，主要依靠國家本身的行動。但是，特殊的強制方式仍然是強制的方式。
（三）一些重要的國際條約都明確規(guī)定了國際法的法律效力。國際法的法律地位并為國際習慣法所確認。
（四）國際實踐證明：國際法作為國家之間的法律，不僅為世界各國所公認，而且各國也是遵守的。
由于國際法有以上特征，因此，國際法仍然是法律，有法律拘束力。
四、國際法效力的根據(jù)
我們認為，國際法效力的根據(jù)應該是國家之間的協(xié)議。這是因為：
（一）國際法是國家之間的法律，國家是國際法的制訂者，因此，只有國家之間達成的協(xié)議，才對各國具有拘束力。
（二）各國達成的協(xié)議是各國作為國際法的制訂者，通過一定的立法程序共同制訂的法律文件，因此，成為各國必須和應該遵行的具有法律約束力的規(guī)范。
（三）各國之間的協(xié)議是各國強制執(zhí)行國際法的根據(jù)。國際法的強制性是國際法效力的本質表現(xiàn)，國際法之所以不同于國際道德和國際禮讓，就是因為國際法具有強制性。國際法是依靠國家單獨或集體的力量來強制實施的，而強制實施的根據(jù)即是各國之間的協(xié)議。
第二節(jié) 國際法的歷史發(fā)展
一、國際法的產生與發(fā)展
國際法是國際關系發(fā)展的產物，國際關系經歷了古代、中世紀、近代和現(xiàn)代四個歷史發(fā)展時期。與國際關系的歷史發(fā)展相適應，國際法的發(fā)展也經歷了古代、中世紀、近代和現(xiàn)代四個時期。
（一）古代國際法
古代國家間的經濟往來并不密切，科學技術落后，交通不便，國家之間關系只能在狹窄的范圍內發(fā)展。因此，這一時期的國際法有以下特點：
1.內容的不系統(tǒng)性。在古代埃及、古代中國、古代希臘、古代羅馬，都產生過有關使節(jié)法、戰(zhàn)爭法、海商法等方面的某些原則和規(guī)則，但皆未形成為一個完整的法律體系。
2.宗教性。古代的國際法規(guī)則和制度與宗教的觀念相混合，使得這些規(guī)則和制度多帶有宗教色彩。
3.適用范圍的地區(qū)性。這些規(guī)則和制度只適用于一定地域，不具有普遍性效力。
這些特點說明，古代國際法是處于萌芽階段的國際法。
（二）中世紀國際法
在中世紀，歐洲在實際上形成了一個帝國，形成“皇帝主世俗，教皇操靈界”的局面和一個“統(tǒng)一世界”的觀念。這種情況，否定了其他國家的主權，阻礙著國際關系的正常發(fā)展。這就決定了這個時期的國際法沒有多大的發(fā)展，僅僅在某些方面有所發(fā)展。這些方面主要有：出現(xiàn)了一些海事法典，開始實行外交上的常駐使節(jié)制度。這一時期的國際法，仍處于萌芽階段，尚未形成獨立的國際法體系。
（三）近代國際法
威斯特伐利亞公會（1643-1648年）是近代國際法產生的標志。會議承認了羅馬帝國統(tǒng)治下的為數(shù)眾多的邦國成為獨立主權國家，這就標志著具有獨立主權的近代國家產生了，羅馬帝國所主張的“世界主權”的觀念為國家主權的觀念所代替了。近代國際關系形成了，為了調整這種新的國際關系，會議確認了國家主權和主權平等原則，這是近代國際法的最根本原則，成為近代國際法的基礎。這就標志著近代國際法產生了。
1625年格老秀斯發(fā)表了《戰(zhàn)爭與和平法》，這部著作系統(tǒng)地論述了國際法的基本問題。它不但對《威斯特伐利亞和約》的完成有一定影響，而且為近代國際法的建立奠定了基礎。
國際法在這一階段有很大發(fā)展：
1.確立了一系列調整近代國際關系的國際法原則，如國家主權原則、平等原則、不干涉內政原則、人民主權原則、政治犯不引渡原則、條約必須遵守原則、和平解決爭端原則等等。這些原則是近代國際關系的產物，又成為調整近代國際關系的原則。
2.國際法的領域擴大了，國際法得到了系統(tǒng)的發(fā)展。這一時期，確立了常設外交使節(jié)制度、永久中立制度、國際會議制度、國際仲裁制度。海洋自由的原則得到了確認，戰(zhàn)爭法獲得了很大發(fā)展。建立了許多國際行政聯(lián)合，形成了國際組織法等等。
3.國際法的適用范圍擴大了，從歐洲擴大到整個美洲以至亞非一些國家。
由此可見，這一時期的國際法，已經形成了包括一系列制度在內的獨立的法律體系。
但是，隨著資本主義發(fā)展到帝國主義階段，也確立了一些與帝國主義政策相適應的原則、規(guī)則和規(guī)章制度。例如，保護關系、勢力范圍、合法干涉、和平封鎖、領事裁判權制度、租界、租借地等等。
（四）現(xiàn)代國際法
現(xiàn)代國際法是在1917年十月社會主義革命和蘇維埃國家建立以后逐漸形成的。
現(xiàn)代國際法獲得了新的發(fā)展，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：
1.確認了一系列指導現(xiàn)代國際關系的新的國際法的基本原則。這些原則主要有：民族自決原則與和平共處五項原則等。
2.國際法調整的對象增多?，F(xiàn)代國際法的調整對象除國家外，還包括國家組成的國際組織和一些正在爭取獨立并已組成類似國家的民族組織。
3.國際法調整范圍擴大了。現(xiàn)在，國家間的關系不只是政府關系和外交關系，而且還包括經濟、社會、文化、科學技術等方面的關系，還涉及南極和海洋、太空等領域。
4.國際法內容的更新，當代國際法改革了一些舊原則和舊制度，確立了一些新原則和新制度。例如，以戰(zhàn)爭作為推行國家政策的手段和解決國際糾紛的方法的原則被廢除了。
5.國際法系統(tǒng)化、法典化。第二次世界大戰(zhàn)后，《聯(lián)合國憲章》對于國際法的編纂作出明文的規(guī)定，1947年成立了聯(lián)合國國際法委員會，全面展開國際法的編纂工作。四十年來，在國際法委員會審議后由聯(lián)合國主持締結了一系列國際公約。
6.國際法產生了許多新分支，當代國際法產生的許多新分支，其中主要有海洋法、航空和空間法、國際經濟法、國際組織法、國際環(huán)境法、國際人權法、國際刑法等。
第三節(jié) 國際法的淵源
一、概念
國際法是由一系列調整國際關系的原則、規(guī)則和規(guī)章、制度組成的，這些原則、規(guī)則和規(guī)章、制度第一次出現(xiàn)的地方，就是國際法的淵源。
二、《國際法院規(guī)約》第三十八條的規(guī)定
《國際法院規(guī)約》第三十八條指出了法院裁判案件時所應用的法律。這條規(guī)定通常被認為是對國際法淵源的一個權威性的說明。該條規(guī)定：
“（一）法院對于陳訴各項爭端，應依國際法裁判之，裁判時應適用：1.不論普通或特別國際協(xié)約，確立當事國明白承認之規(guī)則者；2.國際習慣，作為通例之證明而經接受為法律者；3.一般法律原則為文明各國所承認者；4.在第五十九條規(guī)定之下，司法判例及各國權威之公法學家學說，作為確定法律原則之補助資料者。（二）前項規(guī)定不妨礙法院經當事國同意本”公允及善良“原則裁判案件之權?！?BR> 根據(jù)這條規(guī)定，國際條約、國際習慣、一般法律原則，直到作為原則補助資料的司法判例和學者學說，都可以作為國際法的淵源適用。
三、國際法的淵源
（一）條約。凡是符合國際法和有效的條約，對締約國均有拘束力，都是法律淵源。
（二）國際習慣。國際習慣的形成，有兩個要素：一是慣例的產生，這是“物質因素”。慣例來自相當多的國家在相當長時期內“反復”和“前后一致”的實踐，這里包含時間、數(shù)量和性質三個內容。如果許多國家在一段相當長的時期內反復著前后一致的實踐，慣例便產生了。另一個要素是“法律確信”或“法律的必要確信”。這是一個“心理因素”。即國家認為這種慣例所體現(xiàn)的規(guī)則是國際法所必需的。
（三）一般法律原則。各國學者對一般法律原則有幾種不同的見解。第一種見解是，認為一般法律原則也就是國際法的一般原則或基本原則，蘇聯(lián)法系多持此說。其實，國際法的一般原則或基本原則已寓于國際條約和國際習慣之中了，不可能再有另一種“一般法律原則”。第二種見解是，認為一般法律原則來自“一般法律意識”，這個抽象的說法是一種新自然法派的見解。在以各種不同社會經濟制度的主權國家為成員的國際社會里不可能產生“一般法律意識”，而在這抽象的“一般法律意識”中也不可能引申出國際法的原則和規(guī)則。第三種見解是，認為“一般法律原則”來自各個法律體系共有的原則。把“一般法律原則”理解為各國法律體系所共有的原則，這是目前被普遍接受的觀點。
“一般法律原則”可以填補條約與習慣的空白，因而在裁判案件中是有一定作用的，一般法律原則在裁判中通常被作為補充淵源適用，不是一項獨立的法律淵源，或者說，它在國際法的淵源中僅居于次要地位。事實上，一般法律原則為數(shù)不多，也很少為國際法院及仲裁法庭所單獨運用。
（四）確定法律原則的輔助方法
1.司法判例。司法判例主要是指法院和國際仲裁法庭所作的判例?！秶H法院規(guī)約》第五十九條規(guī)定：“法院之裁判除對于當事國及本案外，無拘束力?！边@條規(guī)定說明：英美法系中的所謂“依循判例”原則對國際法院是不適用的。因此，國際法院的判例不是法律淵源，至于其他區(qū)域性國際司法機關和國際仲裁法庭的判例就當然更沒有國際法淵源的效力了。不過，國際法院是聯(lián)合國主要的司法機關，它的法官都是世界各大法系的權威公法學家，它的判決對于認證和確定法律原則有十分重要的意義。至于一些重大國際仲裁案件的裁決也同樣具有這種作用。因為這些仲裁案的仲裁法庭也往往是由當代世界知名的法學家組成，他們在裁決中所闡述的法理具有權威影響，同樣可以作為確認法律原則的補助資料。
2.權威法學家的著作。權威法學家的著作不是國際法的淵源，但它們概括說明了國際法大量的原則、規(guī)則和規(guī)章制度，可以為這些原則、規(guī)則和規(guī)章制度的存在提供證據(jù)。因而是確認法律原則的補助資料。
3.國際組織和國際會議所通過的決議和宣言等文件。這些決議、宣言，一般屬于建議性質，還不具有法律拘束力。但它反映了現(xiàn)有的或正在形成的國際法原則、規(guī)則和規(guī)章制度，當然起到確定法律原則的輔助方法的作用。國際組織和國際會議及宣言不是直接的國際法淵源，但作為確定法律原則的補助資料，其地位應置于判例與公法學家的學說之上。
第四節(jié) 國際法的編纂
編纂就是把各種原則、規(guī)則和規(guī)章制度編成系統(tǒng)化的法典。由于國際間沒有凌駕于國家之上的立法機構，國際法的原則和規(guī)則只體現(xiàn)在國際條約和習慣之中，把這些原則和規(guī)則編纂起來，使用時就十分方便了。因為國際法的規(guī)則大部分是習慣規(guī)則，編纂就顯得更加必要和重要。
第五節(jié) 國際法與國內法的關系
一、概說
關于國際法與國內法的關系，主要有三種理論：
（一）認為國際法與國內法屬于同一個法律體系，國內法優(yōu)于國際法；
（二）認為國際法與國內法屬于同一個法律體系，國際法優(yōu)于國內法；
（三）國際法與國內法各成獨立的法律體系。
國際實踐中各國解決二者關系的辦法差別很大，多數(shù)國家傾向第三種理論。
二、國際法與國內法的關系
我國學者認為國際法和國內法是不同的法律體系，但由于國內法的制定者和國際法的制定者都是國家，這兩個體系之間有著密切的聯(lián)系，彼此不得互相對立而是互相緊密聯(lián)系、互相滲透和互相補充的。這表現(xiàn)在
（一）國家在制定國內法時，應考慮國際法的原則和規(guī)則，不應違背所承擔的國際義務；
（二）國家在參與制定國際法時應考慮到國內法的立場，不能干預國內法，國際法的原則和規(guī)則可以從各國的國內法得到補充和具體化，國內法可以從國際法的原則和規(guī)則得到充實和發(fā)展。兩者互相補充，互相滲透，但不得互相干擾和排斥；
（三）國際法不第二章 國際法的基本原則
第一節(jié) 國際法的概念
一、國際法的概念
各國學者有不同的說法。我們認為國際法主要是國家在其相互交往中形成的，主要調整國家間關系的有法律拘束力的原則、規(guī)則和規(guī)章制度的總體。
普遍國際法是指適用普遍性國際關系的國際法；區(qū)域性國際法是指只適用于區(qū)域性國際關系的國際法，例如，所謂“美洲國際法”；至于特殊國際法，是指那些僅僅適用于某些特殊國際關系的國際法。區(qū)域國際法和特殊國際法可能基于某些特殊的環(huán)境和關系而規(guī)定某些特殊規(guī)則，但不應限制和排除普遍國際法，更不應違背普遍國際法的基本原則。
二、國際法與國內法的不同
（一）國內法的主體主要是自然人和法人。國際法主要是國家間的法律，因此國際法的主體主要是國家。除國家外，還有類似國家的政治實體（如民族解放組織）、國家組成的國際組織，在一定條件下和一定范圍內也是國際法主體，但是，國家是主要主體，而個人則不是國際法的主體。
（二）國內法是由國家立法機關依一定程序來制定的。由于各國都具有獨立主權，都是平等的，因此，在國際上沒有也不應該有凌駕于國家之上的國際立法機關來制訂國際法。國際法的原則、規(guī)則和規(guī)章制度只能由國家之間在平等的基礎上以協(xié)議的方式制定，也就是以締結條約的方式制定。此外，國際法中還有一部分國際習慣法，是由各國在國際實踐中反復適用，為各國承認為法律而確立的。
（三）國內法主要依靠有組織的國家強制機關，如軍隊、警察、法庭等加以維護，并保證其實施。但國際上沒有也不應該有超越于國家之上的強制機關來執(zhí)行強制實施國際法的職能。因此，國際法的強制實施，主要依靠國家本身的行動。
三、國際法是法律
國際法是法律的特殊體系，但它仍然是法律：
（一）國際法律關系的主體主要是國家，國際法的制訂者是國家，國際法為國家規(guī)定了一整套處理其對外關系的行為規(guī)則，為國家規(guī)定了國際法上的權利和義務。
（二）國際法具有強制性，只不過與國內法的強制方式不同而已，國際法的強制實施，主要依靠國家本身的行動。但是，特殊的強制方式仍然是強制的方式。
（三）一些重要的國際條約都明確規(guī)定了國際法的法律效力。國際法的法律地位并為國際習慣法所確認。
（四）國際實踐證明：國際法作為國家之間的法律，不僅為世界各國所公認，而且各國也是遵守的。
由于國際法有以上特征，因此，國際法仍然是法律，有法律拘束力。
四、國際法效力的根據(jù)
我們認為，國際法效力的根據(jù)應該是國家之間的協(xié)議。這是因為：
（一）國際法是國家之間的法律，國家是國際法的制訂者，因此，只有國家之間達成的協(xié)議，才對各國具有拘束力。
（二）各國達成的協(xié)議是各國作為國際法的制訂者，通過一定的立法程序共同制訂的法律文件，因此，成為各國必須和應該遵行的具有法律約束力的規(guī)范。
（三）各國之間的協(xié)議是各國強制執(zhí)行國際法的根據(jù)。國際法的強制性是國際法效力的本質表現(xiàn)，國際法之所以不同于國際道德和國際禮讓，就是因為國際法具有強制性。國際法是依靠國家單獨或集體的力量來強制實施的，而強制實施的根據(jù)即是各國之間的協(xié)議。
第二節(jié) 國際法的歷史發(fā)展
一、國際法的產生與發(fā)展
國際法是國際關系發(fā)展的產物，國際關系經歷了古代、中世紀、近代和現(xiàn)代四個歷史發(fā)展時期。與國際關系的歷史發(fā)展相適應，國際法的發(fā)展也經歷了古代、中世紀、近代和現(xiàn)代四個時期。
（一）古代國際法
古代國家間的經濟往來并不密切，科學技術落后，交通不便，國家之間關系只能在狹窄的范圍內發(fā)展。因此，這一時期的國際法有以下特點：
1.內容的不系統(tǒng)性。在古代埃及、古代中國、古代希臘、古代羅馬，都產生過有關使節(jié)法、戰(zhàn)爭法、海商法等方面的某些原則和規(guī)則，但皆未形成為一個完整的法律體系。
2.宗教性。古代的國際法規(guī)則和制度與宗教的觀念相混合，使得這些規(guī)則和制度多帶有宗教色彩。
3.適用范圍的地區(qū)性。這些規(guī)則和制度只適用于一定地域，不具有普遍性效力。
這些特點說明，古代國際法是處于萌芽階段的國際法。
（二）中世紀國際法
在中世紀，歐洲在實際上形成了一個帝國，形成“皇帝主世俗，教皇操靈界”的局面和一個“統(tǒng)一世界”的觀念。這種情況，否定了其他國家的主權，阻礙著國際關系的正常發(fā)展。這就決定了這個時期的國際法沒有多大的發(fā)展，僅僅在某些方面有所發(fā)展。這些方面主要有：出現(xiàn)了一些海事法典，開始實行外交上的常駐使節(jié)制度。這一時期的國際法，仍處于萌芽階段，尚未形成獨立的國際法體系。
（三）近代國際法
威斯特伐利亞公會（1643-1648年）是近代國際法產生的標志。會議承認了羅馬帝國統(tǒng)治下的為數(shù)眾多的邦國成為獨立主權國家，這就標志著具有獨立主權的近代國家產生了，羅馬帝國所主張的“世界主權”的觀念為國家主權的觀念所代替了。近代國際關系形成了，為了調整這種新的國際關系，會議確認了國家主權和主權平等原則，這是近代國際法的最根本原則，成為近代國際法的基礎。這就標志著近代國際法產生了。
1625年格老秀斯發(fā)表了《戰(zhàn)爭與和平法》，這部著作系統(tǒng)地論述了國際法的基本問題。它不但對《威斯特伐利亞和約》的完成有一定影響，而且為近代國際法的建立奠定了基礎。
國際法在這一階段有很大發(fā)展：
1.確立了一系列調整近代國際關系的國際法原則，如國家主權原則、平等原則、不干涉內政原則、人民主權原則、政治犯不引渡原則、條約必須遵守原則、和平解決爭端原則等等。這些原則是近代國際關系的產物，又成為調整近代國際關系的原則。
2.國際法的領域擴大了，國際法得到了系統(tǒng)的發(fā)展。這一時期，確立了常設外交使節(jié)制度、永久中立制度、國際會議制度、國際仲裁制度。海洋自由的原則得到了確認，戰(zhàn)爭法獲得了很大發(fā)展。建立了許多國際行政聯(lián)合，形成了國際組織法等等。
3.國際法的適用范圍擴大了，從歐洲擴大到整個美洲以至亞非一些國家。
由此可見，這一時期的國際法，已經形成了包括一系列制度在內的獨立的法律體系。
但是，隨著資本主義發(fā)展到帝國主義階段，也確立了一些與帝國主義政策相適應的原則、規(guī)則和規(guī)章制度。例如，保護關系、勢力范圍、合法干涉、和平封鎖、領事裁判權制度、租界、租借地等等。
（四）現(xiàn)代國際法
現(xiàn)代國際法是在1917年十月社會主義革命和蘇維埃國家建立以后逐漸形成的。
現(xiàn)代國際法獲得了新的發(fā)展，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：
1.確認了一系列指導現(xiàn)代國際關系的新的國際法的基本原則。這些原則主要有：民族自決原則與和平共處五項原則等。
2.國際法調整的對象增多?，F(xiàn)代國際法的調整對象除國家外，還包括國家組成的國際組織和一些正在爭取獨立并已組成類似國家的民族組織。
3.國際法調整范圍擴大了。現(xiàn)在，國家間的關系不只是政府關系和外交關系，而且還包括經濟、社會、文化、科學技術等方面的關系，還涉及南極和海洋、太空等領域。
4.國際法內容的更新，當代國際法改革了一些舊原則和舊制度，確立了一些新原則和新制度。例如，以戰(zhàn)爭作為推行國家政策的手段和解決國際糾紛的方法的原則被廢除了。
5.國際法系統(tǒng)化、法典化。第二次世界大戰(zhàn)后，《聯(lián)合國憲章》對于國際法的編纂作出明文的規(guī)定，1947年成立了聯(lián)合國國際法委員會，全面展開國際法的編纂工作。四十年來，在國際法委員會審議后由聯(lián)合國主持締結了一系列國際公約。
6.國際法產生了許多新分支，當代國際法產生的許多新分支，其中主要有海洋法、航空和空間法、國際經濟法、國際組織法、國際環(huán)境法、國際人權法、國際刑法等。
第三節(jié) 國際法的淵源
一、概念
國際法是由一系列調整國際關系的原則、規(guī)則和規(guī)章、制度組成的，這些原則、規(guī)則和規(guī)章、制度第一次出現(xiàn)的地方，就是國際法的淵源。
二、《國際法院規(guī)約》第三十八條的規(guī)定
《國際法院規(guī)約》第三十八條指出了法院裁判案件時所應用的法律。這條規(guī)定通常被認為是對國際法淵源的一個權威性的說明。該條規(guī)定：
“（一）法院對于陳訴各項爭端，應依國際法裁判之，裁判時應適用：1.不論普通或特別國際協(xié)約，確立當事國明白承認之規(guī)則者；2.國際習慣，作為通例之證明而經接受為法律者；3.一般法律原則為文明各國所承認者；4.在第五十九條規(guī)定之下，司法判例及各國權威之公法學家學說，作為確定法律原則之補助資料者。（二）前項規(guī)定不妨礙法院經當事國同意本”公允及善良“原則裁判案件之權?！?BR> 根據(jù)這條規(guī)定，國際條約、國際習慣、一般法律原則，直到作為原則補助資料的司法判例和學者學說，都可以作為國際法的淵源適用。
三、國際法的淵源
（一）條約。凡是符合國際法和有效的條約，對締約國均有拘束力，都是法律淵源。
（二）國際習慣。國際習慣的形成，有兩個要素：一是慣例的產生，這是“物質因素”。慣例來自相當多的國家在相當長時期內“反復”和“前后一致”的實踐，這里包含時間、數(shù)量和性質三個內容。如果許多國家在一段相當長的時期內反復著前后一致的實踐，慣例便產生了。另一個要素是“法律確信”或“法律的必要確信”。這是一個“心理因素”。即國家認為這種慣例所體現(xiàn)的規(guī)則是國際法所必需的。
（三）一般法律原則。各國學者對一般法律原則有幾種不同的見解。第一種見解是，認為一般法律原則也就是國際法的一般原則或基本原則，蘇聯(lián)法系多持此說。其實，國際法的一般原則或基本原則已寓于國際條約和國際習慣之中了，不可能再有另一種“一般法律原則”。第二種見解是，認為一般法律原則來自“一般法律意識”，這個抽象的說法是一種新自然法派的見解。在以各種不同社會經濟制度的主權國家為成員的國際社會里不可能產生“一般法律意識”，而在這抽象的“一般法律意識”中也不可能引申出國際法的原則和規(guī)則。第三種見解是，認為“一般法律原則”來自各個法律體系共有的原則。把“一般法律原則”理解為各國法律體系所共有的原則，這是目前被普遍接受的觀點。
“一般法律原則”可以填補條約與習慣的空白，因而在裁判案件中是有一定作用的，一般法律原則在裁判中通常被作為補充淵源適用，不是一項獨立的法律淵源，或者說，它在國際法的淵源中僅居于次要地位。事實上，一般法律原則為數(shù)不多，也很少為國際法院及仲裁法庭所單獨運用。
（四）確定法律原則的輔助方法
1.司法判例。司法判例主要是指法院和國際仲裁法庭所作的判例?！秶H法院規(guī)約》第五十九條規(guī)定：“法院之裁判除對于當事國及本案外，無拘束力?！边@條規(guī)定說明：英美法系中的所謂“依循判例”原則對國際法院是不適用的。因此，國際法院的判例不是法律淵源，至于其他區(qū)域性國際司法機關和國際仲裁法庭的判例就當然更沒有國際法淵源的效力了。不過，國際法院是聯(lián)合國主要的司法機關，它的法官都是世界各大法系的權威公法學家，它的判決對于認證和確定法律原則有十分重要的意義。至于一些重大國際仲裁案件的裁決也同樣具有這種作用。因為這些仲裁案的仲裁法庭也往往是由當代世界知名的法學家組成，他們在裁決中所闡述的法理具有權威影響，同樣可以作為確認法律原則的補助資料。
2.權威法學家的著作。權威法學家的著作不是國際法的淵源，但它們概括說明了國際法大量的原則、規(guī)則和規(guī)章制度，可以為這些原則、規(guī)則和規(guī)章制度的存在提供證據(jù)。因而是確認法律原則的補助資料。
3.國際組織和國際會議所通過的決議和宣言等文件。這些決議、宣言，一般屬于建議性質，還不具有法律拘束力。但它反映了現(xiàn)有的或正在形成的國際法原則、規(guī)則和規(guī)章制度，當然起到確定法律原則的輔助方法的作用。國際組織和國際會議及宣言不是直接的國際法淵源，但作為確定法律原則的補助資料，其地位應置于判例與公法學家的學說之上。
第四節(jié) 國際法的編纂
編纂就是把各種原則、規(guī)則和規(guī)章制度編成系統(tǒng)化的法典。由于國際間沒有凌駕于國家之上的立法機構，國際法的原則和規(guī)則只體現(xiàn)在國際條約和習慣之中，把這些原則和規(guī)則編纂起來，使用時就十分方便了。因為國際法的規(guī)則大部分是習慣規(guī)則，編纂就顯得更加必要和重要。
第五節(jié) 國際法與國內法的關系
一、概說
關于國際法與國內法的關系，主要有三種理論：
（一）認為國際法與國內法屬于同一個法律體系，國內法優(yōu)于國際法；
（二）認為國際法與國內法屬于同一個法律體系，國際法優(yōu)于國內法；
（三）國際法與國內法各成獨立的法律體系。
國際實踐中各國解決二者關系的辦法差別很大，多數(shù)國家傾向第三種理論。
二、國際法與國內法的關系
我國學者認為國際法和國內法是不同的法律體系，但由于國內法的制定者和國際法的制定者都是國家，這兩個體系之間有著密切的聯(lián)系，彼此不得互相對立而是互相緊密聯(lián)系、互相滲透和互相補充的。這表現(xiàn)在
（一）國家在制定國內法時，應考慮國際法的原則和規(guī)則，不應違背所承擔的國際義務；
（二）國家在參與制定國際法時應考慮到國內法的立場，不能干預國內法，國際法的原則和規(guī)則可以從各國的國內法得到補充和具體化，國內法可以從國際法的原則和規(guī)則得到充實和發(fā)展。兩者互相補充，互相滲透，但不得互相干擾和排斥；
（三）國際法不第二章 國際法的基本原則